ΓνωμΕΑΑΔΗΣΥ 35/2017 Αίτημα για διατύπωση γνώμης της Αρχής, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011, επί το άρθρου 41 του ήδη κατατεθέντος στη Βουλή σχεδίου νόμου του Υπουργείου Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Κοινωνικής Αλληλεγγύης με τίτλο "Συνταξιοδοτικές ρυθμίσεις Δημοσίου και λοιπές ασφαλιστικές διατάξεις, ενίσχυση της προστασίας των εργαζομένων, δικαιώματα ατόμων με αναπηρίες και άλλες διατάξεις"

ΓΝΩΜΗ 35/2017
ΑΔΑ: 6ΣΘΥΟΞΤΒ-5ΕΓ
ΑΝΑΡΤΗΤΕΑ ΣΤΟ ΔΙΑΔΙΚΤΥΟ
EΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ
ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
(άρθρου 2, παρ. 2, περ. γ, υποπερ. (αα) του Ν.4013/2011)
Η ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
Στην Αθήνα σήμερα, την 5 Σεπτεμβρίου του έτους δύο χιλιάδες δέκα επτά (2017) ημέρα Τρίτη και ώρα 11.30 π.μ. και επί της οδού Κεφαλληνίας 45 και Κόμνα Τράκα, όπου και τα γραφεία της, συνήλθε η ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ σε συνεδρίαση μετά από σχετική πρόσκληση του Προέδρου της, η οποία γνωστοποιήθηκε νομίμως σε όλα τα μέλη της Αρχής.
Από τα προσκληθέντα μέλη της Αρχής παρέστησαν κατά την συνεδρίαση τα ακόλουθα:
Πρόεδρος : Γεώργιος Καταπόδης
Μέλη: 1. Λουρίκας Δημήτριος
2. Στυλιανίδου Μαρία
3. Χριστοβασίλη Ερωφίλη Τα λοιπά τακτικά και αναπληρωματικά μέλη, καίτοι προσκληθέντα, δεν προσήλθαν. Γραμματέας: Μαρία Αντωνοπούλου, Π.Ε. Διοικητικού – Οικονομικού.
Εισηγήτρια: Χριστίνα Καξιρή, Νομικός, Ειδικό Επιστημονικό Προσωπικό της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ. , Προϊσταμένη του Τμήματος Γνωμοδοτήσεων της Διεύθυνσης Νομικών Υπηρεσιών.
Κατά τη διάρκεια της Συνεδρίασης παρέστησαν η εισηγήτρια κ. Καξιρή, η Προϊσταμένη της Διεύθυνσης Νομικών Υπηρεσιών, κ. Μίνα Καλογρίδου, ο κ. Ανέστης Πάτκας- Τσαπέκος, Ειδικός Σύμβουλος της Υπουργού Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Κοινωνικής Αλληλεγγύης, η κ. Μαρία Μανωλάκη, Διευθύντρια του Γραφείου του Γενικού Γραμματέα Εμπορίου και Προστασίας Καταναλωτή, η κ. Κωνσταντίνα Λιώση, Προϊσταμένη του Τμήματος Νομικής Υποστήριξης της Γενικής Γραμματείας Εμπορίου και Προστασίας Καταναλωτή καθώς και ο κ. Φραντζής Σιγάλας, Νομικός Σύμβουλος του Υπουργού Οικονομίας και Ανάπτυξης οι οποίοι αποχώρησαν, πριν την έναρξη της διαδικασίας ψηφοφορίας και της λήψης της απόφασης από τα Μέλη του Συμβουλίου της Αρχής.
Θέμα: Αίτημα για διατύπωση γνώμης της Αρχής, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011, επί το άρθρου 41 του ήδη κατατεθέντος στη Βουλή σχεδίου νόμου του Υπουργείου Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Κοινωνικής Αλληλεγγύης με τίτλο "Συνταξιοδοτικές ρυθμίσεις Δημοσίου και λοιπές ασφαλιστικές διατάξεις, ενίσχυση της προστασίας των εργαζομένων, δικαιώματα ατόμων με αναπηρίες και άλλες διατάξεις"
Ι. Με το με αριθμ. πρωτ. εισερχ. 5339/31.8.2017 μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου του Γραφείου της Υπουργού Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Κοινωνικής Αλληλεγγύης, διαβιβάζεται συνημμένως το άρθρο 41 του ήδη κατατεθέντος στη Βουλή σχεδίου νόμου του Υπουργείου με τίτλο "Συνταξιοδοτικές ρυθμίσεις Δημοσίου και λοιπές ασφαλιστικές διατάξεις, ενίσχυση της προστασίας των εργαζομένων, δικαιώματα ατόμων με αναπηρίες και άλλες διατάξεις" , συνοδευόμενο από τη σχετική αιτιολογική έκθεση (αριθμ. πρωτ. εισερχ.5358/31-8-2017) για την παροχή της κατά το νόμο γνώμης της Αρχής. Με το ως άνω μήνυμα σημειώθηκε ο κατεπείγων χαρακτήρας του αιτήματος, δεδομένου ότι η πρώτη συζήτηση του σχεδίου νόμου στην αρμόδια Επιτροπή της Βουλής θα λάμβανε χώρα στις 31/8/2017. Ακολούθως, με το αριθμ. πρωτ. εισερχ. 5417/05-09-2017 έγγραφο του ίδιου Υπουργείου επανυποβλήθηκε τροποποιημένο σχέδιο διατάξεων του ίδιου ως άνω άρθρου με το οποίο, μεταξύ άλλων, τροποποιούνται διατάξεις του ν. 4412/2016 (Α 147).
ΙΙ. Το κείμενο του υποβληθέντος σχεδίου διατάξεων είναι το ακόλουθο:
Άρθρο 41
Αποκλεισμός από δημόσιες συμβάσεις, επιχορηγήσεις και ενισχύσεις λόγω παραβάσεων της εργατικής νομοθεσίας
Α) 1. Στην παρ. 2 του άρθρου 73 του ν. 4412/2016 (Α΄ 147) προστίθεται περ. γ΄ ως εξής:
«γ) γνωρίζει ή μπορεί να αποδείξει με τα κατάλληλα μέσα ότι έχουν επιβληθεί σε βάρος του οικονομικού φορέα, μέσα σε χρονικό διάστημα δύο (2) ετών πριν από την ημερομηνία λήξης της προθεσμίας υποβολής προσφοράς ή αίτησης συμμετοχής, τρεις (3) πράξεις επιβολής προστίμου από τα αρμόδια ελεγκτικά όργανα του Σώματος Επιθεώρησης Εργασίας για παραβάσεις της εργατικής νομοθεσίας που χαρακτηρίζονται, σύμφωνα με την ΥΑ 2063/Δ1632/2011 (Β΄ 266), ως «υψηλής» ή «πολύ υψηλής» σοβαρότητας ή δύο (2) πράξεις επιβολής προστίμου που αφορούν την αδήλωτη εργασία, εφόσον οι σχετικές κυρώσεις έχουν αποκτήσει τελεσίδικη και δεσμευτική ισχύ.»
2. Το τελευταίο εδάφιο της παρ. 2 του άρθρου 73 του ν. 4412/2016 αντικαθίσταται ως εξής:
«Ο λόγος αποκλεισμού κατά τις περιπτώσεις α΄ και β΄ της παρούσας παραγράφου παύει να εφαρμόζεται όταν ο οικονομικός φορέας εκπληρώσει τις υποχρεώσεις του είτε καταβάλλοντας τους φόρους ή τις εισφορές κοινωνικής ασφάλισης που οφείλει, συμπεριλαμβανομένων, κατά περίπτωση, των δεδουλευμένων τόκων ή των προστίμων είτε υπαγόμενος σε δεσμευτικό διακανονισμό για την καταβολή τους.»
3. Στην παρ. 2 του άρθρου 80 του ν. 4412/2016 προστίθεται περ. γ΄ ως εξής:
«γ) για την περίπτωση γ΄ της παραγράφου 2 του άρθρου 73, πιστοποιητικό από τη Διεύθυνση Προγραμματισμού και Συντονισμού της Επιθεώρησης Εργασιακών Σχέσεων, από το οποίο να προκύπτουν όλες οι πράξεις επιβολής προστίμου που έχουν εκδοθεί σε βάρος του οικονομικού φορέα.»
4. Στην παρ. 1 του άρθρου 130 του ν. 4412/2016 προστίθεται τελευταίο εδάφιο ως εξής:
«Οι αναθέτουσες αρχές επιβάλλουν τον όρο ότι κατά την εκτέλεση της σύμβασης ο ανάδοχος υποχρεούται να τηρεί τις διατάξεις της νομοθεσίας περί υγείας και ασφάλειας των εργαζομένων και πρόληψης του επαγγελματικού κινδύνου.»
5. Στην παρ. 2 του άρθρου 191 του ν. 4412/2016 προστίθεται περ. δ΄ ως εξής:
«δ) έχει προβεί, για δεύτερη φορά από την αναδοχή της σύμβασης, σε παραβάσεις της εργατικής νομοθεσίας που χαρακτηρίζονται, σύμφωνα με την ΥΑ 2063/Δ1632/2011 (Β΄ 266), ως «υψηλής» ή «πολύ υψηλής» σοβαρότητας και για τις οποίες έχουν επιβληθεί σε βάρος του πράξεις επιβολής προστίμου από τα αρμόδια ελεγκτικά όργανα του Σώματος Επιθεώρησης Εργασίας.»
6. Στην παρ. 1 του άρθρου 203 του ν. 4412/2016 προστίθεται περ. δ΄ ως εξής:
«δ) σε περίπτωση δημόσιας σύμβασης προμηθειών ή υπηρεσιών, αν έχει προβεί, για δεύτερη φορά από την ανάθεση της σύμβασης, σε παραβάσεις της εργατικής νομοθεσίας που χαρακτηρίζονται, σύμφωνα με την ΥΑ 2063/Δ1632/2011 (Β΄ 266), ως «υψηλής» ή «πολύ υψηλής» σοβαρότητας και για τις οποίες έχουν επιβληθεί σε βάρος του πράξεις επιβολής προστίμου από τα αρμόδια ελεγκτικά όργανα του Σώματος Επιθεώρησης Εργασίας.»
7. Στο άρθρο 305 του ν. 4412/2016 προστίθεται παρ. 3 ως εξής:
«3. Ο λόγος αποκλεισμού της περίπτωσης γ΄ της παραγράφου 2 του άρθρου 73 περιλαμβάνεται πάντοτε στους κανόνες και τα κριτήρια της παραγράφου 1.»
8. Στην παρ. 1 του άρθρου 335 του ν. 4412/2016 προστίθεται τελευταίο εδάφιο ως εξής:
«Οι αναθέτουσες αρχές επιβάλλουν τον όρο ότι κατά την εκτέλεση της σύμβασης ο ανάδοχος υποχρεούται να τηρεί τις διατάξεις της νομοθεσίας περί υγείας και ασφάλειας των εργαζομένων και πρόληψης του επαγγελματικού κινδύνου.»
9. Η παρ. 2 του άρθρου 24 του ν. 3996/2011 (Α΄ 170) καταργείται και οι υπόλοιπες παράγραφοι του άρθρου αναριθμούνται αντίστοιχα.
Β) Η περ. γ΄ της παρ. 2 του άρθρου 68 του ν. 3863/2010 (Α΄ 115) αντικαθίσταται ως εξής:
«γ) Η αναθέτουσα αρχή αποκλείει από τη σύναψη της σύμβασης τις υποψήφιες εταιρείες παροχής υπηρεσιών καθαρισμού ή/και φύλαξης λόγω διάπραξης σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος. Ως σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα νοείται ιδίως: αα) Η επιβολή σε βάρος της υποψήφιας εταιρείας, μέσα σε χρονικό διάστημα δύο (2) ετών πριν από τη λήξη της προθεσμίας υποβολής της προσφοράς, τριών (3) πράξεων επιβολής προστίμου από τα αρμόδια ελεγκτικά όργανα του Σώματος Επιθεώρησης Εργασίας για παραβάσεις της εργατικής νομοθεσίας που χαρακτηρίζονται, σύμφωνα με την ΥΑ 2063/Δ1632/2011 (Β΄ 266), ως «υψηλής» ή «πολύ υψηλής» σοβαρότητας ή δύο (2) πράξεων επιβολής προστίμου που αφορούν την αδήλωτη εργασία, ββ) η κήρυξη ως έκπτωτης της υποψήφιας εταιρείας κατ’ εφαρμογή της παραγράφου 7 του παρόντος, μέσα σε χρονικό διάστημα τριών (3) ετών πριν από την ημερομηνία λήξης της προθεσμίας υποβολής της προσφοράς, γγ) η επιβολή της κύρωσης της προσωρινής διακοπής της λειτουργίας συγκεκριμένης παραγωγικής διαδικασίας ή τμήματος ή τμημάτων ή του συνόλου της επιχείρησης ή εκμετάλλευσης κατ’ εφαρμογή της παρ. 1Β του άρθρου 24 του ν. 3996/2011 (Α΄ 170), μέσα σε χρονικό διάστημα τριών (3) ετών πριν από την ημερομηνία λήξης της προθεσμίας υποβολής της προσφοράς.»
Γ). α) Οι δυνητικοί δικαιούχοι επιχορήγησης ή ενίσχυσης, πλην των Φορέων της Γενικής Κυβέρνησης, αποκλείονται από την ένταξη σε πρόγραμμα ή την υπαγωγή σε καθεστώτα ενίσχυσης, που χρηματοδοτούνται από ενωσιακούς ή εθνικούς πόρους, εφόσον έχουν διαπράξει το σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα της περ. β΄.
β) Ως σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα νοείται η επιβολή σε βάρος του δυνητικού δικαιούχου, μέσα σε χρονικό διάστημα δύο (2) ετών πριν από την ημερομηνία λήξης της προθεσμίας υποβολής αίτησης συμμετοχής στην εκάστοτε διαδικασία, τριών (3) πράξεων επιβολής προστίμου από τα αρμόδια ελεγκτικά όργανα του Σώματος Επιθεώρησης Εργασίας για παραβάσεις της εργατικής νομοθεσίας που χαρακτηρίζονται, σύμφωνα με την ΥΑ 2063/Δ1632/2011, ως «υψηλής» ή «πολύ υψηλής» σοβαρότητας ή δύο (2) πράξεων επιβολής προστίμου που αφορούν την αδήλωτη εργασία, εφόσον οι σχετικές πράξεις έχουν αποκτήσει τελεσίδικη και δεσμευτική ισχύ.
IIΙ. Επί του περιεχομένου των ρυθμίσεων
Α. Με τις προτεινόμενες διατάξεις ρυθμίζονται θέματα δημοσίων συμβάσεων ως εξής:
1. Τροποποιείται η παρ. 2 του άρθρου 73 του ν. 4412/2016 και καθίσταται υποχρεωτικός λόγος αποκλεισμού η διαπίστωση με κατάλληλα μέσα από την αναθέτουσα αρχή ότι έχουν επιβληθεί σε βάρος του οικονομικού φορέα, μέσα σε χρονικό διάστημα δύο (2) ετών πριν από την ημερομηνία λήξης της προθεσμίας υποβολής προσφοράς ή αίτησης συμμετοχής, τρεις (3) πράξεις επιβολής προστίμου από τα αρμόδια ελεγκτικά όργανα του Σώματος Επιθεώρησης Εργασίας για παραβάσεις της εργατικής νομοθεσίας που χαρακτηρίζονται, σύμφωνα με την ΥΑ 2063/Δ1632/2011 (Β΄ 266), ως «υψηλής» ή «πολύ υψηλής» σοβαρότητας ή δύο (2) πράξεις επιβολής προστίμου που αφορούν την αδήλωτη εργασία, εφόσον οι σχετικές κυρώσεις έχουν αποκτήσει τελεσίδικη και δεσμευτική ισχύ (παρ. 1 της περ. Α΄).
2. Τροποποιείται η παράγραφος 2 του άρθρου 80 και ρυθμίζονται τα σχετικά με τον τρόπο απόδειξης του ως άνω λόγου αποκλεισμού κατά τις διαδικασίες ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων (παρ. 3 της περ. Α΄).
3. Τροποποιούνται τα άρθρα 130 παρ. 1 (αναφορικά με τις δημόσιες συμβάσεις του Βιβλίου Ι) και 335 παρ. 1 του ως άνω νόμου (αναφορικά με τις συμβάσεις του Βιβλίου ΙΙ) ώστε τίθεται ως ειδικός όρος των εν λόγω συμβάσεων ότι “κατά την εκτέλεση της σύμβασης ο ανάδοχος υποχρεούται να τηρεί τις διατάξεις της νομοθεσίας περί υγείας και ασφάλειας των εργαζομένων και πρόληψης του επαγγελματικού κινδύνου” (παρ. 4 και 8 της περ. Α΄). Σημειώνεται ότι αντίστοιχη ρύθμιση περιλάμβανε το άρθρο 130 με την παραπομπή στην παρ. 3 του άρθρου 68 του ν. 3863/2010.
4. Τροποποιούνται η παρ. 2 του άρθρου 191 και η παρ. 1 του άρθρου 203 του ως άνω νόμου και θεσπίζεται ως υποχρεωτικός λόγος έκπτωσης από τις δημόσιες συμβάσεις μελετών και συναφών τεχνικών υπηρεσιών και προμηθειών -γενικών υπηρεσιών, αντίστοιχα, η επιβολή για δεύτερη φορά κατά τη διάρκεια της σύμβασης κύρωσης από τα αρμόδια ελεγκτικά όργανα του Σώματος Επιθεώρησης Εργασίας για τις ως άνω παραβάσεις (παρ. 5 και 6 περ. Α΄).
5. Τροποποιείται το άρθρο 305 του Βιβλίου ΙΙ του ως άνω νόμου και προστίθεται παρ. 3 ώστε περιλαμβάνεται πάντοτε στους κανόνες και τα κριτήρια της παραγράφου 1 του ως άνω άρθρου ο ως άνω λόγος αποκλεισμού (παρ. 7 περ. Α΄)
6. Καταργείται η παρ. 2 του άρθρου 24 του ν. 3996/2011 (Α΄ 170) με την οποία προβλεπόταν, αφενός, ότι η επιβολή σε βάρος του εργοδότη δύο ή περισσοτέρων πράξεων επιβολής προστίμου για αντίστοιχες παραβάσεις της εργατικής νομοθεσίας που χαρακτηρίζονται ως «υψηλής» ή «πολύ υψηλής» σοβαρότητας από τις εκάστοτε ισχύουσες διατάξεις, μέσα σε χρονικό διάστημα τριών ετών πριν από τη λήξη της προθεσμίας για την υποβολή προσφοράς στο πλαίσιο διαγωνισμού για τη σύναψη δημόσιας σύμβασης επέφερε, πέραν των λοιπών διοικητικών κυρώσεων, τον αποκλεισμό του εργοδότη από τη σύναψη της δημόσιας σύμβασης, με απόφαση της εκάστοτε αναθέτουσας αρχής, αφετέρου, η παραπομπή, όσον αφορά τις υπηρεσίες καθαρισμού ή/και φύλαξης, στις διατάξεις του άρθρου 68 του ν. 3863/2010 (παρ. 9 περ. Α΄).
7. Αντικαθίσταται η περ. γ΄ της παρ. 2 του άρθρου 68 του ν. 3863/2010 (Α΄115) και καθίσταται υποχρεωτικός λόγος αποκλεισμού κάθε σοβαρό επαγγελματικό επαγγελματικό παράπτωμα που τελείται από εταιρίες παροχής υπηρεσιών φύλαξης καθαριότητας. Επιπλέον χαρακτηρίζεται σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα, μεταξύ άλλων, ο υπό κρίση λόγος αποκλεισμού που σχετίζεται με την τελεσίδικη επιβολή προστίμων για σοβαρές παραβάσεις εργατικής νομοθεσίας.
8. Αντίστοιχες ρυθμίσεις επιβάλλονται σχετικά με την ένταξη σε πρόγραμμα ή την υπαγωγή σε καθεστώτα ενίσχυσης, που χρηματοδοτούνται από ενωσιακούς ή εθνικούς πόρους.
Στόχος των προτεινόμενων ρυθμίσεων είναι, σύμφωνα με την συνυποβληθείσα αιτιολογική έκθεση, -η οποία φαίνεται να αφορά σε προγενέστερη εκδοχή του ίδιου άρθρου- η αντιμετώπιση του φαινομένου της έξαρσης των ως άνω παραβάσεων και της αδήλωτης εργασίας.
Με τα δεδομένα αυτά οι κατωτέρω διαπιστώσεις δεν αφορούν στη σκοπιμότητα των υπό κρίση ρυθμίσεων αλλά στη συμβατότητά τους με το δίκαιο της Ένωσης και τις συναφείς διατάξεις του ν. 4412/2016 με το οποίο μεταφέρθηκαν οι Οδηγίες 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ στην ελληνική έννομη τάξη, στη σαφήνεια του περιεχομένου τους και στο επιδιωκόμενο αποτέλεσμα της συνεκτικής και ομοιόμορφης εφαρμογή τους.
Β. ‘Οσον αφορά το σε ισχύ νομοθετικό -κανονιστικό πλαίσιο επισημαίνονται εισαγωγικά τα εξής:
Με το άρθρο 73 του ν. 4412/2016 μεταφέρθηκαν στην εθνική έννομη τάξη οι παράγραφοι 1 έως 6 του άρθρου 57 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ . Σύμφωνα με την παρ. 4 του τελευταίου ως άνω άρθρου οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να αποκλείουν ή μπορούν να υποχρεώνονται από τα κράτη μέλη να αποκλείουν από τη συμμετοχή σε διαδικασία προμήθειας οποιονδήποτε οικονομικό φορέα σε οποιαδήποτε από τις καταστάσεις που ορίζονται στην εν λόγω παράγραφο, μεταξύ άλλων τόσο στην περίπτωση αθέτησης εκ μέρους του οικονομικού φορέα των ισχυουσών υποχρεώσεων που προβλέπονται στο άρθρο 18 παράγραφος 2 της Οδηγίας όσο και στην περίπτωση διάπραξης σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος, το οποίο θέτει εν αμφιβόλω την ακεραιότητά του. Ο εθνικός νομοθέτης και για τις δύο ως άνω καταστάσεις καταρχήν επέλεξε (πρβλ άρθρο 73 παρ. 4 περ. α και θ αντίστοιχα) να μην υποχρεώσει τις αναθέτουσες αρχές να αποκλείουν τους οικονομικούς φορείς που τυχόν περιέρχονται σε αυτές, καθιστώντας τες δυνητικούς λόγους αποκλεισμού.
Παράλληλα, με το άρθρο 74 του ίδιου νόμου θεσπίζονται, μεταξύ άλλων, μέτρα εφαρμογής αναφορικά με την παράγραφο 7 του άρθρου 57 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ και ιδίως αναφορικά με τον καθορισμό της μέγιστης περιόδου διοικητικού αποκλεισμού από μελλοντικές διαδικασίες σύναψης σε περίπτωση που ο οικονομικός φορέας δεν λάβει μέτρα για την αξιοπιστία του, εφόσον περιέλθει σε μία από τις καταστάσεις που ορίζονται στο εν λόγω άρθρο.
Εξάλλου, αναφορικά με τις παραβιάσεις τις εργατικής νομοθεσίας, πέραν της οριζόντιας ρήτρας της παρ. 2 του άρθρου 18 Αρχές εφαρμοζόμενες στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων (άρθρο 18 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ), ο νόμος ρυθμίζει ειδικά τα σχετικά με τις δημόσιες συμβάσεις φύλαξης/καθαριότητας παραπέμποντας σε επιμέρους διατάξεις του [άρθρο 18 παρ. 5, άρθρο 80 παρ. 8, άρθρο 92 παρ. 5α, άρθρο 130 παρ. 1, άρθρο 131 παρ. 8, 133 παρ. 2] στην τήρηση των υποχρεώσεων του άρθρου 68 του ν. 3863/2010.
Το τελευταίο, μεταξύ άλλων, ήδη προβλέπει : α) την καταχώριση των πράξεων επιβολής προστίμου που επιβάλλονται σε βάρος παρόχων υπηρεσιών καθαρισμού/φύλαξης στο αντίστοιχο «Μητρώο Παραβατών Εταιρειών Παροχής Υπηρεσιών Καθαρισμού ή/και Φύλαξης» που τηρείται στη Διεύθυνση Προγραμματισμού και Συντονισμού του Σώματος Επιθεώρησης Εργασίας, β) την υποχρέωση της αναθέτουσας αρχής αμέσως μετά τη λήξη της προθεσμίας υποβολής των προσφορών, να υποβάλει γραπτό αίτημα προς τη Διεύθυνση Προγραμματισμού και Συντονισμού του Σώματος Επιθεώρησης Εργασίας για τη χορήγηση πιστοποιητικού, από το οποίο να προκύπτουν όλες οι πράξεις επιβολής προστίμου που έχουν εκδοθεί σε βάρος εκάστου των υποψήφιων εργολάβων. Το πιστοποιητικό αποστέλλεται στην αναθέτουσα αρχή μέσα σε δεκαπέντε (15) ημέρες από την υποβολή του αιτήματος. Σε περίπτωση άπρακτης παρέλευσης της προθεσμίας, η αναθέτουσα αρχή δικαιούται να προχωρήσει στη σύναψη της σύμβασης, γ) τη δυνατότητα της αναθέτουσας αρχής να αποκλείσει από τη σύναψη της σύμβασης τις υποψήφιες εταιρείες παροχής υπηρεσιών καθαρισμού ή/και φύλαξης λόγω διάπραξης σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος, το οποίο, σημειωτέον, δεν ορίζεται με τον ίδιο τρόπο με την υπό κρίση ρύθμιση (βλ. Σχετικό Παράρτημα}, δ) την υποχρεωτική καταγγελία της σύμβασης σε περίπτωση πράξης επιβολής προστίμου στον εργολάβο για παραβάσεις της εργατικής νομοθεσίας που χαρακτηρίζονται από τις κείμενες διατάξεις ως «υψηλής» ή «πολύ υψηλής» σοβαρότητας.
‘Οσον αφορά τις κείμενες διατάξεις, γίνεται παραπομπή για το χαρακτηρισμό των σχετικών παραβάσεων στην ΥΑ 2063/Δ1632/2011 (Β΄ 266), η οποία είχε εκδοθεί εξουσιοδότηση των ήδη καταργηθεισών διατάξεων των άρθρων 13 και 16 του Ν. 2639/1998 "Ρύθμιση εργασιακών σχέσεων, σύσταση Σώματος Επιθεώρησης Εργασίας και άλλες διατάξεις" (Α 205).
Γ. Λαμβάνοντας υπόψη τα ανωτέρω διαπιστώνονται τα εξής:
i. Στο βαθμό που οι υπό κρίση ρυθμίσεις, όπως προαναφέρθηκε, αφορούν στην προσαρμογή του εθνικού δικαίου στις διατάξεις των Οδηγιών 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ, ως προς τους λόγους αποκλεισμού από τη διαδικασία ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων, τροποποιώντας τις σχετικές διατάξεις του ν. 4412/2016, θα έπρεπε αυτές εξετασθούν σύμφωνα με τις ειδικές νομοτεχνικές αρχές με τις οποίες ελέγχεται η ορθή προσαρμογή του εθνικού δικαίου στο δίκαιο της Ένωσης. Κατά συνέπεια θα πρέπει αυτές να αποτυπωθούν με επαρκώς σαφή και συγκεκριμένο τρόπο, ώστε να καθίσταται ευχερής ο έλεγχος της συμβατής μεταφοράς των σχετικών ρυθμίσεων και μέτρων εφαρμογής στο εθνικό δίκαιο.
Σε κάθε περίπτωση, στο πλαίσιο της εθνικής προσπάθειας ενοποίησης και εξορθολογισμού του πεδίου των δημοσίων συμβάσεων δεν είναι σκόπιμο να τίθενται διάσπαρτες διατάξεις που ρυθμίζουν κατά διάφορο ή παράλληλο τρόπο τα σχετικά θέματα, χωρίς προηγουμένως να ελεγχθεί η συμβατότητα και η συνεκτικότητά τους με το σύνολο των διατάξεων που απαρτίζουν το βασικό εθνικό πλαίσιο [ν.4412/2016].
Τα ανωτέρω ισχύουν ιδίως αναφορικά με την προτεινόμενη τροποποίηση της περ. γ΄ της παρ. 2 του άρθρου 68 του ν. 3863/2010 με την οποία τροποποιείται κατ΄ουσίαν η παρ. 4 περ. θ του άρθρου 73 του ν. 4412/2016 και μετατρέπεται από δυνητικό σε υποχρεωτικό για τις αναθέτουσες αρχές λόγο αποκλεισμού, όσον αφορά τους παρόχους υπηρεσιών καθαριότητας-φύλαξης, η τέλεση “σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος”.
ii. Με τις υπό κρίση ρυθμίσεις τροποποιείται η παρ. 2 του άρθρου 73 του ν. 4412/2016 και τίθεται ως υποχρεωτικός λόγος αποκλεισμού, η διαπίστωση με κατάλληλα μέσα από την αναθέτουσα αρχή ότι έχουν επιβληθεί σε βάρος του οικονομικού φορέα, μέσα σε χρονικό διάστημα δύο (2) ετών πριν από την ημερομηνία λήξης της προθεσμίας υποβολής προσφοράς ή αίτησης συμμετοχής, τρεις (3) πράξεις επιβολής προστίμου από τα αρμόδια ελεγκτικά όργανα του Σώματος Επιθεώρησης Εργασίας για παραβάσεις της εργατικής νομοθεσίας που χαρακτηρίζονται, σύμφωνα με την ΥΑ 2063/Δ1632/2011 (Β΄ 266), ως «υψηλής» ή «πολύ υψηλής» σοβαρότητας ή δύο (2) πράξεις επιβολής προστίμου που αφορούν την αδήλωτη εργασία, εφόσον οι σχετικές κυρώσεις έχουν αποκτήσει τελεσίδικη και δεσμευτική ισχύ.
Ο ως άνω λόγος αποκλεισμού με την προτεινόμενη ρύθμιση εντάσσεται στην παρ. 2 του ως άνω άρθρου 73 (με το οποίο μεταφέρθηκε στην εθνική έννομη τάξη η αντίστοιχη παρ. 2 του άρθρου 57 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ η οποία αφορά στην αθέτηση των υποχρεώσεων όσον αφορά την καταβολή φόρων ή εισφορών κοινωνικής ασφάλισης), παρότι συστηματικά ανήκει στις καταστάσεις της παραγράφου 4 του ίδιου άρθρου (με το οποίο μεταφέρθηκε στην εθνική έννομη τάξη η αντίστοιχη παρ. 4 του άρθρου 57), οι οποίες, μέχρι σήμερα, αποτελούσαν δυνητικούς για τις αναθέτουσες αρχές λόγους αποκλεισμού. Κατά συνέπεια τίθεται θέμα ως προς τον έλεγχο της συμβατής μεταφοράς των σχετικών ρυθμίσεων και μέτρων εφαρμογής της Οδηγίας στο εθνικό δίκαιο (π.χ. ως προς τα μέτρα συμμόρφωσης που υποχρεωτικά προβλέπονται για τις καταστάσεις των παρ. 1 και 4 του άρθρου 57 αυτής) αλλά και γενικότερα συνοχής με τις λοιπές διατάξεις του ν . 4412/2016 που άμεσα ή έμμεσα αναφέρονται σε λόγους αποκλεισμού (πρβλ άρθρα 74 και 79).
Ανεξαρτήτως των ανωτέρω θα έπρεπε να εξεταστεί από τα αρμόδια Υπουργεία η ένταξη του ως άνω αποκλεισμού, ως επαναλαμβανόμενης παραβίασης των υποχρεώσεων της εργατικής νομοθεσίας, στο σύστημα του διοικητικού αποκλεισμού από μελλοντικές διαδικασίες σύναψης συμβάσεων που προδιαγράφουν τα κράτη μέλη κατ΄ εφαρμογή του άρθρου 57 παρ. 7 της Οδηγίας, δηλαδή στους διαδικαστικούς κανόνες και προϋποθέσεις του άρθρου 74 του ν. 4412/2016, όπως εκάστοτε θα ισχύει.
iii. Όσον αφορά την ένταξη του ως άνω λόγου σε μία εκ των καταστάσεων της παρ. 4 του άρθρου 73 σημειώνονται τα εξής:
Εφόσον οι εν λόγω καταστάσεις συνδεθούν με την έννοια του σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος (περ. θ της παρ. 4 του άρθρου 73), όπως ήδη συνάγεται από τις περ. Β και Γ των προτεινομένων ρυθμίσεων, διαπιστώνεται ότι αυτές συνδέονται κυρίως με τις έννομες συνέπειες που επέρχονται λόγω της επαναλαμβανόμενης, εντός ορισμένου χρονικού διαστήματος, διάπραξης τέτοιων παραβάσεων, χωρίς να περιγράφεται καθαυτή η συμπεριφορά που συνιστά το σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα. Συναφώς επισημαίνεται ότι σχετική περιγραφή των βασικών παραβάσεων και ο χαρακτηρισμός τους ως υψηλής ή πολύ υψηλής σοβαρότητας περιλαμβάνεται στο Παράρτημα της Υπουργικής Απόφασης 2063/Δ1632/2011 στην οποία γίνεται παραπομπή, η οποία ενδεχομένως χρήζει επικαιροποίησης δεδομένου ότι αρκετές από τις διατάξεις που προβλέπουν τις ως άνω παραβάσεις έχουν καταργηθεί ή αντικατασταθεί με άλλες. Επιπλέον επισημαίνεται ότι και το ισχύον άρθρο 68 [Πρβλ εδ γ της παρ. 2]του ν. 3863/2010 παρότι παραπέμπει στην ίδια Υπουργική Απόφαση εμπεριέχει διαφορετική οριοθέτηση του σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος (περιλαμβάνοντας στην εν λόγω έννοια και την προηγούμενη έκπτωση ή την επιβολή της κύρωσης της διακοπής λειτουργίας της επιχείρησης).
Εξάλλου από το περιεχόμενο της υπό κρίση ρύθμισης συνάγεται ότι καθίσταται υποχρεωτικός λόγος αποκλεισμού η διαπίστωση συγκεκριμένων παραβάσεων της εργατικής νομοθεσίας, οι οποίες χαρακτηρίζονται ως σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα και όχι άλλες τυχόν συμπεριφορές που θα μπορούσαν να εμπίπτουν στην έννοια του σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος ή των γενικών υποχρεώσεων του άρθρου 18 παρ. 2 και οι οποίες εξακολουθούν να αποτελούν δυνητικό για τις αναθέτουσες αρχές λόγο αποκλεισμού, με βάση τη διάταξη της παρ. 4 του άρθρου 73 του ν. 4412/2016. Τα ανωτέρω δεν ισχύουν για τις συμβάσεις καθαριότητας και φύλαξης, για τις οποίες , όπως προαναφέρθηκε, κάθε σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα αποτελεί με βάση την προτεινόμενη τροποποίηση του άρθρου 68 του ν. 3863/2010 υποχρεωτικό λόγο αποκλεισμού.
Σημειώνεται ότι η αθέτηση των ισχυουσών υποχρεώσεων που προβλέπονται στην παρ. 2 του άρθρου 18 [εργατικής νομοθεσίας, κοινωνικού δικαίου] τόσο κατά την Οδηγία όσο και κατά το εθνικό δίκαιο συνιστά διακριτό λόγο αποκλεισμού (περ. α παρ. 4 του άρθρου 73 του ν. 4412/2016) σε σχέση με το σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα (περ. θ παρ. 4 του ίδιου άρθρου) .
Ως προς τον ως άνω λόγο αποκλεισμού σκόπιμο είναι να ληφθούν υπόψη τόσο οι αιτιολογικές σκέψεις (ιδίως σκέψεις 39 και 101) και το άρθρο 57 παρ. 4 περ. γ΄ και της Οδηγίας (αντίστοιχο άρθρο 73 παρ. 4 περ. θ΄ του ν. 4412/2016), το οποίο συνδέει τη διαπίστωση του σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος με τον κλονισμό της ακεραιότητας και της αξιοπιστίας του οικονομικού φορέα, όσο και οι ερμηνευτικές προσεγγίσεις της νομολογίας αναφορικά με την τήρηση της αρχής της αναλογικότητας ως προς τον αποκλεισμό των οικονομικών φορέων από τις δημόσιες συμβάσεις, την έννοια, τον τρόπο απόδειξης και την τυχόν οριοθέτηση του σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος με εθνικές ρυθμίσεις (Πρβλ Κατευθυντήρια Οδηγία 20 της Αρχής “Λόγοι αποκλεισμού από τη συμμετοχή στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων” (ΑΔΑ: ΩΡΞ3ΟΞΤΒ-9Ρ5), ιδίως σ. 20 επ.).
Στο πλαίσιο αυτό, αν και δεν απαγορεύεται να διευκρινισθούν και να διατυπωθούν λεπτομερέστερα στο εθνικό δίκαιο οι έννοιες “σοβαρό” “επαγγελματικό” “παράπτωμα”, τηρουμένου του δικαίου της Ένωσης και οριοθετώντας το γενικό πλαίσιο εφαρμογής, ωστόσο έχει κριθεί ότι υπερβαίνουν το περιθώριο εκτιμήσεως που διαθέτουν τα κράτη μέλη όσον αφορά την αποσαφήνιση των όρων εφαρμογής του λόγου αποκλεισμού ρυθμίσεις οι οποίες επιβάλλουν στις αναθέτουσες αρχές υποχρεωτικές προϋποθέσεις και συνέπειες που επέρχονται αυτομάτως σε ορισμένες περιπτώσεις.
Τονίζεται πάντως ότι τόσο για τους υποχρεωτικούς (παρ. 1 του άρθρου 73 και αντίστοιχη παρ. 1 του άρθρου 57 της Οδηγίας) όσο και για τους δυνητικούς λόγους αποκλεισμού οι οικονομικοί φορείς θα πρέπει να έχουν τη δυνατότητα να ζητούν να εξετάζονται τα μέτρα συμμόρφωσης που λαμβάνονται με σκοπό την πιθανή συμμετοχή τους στη διαδικασία ανάθεσης με βάση τους εθνικούς διαδικαστικούς και ουσιαστικούς όρους που θα ισχύουν σε τέτοιες περιπτώσεις (παρ. 7 του άρθρου 73 και αντίστοιχη παρ. 6 του άρθρου 57 της Οδηγίας).
Επιπλέον επισημαίνεται ότι το εθνικό δίκαιο θα πρέπει να προβλέπει τη μέγιστη διάρκεια αυτών των αποκλεισμών (άρθρο 57 παρ. 7 και άρθρο 74 του ν. 4412/2016), η οποία, εφόσον δεν έχει καθοριστεί από τελεσίδικη απόφαση, δεν μπορεί να υπερβαίνει τα τρία έτη από την ημερομηνία του σχετικού γεγονότος στις περιπτώσεις που αναφέρονται στην παράγραφο 4 .
iv. Ως προς τον τρόπο απόδειξης της ενδεχόμενης συνδρομής του ανωτέρω λόγου αποκλεισμού δεν είναι σαφές, με βάση την τρέχουσα διατύπωση της περ. Α.1 του άρθρου 41 του σχεδίου νόμου, αν απαιτείται δικαστική απόφαση ή η άπρακτη πάροδος της προθεσμίας προσβολής με ένδικα βοηθήματα της πράξης επιβολής προστίμου (πχ με διοικητική προσφυγή ουσίας) ή αρκεί εκτελεστή διοικητική απόφαση με δεσμευτική ισχύ. Σε σχέση με το ως άνω ζήτημα υπενθυμίζεται η αιτιολογική σκέψη 101 της Οδηγίας με βάση την οποία: “Δεδομένου ότι η αναθέτουσα αρχή φέρει την ευθύνη για τις συνέπειες πιθανής λανθασμένης της απόφασης, οι αναθέτουσες αρχές θα πρέπει επίσης να παραμένουν ελεύθερες να αποφαίνονται ότι έχει σημειωθεί σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα όταν, πριν την έκδοση τελικής και δεσμευτικής απόφασης για την ύπαρξη λόγων υποχρεωτικού αποκλεισμού, μπορούν να αποδείξουν με ενδεδειγμένα μέσα ότι ο οικονομικός φορέας έχει παραβεί τις υποχρεώσεις του, συμπεριλαμβανομένων των υποχρεώσεων που αφορούν την καταβολή φόρων ή εισφορών κοινωνικής ασφάλισης, εκτός εάν το εθνικό δίκαιο ορίζει άλλως.” Επομένως η ταυτόχρονη πρόβλεψη της δυνατότητας της αναθέτουσας αρχής να “γνωρίζει ή μπορεί να αποδείξει με κατάλληλα μέσα” την παραβατική συμπεριφορά για την οποία έχουν επιβληθεί κυρώσεις, σε συνδυασμό με την απαίτηση της ύπαρξης αποφάσεως τελεσίδικης και δεσμευτικής ισχύος είναι αντιφατική.
Πάντως το χορηγούμενο πιστοποιητικό από την αρμόδια Υπηρεσία, σύμφωνα με το άρθρο 80 παρ. 2 του ν. 4412/2016, θα πρέπει να έχει αντίστοιχο περιεχόμενο με τον ορισθέντα λόγο αποκλεισμού και δεν απαιτείται να βεβαιώνει όλες τις πράξεις επιβολής προστίμου που τυχόν έχουν επιβληθεί σε βάρος του οικονομικού φορέα, ανεξαρτήτως χρονικού διαστήματος κατά το οποίο επιβλήθηκαν ή της δεσμευτικής τους ισχύος.
Σε κάθε περίπτωση λαμβανομένου υπόψη του ότι η ρύθμιση αυτή φαίνεται να αφορά σε όλες τις συμβάσεις, ανεξαρτήτως αξίας, θα πρέπει να ληφθεί μέριμνα ώστε ο τρόπος εφαρμογής της να μη δημιουργήσει προβλήματα που σχετίζονται με υπέρμετρο διοικητικό φόρτο ή με τη μη ετοιμότητα των σχετικών Υπηρεσιών να εκδίδουν εμπρόθεσμα και εντός της ταχθείσας ή κατά το νόμο προθεσμίας τις σχετικές βεβαιώσεις.
Επιπλέον θα πρέπει να ληφθεί υπόψη η εμπειρία από τη μέχρι σήμερα εφαρμογή του άρθρου 68 του ν. 3863/2010 ως προς τις συμβάσεις παροχής υπηρεσιών καθαριότητας ή και φύλαξης και το εκεί προβλεπόμενο “μητρώο παραβατών”. Στο σημείο αυτό τονίζεται ότι ο εκεί προβλεπόμενος τρόπος απόδειξης στην πράξη δεν έχει μέχρι σήμερα λειτουργήσει- μετά την πάροδο πέντε και πλέον ετών από τη θέσπιση των σχετικών υποχρεώσεων -καθόσον η αρμόδια Δ/νση δεν ανταποκρίνεται στα αντίστοιχα αιτήματα των αναθετουσών αρχών και εν τέλει η σύμβαση συνάπτεται κατόπιν σχετικής ένορκης βεβαίωσης των προσωρινών αναδόχων.
v. Σχετικά με τις διατάξεις του ως άνω άρθρου 68 του ν. 3863/2010, στις οποίες ρητά παραπέμπει ο ν. 4412/2016 [άρθρα 18 παρ. 5, 80 παρ. 8, 92 παρ. 5α, 130 παρ. 1, 131 παρ. 8, 133 παρ. 2], τονίζεται ότι παρότι αυτές ρυθμίζουν διαφορετικά τα ως άνω αντίστοιχα ζητήματα, δεν καταργούνται ούτε τροποποιούνται ρητά (πλην της περ. γ της παρ. 2). Στην περίπτωση που υιοθετηθεί η υπό κρίση οριζόντια ρύθμιση δεν θα ήταν κατανοητή η διαφορετική μεταχείριση των συμβάσεων καθαριότητας -φύλαξης σε σχέση με τις λοιπές συμβάσεις, επομένως σκόπιμο είναι να τροποποιηθούν και οι σχετικές διατάξεις του 4412/2016.
vi. Αναφορικά με την τροποποίηση των άρθρων 191 και 203 του ν. 4412/2016 και την προσθήκη σχετικού λόγου έκπτωσης επισημαίνεται ότι δεν έχει προστεθεί αντίστοιχος λόγος έκπτωσης για δημόσιες συμβάσεις έργων, όπως αυτοί προβλέπονται στο άρθρο 160. Είναι δε ευνόητο ότι οι ως άνω υποχρεωτικοί λόγοι έκπτωσης θα έπρεπε να ελέγχονται με βάση την αρχή της αναλογικότητας τόσο ως προς την διαπίστωση της συνδρομής τους όσο και ως προς τον τρόπο απόδειξής τους (δεν φαίνεται να απαιτείται απόφαση με τελεσίδικη ή δεσμευτική ισχύ στην περίπτωση αυτή, ούτε περιγράφεται ο τρόπος που λαμβάνει γνώση η αναθέτουσα αρχή των σχετικών πράξεων επιβολής προστίμου προκειμένου να ενεργοποιήσει τις σχετικές κυρώσεις). Περαιτέρω η υπό κρίση ρύθμιση θα πρέπει να συσχετισθεί και με την αντίστοιχη διάταξη του άρθρου 133 περί μονομερούς λύσης της σύμβασης, ιδίως την παρ. 2 αυτής με βάση την οποία καταγγέλλεται υποχρεωτικά δημόσια σύμβαση κατά τη διάρκεια της εκτέλεσής της, εφόσον συντρέχει η περίπτωση της παρ. 5 ή της παρ. 7 του άρθρου 68 του ν. 3863/2010.
Σε κάθε περίπτωση θα πρέπει να αποσαφηνιστεί ότι οι διαπιστωθείσες κυρώσεις που οδηγούν σε έκπτωση από τη σύμβαση θα πρέπει να αφορούν σε παραβάσεις που τελούνται στο πλαίσιο συγκεκριμένης σύμβασης και σε σχέση με το προσωπικό που χρησιμοποιείται για την εκτέλεσή της (Πρβλ και την παρ. 2 του άρθρου 130 του ν. 4412/2016 σχετικά με τη σύνδεση των όρων εκτέλεσης της σύμβασης με το αντικείμενο αυτής).
Σημειώνεται ότι ήδη, με βάση το άρθρο 18 του ν. 4412/2016, η τήρηση των εν λόγω υποχρεώσεων ελέγχεται και βεβαιώνεται από τα όργανα που επιβλέπουν την εκτέλεση των δημοσίων συμβάσεων και τις αρμόδιες δημόσιες αρχές και υπηρεσίες που ενεργούν εντός των ορίων της ευθύνης και της αρμοδιότητάς τους και ότι οι ανάδοχοι δημοσίων συμβάσεων εντάσσονται κατά προτεραιότητα στα προγράμματα επιθεωρήσεων και ελέγχων του Σώματος Επιθεώρησης Εργασίας (Σ.ΕΠ.Ε.), σύμφωνα με το π.δ. 113/2014 (Α΄ 180) και του Σώματος Επιθεώρησης Περιβάλλοντος, Δόμησης, Ενέργειας και Μεταλλείων, σύμφωνα με το π.δ. 100/2014 (Α΄ 167), εφόσον πληρούν τα ειδικότερα κριτήρια που ορίζονται στις διατάξεις που διέπουν τη λειτουργία των υπηρεσιών αυτών. Κατά συνέπεια απαιτείται συσχέτιση και με τη συγκεκριμένη διάταξη.
vii. Αναφορικά με την επέκταση της ρύθμισης στις συμβάσεις του Βιβλίου II του ν. 4412/2016 (παρ. 7 της περ. Α της υπό κρίση ρύθμισης) θα πρέπει να ληφθεί υπόψη η διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 305 “Χρήση των λόγων αποκλεισμού και των κριτηρίων επιλογής που προβλέπονται στο Βιβλίο Ι (άρθρο 80 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ)”με το οποίο μεταφέρθηκε στην εθνική έννομη τάξη το άρθρο 80 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ, σύμφωνα με την οποία: “οι αντικειμενικοί κανόνες και τα κριτήρια για τον αποκλεισμό και την επιλογή των οικονομικών φορέων που υποβάλλουν αίτηση προεπιλογής σε ένα σύστημα προεπιλογής, καθώς και οι αντικειμενικοί κανόνες και τα κριτήρια για τον αποκλεισμό και την επιλογή των υποψηφίων και των προσφερόντων σε ανοικτή διαδικασία, σε κλειστή διαδικασία, σε διαδικασία με διαπραγμάτευση, σε ανταγωνιστικό διάλογο, σε σύμπραξη καινοτομίας ή σε συνοπτικό διαγωνισμό, μπορούν να περιλαμβάνουν τους λόγους αποκλεισμού που παρατίθενται στο άρθρο 73, με τους όρους και τις προϋποθέσεις που προβλέπονται σε αυτό. Όταν ένας αναθέτων φορέας είναι αναθέτουσα αρχή, τα εν λόγω κριτήρια και κανόνες περιλαμβάνουν τους λόγους αποκλεισμού που απαριθμούνται στις παραγράφους 1, 2 και 4 του άρθρου 73, με τους όρους και τις προϋποθέσεις που προβλέπονται στο εν λόγω άρθρο”.
Συνεπώς είναι σαφές ότι με βάση το άρθρο 80 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ οι αναθέτοντες φορείς που δεν είναι αναθέτουσες αρχές δεν υποχρεούνται να χρησιμοποιούν τα κριτήρια του άρθρου 73 και επομένως ελέγχεται η συμβατότητα της εν λόγω ρύθμισης με το δίκαιο της Ένωσης. Ως προς τους αναθέτοντες φορείς που είναι αναθέτουσες αρχές παρέλκει η τροποποίηση του άρθρου 305, εφόσον αρκεί παραπομπή στο άρθρο 73 όπως εκάστοτε θα ισχύει για την εφαρμογή, μεταξύ άλλων και του εν λόγω αποκλεισμού.
viii. Όσον αφορά την έναρξη ισχύος των εν λόγω ρυθμίσεων, εφόσον υιοθετηθούν, κρίνεται σκόπιμο να διευκρινισθεί ότι αυτές δεν καταλαμβάνουν εκκρεμείς συμβάσεις και να συνδεθεί η θέση σε ισχύ τους με τα άρθρα 61, 120, 290, και 330 που αφορούν στην “Έναρξη διαδικασίας σύναψης σύμβασης” του ν. 4412/2016. Σε κάθε περίπτωση κρίνεται απαραίτητη η θέση μεταβατικών διατάξεων ώστε να αποφευχθούν προβλήματα από την άμεση εφαρμογή τους.
Δ. Συμπερασματικά και λαμβανομένων υπόψη των ανωτέρω διαπιστώσεων κρίνεται απαραίτητη η περαιτέρω επεξεργασία των προτεινομένων ρυθμίσεων προκειμένου αυτές να ενσωματωθούν κατά τρόπο σαφή, συνεκτικό και σύμφωνα με το δίκαιο της Ένωσης στο βασικό νομοθέτημα των δημοσίων συμβάσεων [4412/2016], ώστε να αποφευχθούν τα προβλήματα που αναμφισβήτητα θα δημιουργηθούν κατά την ερμηνεία και εφαρμογή τους εφόσον υιοθετηθούν ως έχουν. Επιπλέον απαιτείται να ληφθεί μέριμνα για τη δημιουργία σχετικής βάσης δεδομένων, τη λειτουργική ετοιμότητα των αρμοδίων υπηρεσιών και την έγκαιρη ανταπόκρισή τους για την έκδοση των σχετικών βεβαιώσεων, ώστε να επιτευχθεί ο σκοπός που επιδιώκεται με τις ρυθμίσεις αυτές, δηλαδή της προστασίας του δημοσίου συμφέροντος μέσω του αποκλεισμού από τις δημόσιες συμβάσεις οικονομικών φορέων που αποδεδειγμένα έχουν υποπέσει σε σοβαρές παραβάσεις της εργατικής νομοθεσίας.
Αθήνα, 5 Σεπτεμβρίου 2017
ΘΕΩΡΗΘΗΚΕ
Ο Πρόεδρος
Γεώργιος Καταπόδης