ΓνωμΕΑΑΔΗΣΥ 37/2017 Αίτημα για διατύπωση γνώμης της Αρχής, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011 όπως ισχύει, επί σχεδίου διατάξεων περί τροποποίησης των άρθρων 18, 37, 67, 72, 73, 74, 79, 80, 91, 92, 100, 103, 104, 105, 119, 121, 127, 200, 205, 221, 258, 259, 302, 305, 306, 331, 340, 346, 375 και 377 του ν. 4412/2016 (ΦΕΚ Α’ 147).

ΓΝΩΜΗ 37/2017
ΑΔΑ: 710ΦΟΞΤΒ-ΦΔΖ
ΑΝΑΡΤΗΤΕΑ ΣΤΟ ΔΙΑΔΙΚΤΥΟ
EΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ ΕΝΙΑΙΑ
ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
(άρθρου 2, παρ. 2, περ. γ, υποπερ. (αα) του Ν.4013/2011)
Η ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
Στην Αθήνα σήμερα, την 3η Οκτωβρίου του έτους δύο χιλιάδες δέκα επτά (2017) ημέρα Παρασκευή και ώρα 10.00 π.μ. και επί της οδού Κεφαλληνίας 45 και Κoμνά Τράκα, όπου και τα γραφεία της, συνήλθε η ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ σε συνεδρίαση μετά από σχετική πρόσκληση του Προέδρου της, η οποία γνωστοποιήθηκε νομίμως σε όλα τα μέλη της Αρχής.
Από τα προσκληθέντα μέλη της Αρχής παρέστησαν κατά την συνεδρίαση τα ακόλουθα:
Πρόεδρος: Γεώργιος Καταπόδης
Αντιπρόεδρος: Χριστίνα Μπουσουλέγκα
Μέλη: Κωνσταντίνος Βαρδακαστάνης Μαρία Στυλιανίδη Ερωφίλη Χριστοβασίλη
Τα λοιπά τακτικά και αναπληρωματικά μέλη, καίτοι προσκληθέντα, δεν προσήλθαν λόγω δικαιολογημένου κωλύματος.
Γραμματέας: Μαρία Αντωνοπούλου, Π.Ε. Διοικητικού - Οικονομικού
Εισηγήτριες: Φωτεινή Τοπάλη και Παναγιώτα Μπαράκου, Νομικοί, Ειδικό Επιστημονικό Προσωπικό της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ
Κατά την διάρκεια της Συνεδρίασης παρέστησαν οι Εισηγήτριες κ.Τοπάλη και κ. Μπαράκου, η Προϊσταμένη της Διεύθυνσης Νομικών Υπηρεσιών, κ. Μίνα Καλογρίδου, η Προϊσταμένη του Τμήματος Γνωμοδοτήσεων, κ. Χριστίνα Καξιρή, ο κ. ο κ.Φραντζής Σιγάλας, Σύμβουλος του Υπουργού Οικονομίας και Ανάπτυξης καθώς και η κ. Λιώση Κωνσταντίνα, Αν. Προϊσταμένη του Τμήματος Νομικής Υποστήριξης της Γενικής Γραμματείας Επορίου και Προστασίας Καταναλωτή, οι οποίοι αποχώρησαν πριν την έναρξη της διαδικασίας ψηφοφορίας και της λήψης της απόφασης από τα Μέλη της Αρχής.
Σχετ: Τα με αρ. πρωτ. εισερχ. 5195/21.08.2017, 5406/05.09.2017 και 3680/19.09.2017 μηνύματα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου του Γραφείου Υπουργού Οικονομίας και Ανάπτυξης, με τα οποία διαβιβάζεται συνημμένως σχέδιο διατάξεων, για την τροποποίηση συγκεκριμένων άρθρων του ν. 4412/2016 (ΦΕΚ Α’ 147) και ζητείται η παροχή γνώμης της Αρχής σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011 όπως ισχύει.
Θέμα: Αίτημα για διατύπωση γνώμης της Αρχής, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011 όπως ισχύει, επί σχεδίου διατάξεων περί τροποποίησης των άρθρων 18, 37, 67, 72, 73, 74, 79, 80, 91, 92, 100, 103, 104, 105, 119, 121, 127, 200, 205, 221, 258, 259, 302, 305, 306, 331, 340, 346, 375 και 377 του ν. 4412/2016 (ΦΕΚ Α’ 147).
Ι. Με το ως άνω έγγραφο του Υπουργείου Οικονομίας και Ανάπτυξης, διαβιβάζεται σχέδιο τροπολογίας, άρθρου που φέρει τον αριθμό 107 το οποίο θα συμπεριληφθεί σε σχέδιο νόμου το οποίο δε φέρει τίτλο, και στην οποία περιέχονται διατάξεις, με τις οποίες τροποποιούνται οι διατάξεις των άρθρων 18, 37, 67, 72, 73, 74, 79, 80, 91, 92, 100, 103, 104, 105, 119, 121, 127, 200, 205, 221, 258, 259, 302, 305, 306, 331, 340, 346, 375 και 377 του ν. 4412/2016 (ΦΕΚ Α’ 147).
ΙΙ. Με το αριθμ. Πρωτ. 3680/19.09.2017 εισερχόμενο έγγραφο του ίδιου Υπουργείου διαβιβάζεται αναθεωρημένο άρθρο, συνοδευόμενο από σχετική αιτιολογική έκθεση, το οποίο έχει ως εξής:
Α. Προτεινόμενες διατάξεις
Το κείμενο του υποβληθέντος σχεδίου διατάξεων έχει ως ακολούθως:
«Άρθρο 107
1. Στο πρώτο εδάφιο της παρ. 5 του άρθρου 18 του ν. 4412/2016 (Α΄ 147), η φράση «κατά την έννοια της παρ. 6» αντικαθίσταται από τη φράση «κατά την έννοια της περ. θ΄ της παρ. 4»
2.Στο δεύτερο εδάφιο της παρ. 5 του άρθρου 18 του ν. 4412/2016 (Α΄ 147), η φράση «ιδίως τα προβλεπόμενα στην περίπτωση γ΄ της παρ. 2 του άρθρου 68 του ν. 3863/2010 (Α΄ 115) αντικαθίσταται ως εξής «ιδίως τα προβλεπόμενα στο δεύτερο εδάφιο της περίπτωσης γ΄ της παρ. 2 του άρθρου 68 του ν. 3863/2010»
3.Το πρώτο εδάφιο της περίπτ. β΄ της παρ. 2 του άρθρου 37 του ν. 4412/2016 αντικαθίσταται ως εξής: «β) να απαιτούνται προηγμένες ηλεκτρονικές υπογραφές, όπως ορίζονται στον Κανονισμό (ΕΕ) 910/2014».
4. Η παρ. 3 του άρθρου 67 του ν. 4412/2016 αντικαθίσταται ως εξής: «3. Το παρόν άρθρο εφαρμόζεται αναλόγως και στις δημόσιες συμβάσεις κάτω των ορίων, οι οποίες διενεργούνται με ηλεκτρονικά μέσα κατά τις διατάξεις του παρόντος νόμου.»
5. Πριν την περίπτ. β’ της παρ. 1 του άρθρου 72 του ν. 4412/2016 προστίθεται εδάφιο ως εξής: Για τα προηγούμενα στάδια της κατακύρωσης η εγγύηση συμμετοχής επιστρέφεται στους συμμετέχοντες στην περίπτωση απόρριψης της προσφοράς τους και εφόσον δεν έχει ασκηθεί ένδικο μέσο ή έχει εκπνεύσει άπρακτη η προθεσμία άσκησης ένδικων μέσων ή παραίτησης από αυτά.
6. Στην περίπτ. η΄ της παρ. 4 του άρθρου 72 του ν. 4412/2016, η φράση «ημερομηνία διενέργειας» αντικαθίσταται από τη φράση «καταληκτική ημερομηνία υποβολής προσφορών».
7. Στο πρώτο εδάφιο της παραγράφου 1 του άρθρου 73 η λέξη τελεσίδικη αντικαθίσταται από τη λέξη αμετάκλητη.
8. Το προτελευταίο εδάφιο της παραγράφου 1 του άρθρου 73 αντικαθίσταται ως εξής:
Η υποχρέωση αποκλεισμού οικονομικού φορέα εφαρμόζεται επίσης όταν το πρόσωπο εις βάρος του οποίου εκδόθηκε αμετάκλητη καταδικαστική απόφαση είναι μέλος του διοικητικού, διευθυντικού ή εποπτικού οργάνου του εν λόγω οικονομικού φορέα ή έχει εξουσία εκπροσώπησης, λήψης αποφάσεων ή ελέγχου σε αυτό.
9. Το τελευταίο εδάφιο της παρ. 1 του άρθρου 73 του ν. 4412/2016 αντικαθίσταται ως εξής: Η υποχρέωση του προηγούμενου εδαφίου αφορά :
«αα) στις περιπτώσεις εταιρειών περιορισμένης ευθύνης (Ε.Π.Ε.), ιδιωτικών κεφαλαιουχικών εταιρειών (ΙΚΕ) και προσωπικών εταιρειών (Ο.Ε. και Ε.Ε.), τους διαχειριστές,
ββ) στις περιπτώσεις ανωνύμων εταιρειών (Α.Ε.), τον διευθύνοντα σύμβουλο, καθώς και όλα τα μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου,
γγ) στις περιπτώσεις των συνεταιρισμών τα μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου. . »
10. Το πρώτο εδάφιο της παρ. 7 του άρθρου 73 του ν. 4412/2016 αντικαθίσταται ως εξής: Οποιοσδήποτε οικονομικός φορέας εμπίπτει σε μια από τις καταστάσεις που αναφέρονται στις παραγράφους 1,2γ και 4 μπορεί να προσκομίζει στοιχεία προκειμένου να αποδείξει ότι τα μέτρα που έλαβε επαρκούν για να αποδείξουν την αξιοπιστία του, παρότι συντρέχει ο σχετικός λόγος αποκλεισμού»
11. Προστίθεται παράγραφος 10 στο άρθρο 73 του ν. 4412/2016 που έχει ως εξής: «10. Το παρόν άρθρο δεν εφαρμόζεται σε δημόσιες συμβάσεις με εκτιμώμενη αξία ίση ή κατώτερη των 2.500 ευρώ (χωρίς ΦΠΑ).»
12. Η παράγραφος 1 του άρθρου 74 αντικαθίσταται ως εξής:
Αν στο πλαίσιο διαδικασίας σύναψης μιας δημόσιας σύμβασης διαπιστωθεί ότι συντρέχει στο πρόσωπο ενός οικονομικού φορέα ένας από τους λόγους αποκλεισμού της παραγράφου 1, 2γ και 4 του άρθρου 73 κι ο οικονομικός φορέας δεν λάβει τα μέτρα για να αποδείξει την αξιοπιστία του, όπως αυτά ορίζονται στην παρ. 7 του άρθρου 73, μπορεί να επιβληθεί εις βάρος του αποκλεισμός από τη συμμετοχή σε εν εξελίξει και μελλοντικές διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων για εύλογο χρονικό διάστημα.
13.Το δεύτερο εδάφιο της παρ. 2 του άρθρου 74 αντικαθίσταται ως εξής: «Εάν η περίοδος αποκλεισμού δεν έχει καθορισθεί από τελεσίδικη απόφαση, η μέγιστη περίοδος αποκλεισμού δεν υπερβαίνει τα πέντε (5) έτη από την ημερομηνία της καταδίκης με αμετάκλητη απόφαση στις περιπτώσεις που αναφέρονται στην παράγραφο 1 του άρθρου 73 και τα τρία (3) έτη από την ημερομηνία του σχετικού γεγονότος στις περιπτώσεις που αναφέρονται στην παρ.2γ και 4 του άρθρου 73.
14. Η παρ. 5 του άρθρου 74 του ν. 4412/2016 αντικαθίσταται ως εξής: «5. Ο αποκλεισμός οικονομικού φορέα από διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων του παρόντος Βιβλίου, σύμφωνα με τις προηγούμενες παραγράφους, επιφέρει αυτοδίκαια και τον αποκλεισμό του από μελλοντικές ή εν εξελίξει διαδικασίες σύναψης συμβάσεων έργων, προμηθειών, υπηρεσιών του Βιβλίου II (άρθρα 222 έως 338) ή συμβάσεων παραχώρησης έργων και υπηρεσιών του ν. 4413/2016 (Α΄ 148) για ίσο χρονικό διάστημα.»
15. Μετά το άρθρο 79 του ν. 4412/2016 προστίθεται άρθρο 79Α ως εξής:
«Άρθρο 79Α
Υπογραφή Ευρωπαϊκού Ενιαίου Εγγράφου Σύμβασης.
1.Κατά την υποβολή του Ευρωπαϊκού Ενιαίου Εγγράφου Σύμβασης (ΕΕΕΣ) του άρθρου 79, είναι δυνατή, με μόνη την υπογραφή του κατά περίπτωση εκπροσώπου του οικονομικού φορέα η προκαταρκτική απόδειξη των λόγων αποκλεισμού που αναφέρονται στην παρ. 1 του άρθρου 73 για το σύνολο των φυσικών προσώπων που είναι μέλη του διοικητικού, διευθυντικού ή εποπτικού οργάνου του ή έχουν εξουσία εκπροσώπησης, λήψης αποφάσεων ή ελέγχου σε αυτόν. .
2. Ως εκπρόσωπος του οικονομικού φορέα για την εφαρμογή του παρόντος άρθρου, νοείται ο νόμιμος εκπρόσωπος αυτού, όπως προκύπτει από το ισχύον καταστατικό ή το πρακτικό εκπροσώπησης του κατά το χρόνο υποβολής της προσφοράς ή αίτησης συμμετοχής ή το αρμοδίως εξουσιοδοτημένο φυσικό πρόσωπο να εκπροσωπεί τον οικονομικό φορέα για διαδικασίες σύναψης συμβάσεων ή για συγκεκριμένη διαδικασία σύναψης σύμβασης.
3.Το παρόν άρθρο εφαρμόζεται και για την υπογραφή του Τυποποιημένου Εντύπου Υπεύθυνης Δήλωσης (ΤΕΥΔ) το οποίο εκδίδει η Ενιαία Ανεξάρτητη Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων (Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.)..»
16. Μετά το δεύτερο εδάφιο της παρ. 10 του άρθρου 80 του ν. 4412/2016 προστίθεται εδάφιο ως εξής: «Ειδικά τα αλλοδαπά ιδιωτικά έγγραφα μπορούν να συνοδεύονται από μετάφρασή τους στην ελληνική γλώσσα επικυρωμένη είτε από πρόσωπο αρμόδιο κατά τις διατάξεις της εθνικής νομοθεσίας είτε από πρόσωπο κατά νόμο αρμόδιο της χώρας στην οποία έχει συνταχθεί το έγγραφο.»
17. Στο τέλος του άρθρου 80 του ν. 4412/2016 προστίθεται παρ. 11 ως εξής: «Το παρόν άρθρο δεν εφαρμόζεται σε δημόσιες συμβάσεις με εκτιμώμενη αξία ίση ή κατώτερη των δύο χιλιάδων πεντακοσίων (2.500) ευρώ (χωρίς ΦΠΑ)».
18. Στο δεύτερο εδάφιο της περίπτ. ε΄ της παρ. 1 του άρθρου 91 του ν. 4412/2016 η φράση «υπό τους όρους της παρ. 4 του άρθρου 73» αντικαθίσταται από τη φράση «υπό τους όρους της περ. (γ) της παρ. 4 του άρθρου 73».
19. Μετά το δεύτερο εδάφιο της παρ. 4 του άρθρου 92 του ν. 4412/2016 προστίθεται εδάφιο ως εξής: «Ειδικά τα αλλοδαπά ιδιωτικά έγγραφα μπορούν να συνοδεύονται από μετάφρασή τους στην ελληνική γλώσσα επικυρωμένη είτε από πρόσωπο αρμόδιο κατά τις διατάξεις της εθνικής νομοθεσίας είτε από πρόσωπο κατά νόμο αρμόδιο της χώρας στην οποία έχει συνταχθεί το έγγραφο.»
20. Η παρ. 4 του άρθρου 100 του ν. 4412/2016 αντικαθίσταται ως εξής: «4. Τα αποτελέσματα κάθε σταδίου επικυρώνονται με απόφαση του αποφαινόμενου οργάνου της αναθέτουσας αρχής, η οποία κοινοποιείται με επιμέλεια αυτής στους προσφέροντες ή στους συμμετέχοντες. Ειδικά στις ανοικτές διαδικασίες για τις συμβάσεις με εκτιμώμενη αξία έως εξήντα χιλιάδων (60.000) ευρώ, χωρίς ΦΠΑ και ανεξαρτήτως κριτηρίου ανάθεσης, που δεν διενεργούνται με ηλεκτρονικά μέσα, καθώς και για τις συμβάσεις με κριτήριο ανάθεσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά μόνο βάσει τιμής ανεξαρτήτως ποσού και ανεξαρτήτως διαδικασίας, εκδίδεται μια απόφαση, με την οποία επικυρώνονται τα αποτελέσματα όλων των ανωτέρω σταδίων. Κατά των ανωτέρω αποφάσεων χωρεί ένσταση, σύμφωνα με το άρθρο 127 για συμβάσεις με εκτιμώμενη αξία έως και εξήντα χιλιάδων (60.000) ευρώ, προ ΦΠΑ, ή η σύμφωνα με το άρθρο 360 προδικαστική προσφυγή για συμβάσεις με εκτιμώμενη αξία ανώτερη των εξήντα χιλιάδων (60.000) ευρώ, προ ΦΠΑ.
21. Η παρ. 1 του άρθρου 103 του ν. 4412/2016 αντικαθίσταται ως εξής: «1. Μετά την αξιολόγηση των προσφορών, η αναθέτουσα αρχή ειδοποιεί εγγράφως τον προσφέροντα, στον οποίο πρόκειται να γίνει η κατακύρωση («προσωρινό ανάδοχο»), να υποβάλει εντός προθεσμίας, που καθορίζεται στα έγγραφα της σύμβασης και δεν μπορεί να είναι μικρότερη των δέκα (10) ούτε μεγαλύτερη των είκοσι (20) ημερών από την κοινοποίηση της σχετικής έγγραφης ειδοποίησης σε αυτόν, τα αποδεικτικά έγγραφα νομιμοποίησης και τα πρωτότυπα ή αντίγραφα που εκδίδονται, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 1 του ν. 4250/2014 (Α΄ 74) όλων των δικαιολογητικών του άρθρου 80, όπως καθορίζονται ειδικότερα στα έγγραφα της σύμβασης, ως αποδεικτικά στοιχεία για τη μη συνδρομή των λόγων αποκλεισμού των άρθρων 73 και 74, καθώς και για την πλήρωση των κριτηρίων ποιοτικής επιλογής των άρθρων 75 έως 78. Τα δικαιολογητικά υποβάλλονται στην αναθέτουσα αρχή σε σφραγισμένο φάκελο, ο οποίος παραδίδεται στο αρμόδιο όργανο αξιολόγησης.»
22. Στο πρώτο εδάφιο της παρ. 3 του άρθρου 103 του ν. 4412/2016 διαγράφεται η φράση «ο προσωρινός ανάδοχος κηρύσσεται έκπτωτος» και αντικαθίσταται από το «απορρίπτεται η προσφορά του προσωρινού αναδόχου».
23. Στο πρώτο εδάφιο της παρ. 4 του άρθρου 103 του ν. 4412/2016 διαγράφεται η φράση «κηρύσσεται έκπτωτος » και αντικαθίσταται από το «απορρίπτεται η προσφορά του προσωρινού αναδόχου».
24. Στο πρώτο εδάφιο της παρ. 5 του άρθρου 103 του ν. 4412/2016 διαγράφεται η φράση «ο προσωρινός ανάδοχος κηρύσσεται έκπτωτος » και αντικαθίσταται από το «απορρίπτεται η προσφορά του προσωρινού αναδόχου».
25. Στο πρώτο εδάφιο της παρ. 6 του αρθρο 103 διαγράφεται η φράση «είτε για την κήρυξη του προσωρινού αναδόχου ως έκπτωτου»
26. Τα εδάφια β΄, γ΄, δ΄ και ε΄ της παραγράφου 1 του άρθρου 104 του ν. 4412/2016 διαγράφονται.
27. Η παρ. 1 του άρθρου 105 του ν. 4412/2016 αντικαθίσταται ως εξής: «1. Στην απόφαση κατακύρωσης αναφέρονται υποχρεωτικά οι προθεσμίες για την αναστολή της σύναψης της σύμβασης, σύμφωνα με τα άρθρα 360 επόμενα. Στις διαδικασίες σύναψης δημόσιας σύμβασης προμηθειών ή παροχής γενικών υπηρεσιών, το αρμόδιο γνωμοδοτικό όργανο, με αιτιολογημένη εισήγησή του, μπορεί να προτείνει την κατακύρωση της σύμβασης για ολόκληρη ή μεγαλύτερη ή μικρότερη ποσότητα κατά ποσοστό στα εκατό, που θα καθορίζεται στα έγγραφα της σύμβασης. Το ποσοστό αυτό δεν μπορεί να υπερβαίνει το 30% για διαγωνισμούς προϋπολογισθείσας αξίας μέχρι 100.000 ευρώ περιλαμβανομένου Φ.Π.Α. και το 15% για διαγωνισμούς προϋπολογισθείσας αξίας από 100.001 ευρώ και άνω περιλαμβανομένου Φ.Π.Α. στην περίπτωση της μεγαλύτερης ποσότητας ή το 50% στην περίπτωση μικρότερης ποσότητας. Για κατακύρωση μέρους της ποσότητας κάτω του καθοριζόμενου από τα έγγραφα της σύμβασης ποσοστού, απαιτείται προηγούμενη αποδοχή από τον προμηθευτή.»
28. Η περίπτ. γ΄ της παρ. 3 του άρθρου 105 του ν. 4412/2016 τροποποιείται ως εξής: «». «γ) κοινοποίηση της απόφασης κατακύρωσης στον προσωρινό ανάδοχο, εφόσον ο τελευταίος υποβάλει επικαιροποιημένα τα δικαιολογητικά του άρθρου 80 και μόνον στην περίπτωση του προσυμβατικού ελέγχου ή της άσκησης προδικαστικής προσφυγής και ενδίκων μέσων κατά της απόφασης κατακύρωσης , έπειτα από σχετική πρόσκληση.
29. Στην παρ. 4 του άρθρου 105 του ν. 4412/2016 η φράση «εντός είκοσι (20) ημερών» αντικαθίσταται από τη φράση «θέτοντας του προθεσμία που δε μπορεί να υπερβαίνει τις είκοσι (20) ημέρες».
30. Στην παρ. 6 του άρθρου 119 του ν. 4412/2016 προστίθεται τελευταίο εδάφιο ως εξής: «Το σχετικό συμφωνητικό όπου απαιτείται υπογράφεται από αυτόν.»
31. Στο τέλος της περίπτ. α΄ της παρ. 1 του άρθρου 121 του ν. 4412/2016 προστίθεται εδάφιο ως εξής: «Σε περίπτωση που επείγουσα κατάσταση δεόντως τεκμηριωμένη από την αναθέτουσα αρχή καθιστά αδύνατη την τήρηση της ελάχιστης προθεσμίας που προβλέπεται στο προηγούμενο εδάφιο, οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να ορίζουν ελάχιστη προθεσμία που δεν είναι μικρότερη των δεκαπέντε (15) ημερών από την ημερομηνία δημοσίευσης της προκήρυξης της σύμβασης στο ΚΗΜΔΗΣ.»
32. Στον τίτλο του άρθρου 127 του ν. 4412/2016 η φράση «με εκτιμώμενη αξία κάτω από 60.000 ευρώ» αντικαθίσταται από τη φράση «με εκτιμώμενη αξία κατώτερη ή ίση των εξήντα χιλιάδων (60.000) ευρώ».
33. Στο πρώτο εδάφιο της παρ. 1 του άρθρου 127 του ν. 4412/2016 η φράση με «εκτιμώμενη αξία κάτω των εξήντα χιλιάδων (60.000)» αντικαθίσταται από τη φράση «με εκτιμώμενη αξία κατώτερη ή ίση των εξήντα χιλιάδων (60.000)».
34. Το δεύτερο εδάφιο της παρ. 1 του άρθρου 127 του ν. 4412/2016 αντικαθίσταται ως εξής: «Η ένσταση κατά της διακήρυξης υποβάλλεται σε προθεσμία που εκτείνεται μέχρι το ήμισυ του χρονικού διαστήματος από τη δημοσίευση της διακήρυξης στο ΚΗΜΔΗΣ μέχρι την καταληκτική ημερομηνία υποβολής των προσφορών. Για τον υπολογισμό της προθεσμίας αυτής συνυπολογίζονται και οι ημερομηνίες της δημοσίευσης και της υποβολής των προσφορών.»
35. Η παρ. 2 του άρθρου 127 του ν. 4412/2016, αντικαθίσταται ως εξής: «2. Η ένσταση υποβάλλεται ενώπιον της αναθέτουσας αρχής, η οποία αποφασίζει, σύμφωνα με τα οριζόμενα και στο άρθρο 221, εντός προθεσμίας δέκα (10) ημερών από την κοινοποίηση της ένστασης η οποία μπορεί να γίνει και με ηλεκτρονικά μέσα σύμφωνα με το άρθρο 376 παράγραφο 11 . Στην περίπτωση της ένστασης κατά της διακήρυξης ή της πρόσκλησης η ανάθετουσα αρχή αποφασίζει σε κάθε περίπτωση πριν την καταληκτική ημερομηνία υποβολής των προσφορών . Με την άπρακτη πάροδο των ανωτέρω προθεσμιών τεκμαίρεται η απόρριψη της ένστασης. Για το παραδεκτό της άσκησης ένστασης, απαιτείται, με την κατάθεση της ένστασης, η καταβολή παραβόλου υπέρ του Δημοσίου ποσού ίσου με το ένα τοις εκατό (1%) επί της εκτιμώμενης αξίας της σύμβασης. Το παράβολο αυτό αποτελεί δημόσιο έσοδο. Το παράβολο επιστρέφεται με πράξη της αναθέτουσας αρχής, αν η ένσταση γίνει δεκτή ή μερικώς δεκτή από το αποφασίζον διοικητικό όργανο. Στις δημόσιες συμβάσεις έργων, μελετών και παροχής τεχνικών και λοιπών επιστημονικών υπηρεσιών, για την ένσταση κατά της διακήρυξης ή της πρόσκλησης γνωμοδοτεί το αρμόδιο τεχνικό συμβούλιο.»
36. Στην περίπτ. γ’ της παρ. 4 του άρθρου 200 του ν. 4412/2016 διαγράφεται η φράση «που να αναφέρει την ένδειξη “Εξοφλήθηκε”».
37. Η περίπτ. ε’ της παρ. 4 του άρθρου 200 του ν. 4412/2016 αντικαθίσταται ως εξής: «ε) Πιστοποιητικά Φορολογικής Ενημερότητας και Ασφαλιστικής Ενημερότητας σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις.»
38. Η περίπτ. δ’ της παρ. 5 του άρθρου 200 του ν. 4412/2016 αντικαθίσταται ως εξής: «δ) Πιστοποιητικά Φορολογικής Ενημερότητας και Ασφαλιστικής Ενημερότητας σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις.»
39. Το δεύτερο εδάφιο του άρθρου 205 του ν. 4412/2016 αντικαθίσταται ως εξής: «Επί της προσφυγής, αποφασίζει το αρμόδιο αποφαινόμενο όργανο, ύστερα από γνωμοδότηση του προβλεπόμενου στην περίπτ. Β και δ΄ της παρ. 11 του άρθρου 221 οργάνου.»
40. Η περίπτωση η΄ της παρ. 1 του άρθρου 221 του ν. 4412/2016 αντικαθίσταται ως εξής: «η) γνωμοδοτούν για τις προβλεπόμενες στον παρόντα νόμο ενστάσεις και προσφυγές που υποβάλλονται ενώπιον της αναθέτουσας αρχής ή της Προϊσταμένης Αρχής κατά το στάδιο της ανάθεσης και εκτέλεσης.»
41. Προστίθεται περίπτ. ζ΄ στην παρ. 11 του άρθρου 221 του ν. 4412/2016 ως εξής: «ζ) Οι Επιτροπές των περιπτώσεων β΄ και δ΄ εισηγούνται και για ζητήματα τροποποίησης των συμβάσεων προμηθειών και γενικών υπηρεσιών σύμφωνα με το άρθρο 132.»
42. Μετά το πρώτο εδάφιο της παρ. 11 του άρθρου 258 του ν. 4412/2016 προστίθεται εδάφιο ως εξής: «Τη συνδρομή των ανωτέρω απαιτήσεων εισηγείται η Διεύθυνση Ανάπτυξης και Τεχνικής Στήριξης Εθνικού Συστήματος Ηλεκτρονικών Δημοσίων Συμβάσεων (ΕΣΗΔΗΣ) της Γενικής Γραμματείας Εμπορίου και Προστασίας Καταναλωτή στον Υπουργό Οικονομίας και Ανάπτυξης.»
43. Το πρώτο εδάφιο της περίπτ. β΄ της παρ. 2 του άρθρου 259 του ν. 4412/2016, αντικαθίσταται ως εξής: «β) να απαιτούνται προηγμένες ηλεκτρονικές υπογραφές, όπως ορίζονται στον Κανονισμό (ΕΕ) 910/2014.»
44.Η παρ. 3 του άρθρου 297 του ν. 4412/2016 αντικαθίσταται ως εξής: «3. Το παρόν άρθρο εφαρμόζεται αναλόγως και στις δημόσιες συμβάσεις κάτω των ορίων, οι οποίες διενεργούνται με ηλεκτρονικά μέσα κατά τις διατάξεις του παρόντος νόμου.»
45. Μετά τo τελευταίο εδάφιο της παρ. 1 του άρθρου 302 του ν. 4412/2016 προστίθεται φράση ως εξής: Για τα προηγούμενα στάδια της κατακύρωσης η εγγύηση συμμετοχής επιστρέφεται στους συμμετέχοντες στην περίπτωση απόρριψης της προσφοράς τους καικαι εφόσον δεν έχει ασκηθεί ένδικο μέσο ή έχει εκπνεύσει άπρακτη η προθεσμία άσκησης ένδικων μέσων ή παραίτησης από αυτά .
46. Στην παρ. 4 του άρθρου 302 του ν. 4412/2016, η φράση «ημερομηνία διενέργειας» αντικαθίσταται από τη φράση «καταληκτική ημερομηνία υποβολής προσφορών».
47. Το πρώτο και δεύτερο εδάφιο της παρ. 1 του άρθρου 305 του ν. 4412/2016 αντικαθίστανται ως εξής: «1. Οι αντικειμενικοί κανόνες, οι λόγοι αποκλεισμού και τα κριτήρια για την επιλογή των οικονομικών φορέων που υποβάλλουν αίτηση προεπιλογής σε ένα σύστημα προεπιλογής, καθώς και οι αντικειμενικοί κανόνες, οι λόγοι αποκλεισμού και τα κριτήρια για την επιλογή των υποψηφίων και των προσφερόντων σε ανοικτή διαδικασία, σε κλειστή διαδικασία, σε διαδικασία με διαπραγμάτευση, σε ανταγωνιστικό διάλογο, σε σύμπραξη καινοτομίας, σε συνοπτικό διαγωνισμό ή σε απευθείας ανάθεση, μπορούν να περιλαμβάνουν τους λόγους αποκλεισμού που παρατίθενται στο άρθρο 73, με τους όρους και τις προϋποθέσεις που προβλέπονται σε αυτό. Όταν ένας αναθέτων φορέας είναι αναθέτουσα αρχή, οι εν λόγω κανόνες περιλαμβάνουν τους λόγους αποκλεισμού που απαριθμούνται στις παρ. 1 και 2 του άρθρου 73, με τους όρους και τις προϋποθέσεις που προβλέπονται στο εν λόγω άρθρο.»
48. Η παρ. 1 του άρθρου 306 του ν. 4412/2016 αντικαθίσταται ως εξής: «1. Αν οι κανόνες και οι λόγοι αποκλεισμού περιλαμβάνουν τους λόγους αποκλεισμού που παρατίθενται στο άρθρο 73 και διαπιστωθεί ότι συντρέχει στο πρόσωπο ενός οικονομικού φορέα ένας από τους λόγους αποκλεισμού των παρ. 1,2γ και 4 του άρθρου 73, και ο οικονομικός φορέας δεν λάβει τα μέτρα για να αποδείξει την αξιοπιστία του, όπως αυτά ορίζονται στην παρ. 7 του άρθρου 73, δύναται να επιβληθεί εις βάρος του αποκλεισμός από τη συμμετοχή σε εν εξελίξει και μελλοντικές διαδικασίες σύναψης συμβάσεων για εύλογο χρονικό διάστημα.»
49. Η παρ. 2 του άρθρου 306 του ν. 4412/2016 αντικαθίσταται ως εξής: «2. Για τους σκοπούς της παρ. 1 εφαρμόζονται αναλόγως τα αναφερόμενα στο άρθρο 74.»
50. Στο τέλος της περίπτ. α΄ της παρ. 1 του άρθρου 331 του ν. 4412/2016 προστίθεται εδάφιο ως εξής: «Αν επείγουσα κατάσταση, δεόντως τεκμηριωμένη από την αναθέτοντα φορέα, καθιστά αδύνατη την τήρηση της ελάχιστης προθεσμίας που προβλέπεται στο προηγούμενο εδάφιο, οι αναθέτοντες φορείς μπορούν να ορίζουν ελάχιστη προθεσμία που δεν είναι μικρότερη των 15 ημερών από την ημερομηνία δημοσίευσης της προκήρυξης της σύμβασης στο ΚΗΜΔΗΣ.»
51. Στο τέλος της περίπτ. α΄ της παρ. 3 του άρθρου 340 του ν. 4412/2016, μετά τη φράση «για την ορθή εφαρμογή των κανόνων της Ένωσης περί δημοσίων συμβάσεων» προστίθεται η φράση «μέσω της ιστοσελίδας της».
52. Στην παρ. 1 του άρθρου 346 του ν. 4412/2016, η φράση «των περιπτώσεων α’ και β’ της παραγράφου 1 του άρθρου 1» αντικαθίσταται από τη φράση «των περ. α’ και β’ της παρ. 2 του άρθρου 1».
53. Στο τελευταίο εδάφιο της παρ. 8 του άρθρου 375 του ν. 4412/2016 προστίθεται η φράση «με την επιφύλαξη της παρ. 3 του άρθρου 379».
54. Στο τελευταίο εδάφιο της παρ. 9 του άρθρου 375 του ν. 4412/2016 προστίθεται η φράση «με την επιφύλαξη της παρ. 3 του άρθρου 379».
55. Η περίπτ. (29) της παρ. 1 του άρθρου 377 του ν. 4412/2016 αντικαθίσταται ως εξής: «(29) της περ. β΄ της παρ. VII του άρθρου 186, της παρ. 8 του άρθρου 194 και της παρ. 5 του άρθρου 196 του ν. 3852/2010 (Α΄ 87),»
56. Η παρ. 15 του παρόντος άρθρου με τίτλο «Άρθρο 79Α» έχει εφαρμογή και για τις διαδικασίες σύναψης που είναι σε εξέλιξη και είναι στο στάδιο πριν την κατακύρωση.
57. Δαπάνες μέχρι δύο χιλιάδες πεντακόσια (2.500) ευρώ, που πραγματοποιήθηκαν από 9-8-2016 μέχρι τη δημοσίευση του παρόντος, στο πλαίσιο διαδικασιών ανάθεσης συμβάσεων του ν. 4412/2016 χωρίς την προσκόμιση των δικαιολογητικών του άρθρου 80 και σύμφωνα με του όρους και τις προϋποθέσεις του άρθρου αυτού, λογίζονται νόμιμες.”
Β. Αιτιολογική Έκθεση
Επισημαίνεται ότι η αιτιολογική έκθεση που ακολουθεί συνόδευε προηγούμενο κατατεθέν στην Αρχή σχέδιο (αρ. πρωτ. 5406/05.09.2017 έγγραφο) και, δεδομένου ότι δεν επανυπεβλήθη επικαιροποιημένη, διαφέρει σε αρκετά σημεία με το υπό εξέταση σχέδιο διατάξεων.
“ΑΙΤΙΟΛΟΓΙΚΗ ΕΚΘΕΣΗ
Επί του άρθρου 107
Με το άρθρο 107 επέρχονται βελτιώσεις στο ν. 4412/2016. Στην παρ. 5 του άρθρου 18 του ν. 4412/2016, αντικαθίσταται η φράση «κατά την έννοια της παρ. 6», λόγω νομοτεχνικής βελτίωσης.
Η διάταξη του άρθρου 37 αντικαθίσταται λόγω κατάργησης της Οδηγίας 99/93/ΕΚ, η οποία ενσωματώθηκε στην ελληνική νομοθεσία με το π.δ. 50/2001 (Α΄84), με το νεότερο Κανονισμό (ΕΕ) 910/2014.
Η παρ. 3 του άρθρου 67 αντικαθίσταται προκειμένου οι διατάξεις του άρθρου να καταλαμβάνουν και τις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων κάτω των ορίων οι οποίες, κατά τις διατάξεις του νόμου ν. 4412/2016, διενεργούνται με ηλεκτρονικά μέσα.
Η τροποποίηση της παρ. 1 του άρθρου 72 σκοπό έχει το διαχωρισμό του χρόνου επιστροφής της εγγυητικής επιστολής στους προσφέροντες/υποψήφιους των οποίων η προσφορά/ αίτηση συμμετοχής έχει απορριφθεί με απόφαση του αποφαινόμενου οργάνου της αναθέτουσας αρχής από τον χρόνο στον οποίο επιστρέφεται η εγγυητική επιστολή συμμετοχής στους λοιπούς προσφέροντες/ υποψήφιους.
Η παρ. 3 του ιδίου άρθρου αναδιατυπώνεται προκειμένου να συμπεριλαμβάνει στα ιδρύματα που εκδίδουν εγγυητικές επιστολές και τα λοιπά νομικά πρόσωπα πέραν των πιστωτικών ιδρυμάτων, που λειτουργούν νόμιμα στα κράτη- μέλη και έχουν σύμφωνα με το δίκαιο της χώρας που είναι εγκατεστημένα, το δικαίωμα έκδοσης εγγυητικών επιστολών.
Η αντικατάσταση της φράσης της παρ. 4 του άρθρου 72 στοχεύει στην αποσαφήνιση του σχετικού όρου ο οποίος προέρχεται από προηγούμενο νομοθετικό καθεστώς και δημιουργούσε ερμηνευτικές ασάφειες.
Η παρ. 1 του άρθρου 73, τροποποιήθηκε ώστε να συμπεριλαμβάνει, για λόγους εναρμόνισης με το ισχύον εταιρικό δίκαιο, στα λοιπά νομικά πρόσωπα που αναφέρονται στη διάταξη και την περίπτωση υποβολής προσφοράς από ιδιωτική κεφαλαιουχική εταιρεία,
Η αντικατάσταση των παρ. 8 και 9 του άρθρου 73 αποσκοπεί στη μείωση του προκαλούμενου διοικητικού βάρους και στον ορισμό έκαστης αναθέτουσας αρχής ως αρμόδιας αρχής για τη διαπίστωση της επάρκειας ή μη των επανορθωτικών μέτρων στα πλαίσια των διαδικασιών σύναψης σύμβασης που διεξάγονται από την ίδια, στη σύντμηση της τασσόμενης προθεσμίας για την έκδοση της προβλεπόμενης απόφασης, στην δυνατότητα υποβολής ένστασης ή προδικαστικής προσφυγής κατά της ανωτέρω απόφασης και στον προσδιορισμό των διαδικασιών σύναψης σύμβασης για τις οποίες εφαρμόζονται οι διατάξεις του άρθρου.
Η τροποποίηση των διατάξεων των παρ. , 3, και 5 του άρθρου 74 εισάγει πλέον τον υποχρεωτικό αποκλεισμό οικονομικού φορέα, αν στο πλαίσιο διαδικασίας σύναψης σύμβασης διαπιστωθεί ότι συντρέχει στο πρόσωπό του ένας από τους αναφερόμενους στην παρ. 1 του άρθρου 73 λόγους αποκλεισμού και ο οικονομικός φορέας δεν λάβει μέτρα σύμφωνα με την παρ. 7 του ιδίου άρθρου για την απόδειξη της αξιοπιστίας του και τον δυνητικό αποκλεισμό του στις περιπτώσεις που στο πρόσωπό του συντρέχει ένας από τους λόγους αποκλεισμού που αναφέρονται στην παρ. 4 του άρθρου 73. Συνακόλουθα, περιορίζεται η μέγιστη περίοδος αποκλεισμού, εάν δεν έχει καθοριστεί από τελεσίδικη απόφαση, μόνο για τις αναφερόμενες στην παρ. 1 του άρθρου 73 περιπτώσεις. Περαιτέρω, και προς το σκοπό της μείωσης του διοικητικού βάρους και της επιτάχυνσης των διαδικασιών μειώνεται ο αριθμός των συναρμόδιων υπουργών για την έκδοση της προβλεπόμενης απόφασης αποκλεισμού, η οποία θα συνεπάγεται και τον αυτοδίκαιο αποκλεισμό από τις διαδικασίας σύναψης δημοσίων συμβάσεων υπό την έννοια των διατάξεων με τις οποίες εναρμονίζεται η νομοθεσία στις Οδηγίες 2014/25/ΕΕ και 2014/23/ΕΕ.
Με την προσθήκη του νέου άρθρου 79Α αντιμετωπίζεται το ζήτημα της υπογραφής του Ενιαίου Ευρωπαϊκού Εγγράφου Σύμβασης/Τυποποιημένου Εντύπου Υπεύθυνης Δήλωσης και εισάγεται πλέον η δυνατότητα υπογραφής του μόνο από το νόμιμο εκπρόσωπο ή το αρμοδίως εξουσιοδοτημένο για το σκοπό αυτό πρόσωπο, τηρουμένων των προϋποθέσεων άσκησης του εν λόγω δικαιώματος που ορίζονται στις διατάξεις του άρθρου.
Με την παρ. 10 του άρθρου 80 και την παρ. 4 του άρθρου 92 αντιμετωπίζεται το ζήτημα της μετάφρασης των αποδεικτικών εγγράφων με τρόπο ώστε να περιλαμβάνει εκτός της επίσημης μετάφρασης που διενεργείται από την αρμόδια υπηρεσία του Υπουργείου Εξωτερικών και τις μεταφράσεις που διενεργούνται από άλλα αρμόδια κατά νόμο πρόσωπα και φορείς.
Η προσθήκη νέας παραγράφου 11 στο άρθρο 80 αποσκοπεί στον προσδιορισμό των διαδικασιών σύναψης σύμβασης για τις οποίες εφαρμόζονται οι διατάξεις του άρθρου.
Η τροποποιούμενη διάταξη του άρθρου 91 πραγματοποιείται για λόγους νομοτεχνικής βελτίωσης.
Με την παρ. 4 του άρθρου 100, ορίζεται πλέον ότι το αποτέλεσμα κάθε σταδίου, όπως αυτά ορίζονται στην παρ. 2 του άρθρου, επικυρώνεται με απόφαση του αρμοδίου οργάνου της αναθέτουσας αρχής, κατά της οποίας χωρεί ένσταση κατά το άρθρο 127 ή προδικαστική προσφυγή κατά το άρθρο 360, κατά περίπτωση.
Η προσθήκη της παρ. 1 του άρθρου 103 περί υποβολής και των νομιμοποιητικών εγγράφων κατά το στάδιο υποβολής των αποδεικτικών στοιχείων του άρθρου 80, αποσκοπεί στην επαλήθευση των στοιχείων και της υποχρέωσης υπογραφής του Ενιαίου Ευρωπαϊκού Εγγράφου Σύμβασης/Τυποποιημένου Εντύπου Υπεύθυνης Δήλωσης, στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων, από τα αρμόδια πρόσωπα.
Η διαγραφή των φράσεων από τις παραγράφους 3, 4 και 5 του άρθρου 103 πραγματοποιείται για λόγους νομοτεχνικής βελτίωσης δεδομένου ότι η έκπτωση του αναδόχου προβλέπεται κατά το στάδιο εκτέλεσης της σύμβασης και όχι κατά το στάδιο της ανάθεσης.
Η απαλοιφή των διατάξεων του άρθρου 104 και η ενσωμάτωσή τους στο άρθρο 105, πραγματοποιείται για λόγους συνάφειας των διατάξεων των αναφερόμενων άρθρων.
Η απαλοιφή της φράσης της παρ. 3 του άρθρου 105 πραγματοποιείται για λόγους απλούστευσης των διαδικασιών και μείωσης του διοικητικού φόρτου. Η αντικατάσταση της φράσης της παρ. 4 του ιδίου άρθρου, πραγματοποιείται για λόγους μείωσης της τασσόμενης προθεσμίας για την υπογραφή του συμφωνητικού.
Με την προσθήκη εδαφίου στην παρ. 6 του άρθρου 119 προσδιορίζεται ότι αρμόδιος για την υπογραφή του σχετικού συμφωνητικού όπου απαιτείται, είναι ο προϊστάμενος της αρμόδιας για την εκτέλεση των ενεργειών τεχνικής βοήθειας υπηρεσίας.
Η προσθήκη της διάταξης στο άρθρο 121 στοχεύει στην ομοιόμορφη αντιμετώπιση των περιπτώσεων επείγουσας κατάστασης κατά τα οριζόμενα στην παρ. 3 του άρθρου 27, και στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων κάτω των ορίων.
Με τροποποίηση του τίτλου του άρθρου 127 και τη διάταξη της παρ. 1 του ιδίου άρθρου αντιμετωπίζεται το ζήτημα του ορισμού της εκτιμώμενης αξίας προκειμένου να συμπεριλαμβάνει και τις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων με εκτιμώμενη αξία ίση με το ποσό των 60.000,00 ευρώ και κατά συνέπεια να προκύπτουν με σαφήνεια οι εφαρμοστέες διατάξεις και επανακαθορίζεται το χρονικό διάστημα για την υποβολή της ένστασης.
Με τη διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 127, ρυθμίζεται ο χρόνος εντός του οποίου η αναθέτουσα αρχή αποφασίζει επί υποβληθείσας ένστασης και το αρμόδιο γνωμοδοτικό όργανο στις περιπτώσεις δημοσίων συμβάσεων έργων, μελετών και παροχής τεχνικών και λοιπών επιστημονικών υπηρεσιών. Οι τροποποιήσεις των διατάξεων του άρθρου 200 πραγματοποιείται για λόγους νομοτεχνικής βελτίωσης και για λόγους αποφυγής ερμηνευτικών δυσχερειών.
Η αντικατάσταση της διάταξης του άρθρου του 205 καθορίζει για λόγους σαφήνειας, την επιτροπή εξέτασης ενστάσεων της αναθέτουσας αρχής κατά το άρθρο 221, ως αρμόδιο συλλογικό όργανο για τη γνωμοδότηση επί των διοικητικών προσφυγών που υποβάλλονται κατά της διαδικασία εκτέλεσης των συμβάσεων.
Η τροποποίηση των διατάξεων του άρθρου 221 αποσαφηνίζει τις αρμοδιότητες των γνωμοδοτικών οργάνων.
Με τη διάταξη του άρθρου 258, ορίζεται η Διεύθυνση Ανάπτυξης και Τεχνικής Στήριξης του Ε.Σ.Η.ΔΗ.Σ. της Γενικής Δ/νσης Δημοσίων Συμβάσεων και Προμηθειών της Γενικής Γραμματείας Εμπορίου και Προστασίας Καταναλωτή του Υπουργείου Οικονομίας και Ανάπτυξης, ως αρμόδια Υπηρεσία για την επαλήθευση της συνδρομής των απαιτήσεων που αναφέρονται στο άρθρο, βάσει των οποίων είναι δυνατή η εξαίρεση από την υποχρεωτική χρήση του ΕΣΗΔΗΣ κατά την επικοινωνία των μερών, των αναθετόντων φορέων που λειτουργούν δικά τους ηλεκτρονικά μέσα επικοινωνίας.
Το εδάφιο α΄της περίπτωσης β΄ της παρ. 2 του άρθρου 259, αντικαθίσταται κατ΄ αναλογία με την τροποποίηση του άρθρου 37 του νόμου.
Κατ’ αναλογία με την τροποποίηση της παρ. 4 του άρθρου 72, τροποποιείται και η αντίστοιχη διάταξη της παρ. 4 του άρθρου 302 για λόγους αποσαφήνισης του σχετικού όρου ο οποίος προέρχεται από προηγούμενο νομοθετικό καθεστώς και δημιουργεί ερμηνευτικές ασάφειες.
Άρθρο 305: Στο άρθρο αυτό προστίθεται η διαγωνιστική διαδικασία της απευθείας ανάθεσης.
Άρθρο 306: Η τροποποίηση αφορά εναρμόνιση με την τροποποίηση του άρθρου 74, όπου αφαιρούνται οι δυνητικοί λόγοι αποκλεισμού ως λόγος αποκλεισμού από τις εν εξελίξει και μελλοντικές διαγωνιστικές διαδικασίες.
Η πρόσθεση εδαφίου στο άρθρο 331 πραγματοποιείται για λόγους συνάφειας με τα οριζόμενα στο αντίστοιχο άρθρο του Βιβλίου Ι που αφορά στις προθεσμίες διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων κάτω των ορίων.
Άρθρο 340: Με την προσθήκη μέσω της ιστοσελίδας εξειδικεύεται ο τρόπος επικοινωνίας της Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων μέσω της ιστοσελίδας της.
Η αντικατάσταση της φράσης της παρ. 1 του άρθρου 346, πραγματοποιείται προκειμένου να αποσαφηνιστεί το είδος των συμβάσεων στα πλαίσια των οποίων παρέχεται έννομη προστασία σύμφωνα με τα ειδικότερα οριζόμενα στις διατάξεις του Βιβλίου IV.
Η προσθήκη φράσεων στις παρ. 8 και 9, αντίστοιχα, του άρθρου 375 πραγματοποιείται για λόγους νομοτεχνικής βελτίωσης.
Άρθρο 377: Η τροποποίηση αφορά νομοτεχνική βελτίωση και παραπομπή σε ορθή διάταξη νόμου.”
ΙΙΙ. Συναφείς διατάξεις
Οι συναφείς, με τις προτεινόμενες, διατάξεις παρατίθενται στο Παράρτημα, το οποίο και αποτελεί αναπόσπαστο τμήμα της παρούσας γνώμης.
ΙV. Εισαγωγικές παρατηρήσεις
Με τις προτεινόμενες διατάξεις τροποποιούνται τα άρθρα 18, 37, 67, 72, 73, 74, 79, 80, 91, 92, 100, 103, 104, 105, 119, 121, 127, 200, 205, 221, 258, 259, 302, 305, 306, 331, 340, 346, 375 και 377 του ν. 4412/2016 (ΦΕΚ Α’ 147), όπως ισχύει.
Δεδομένου ότι οι ως άνω διατάξεις του υποβληθέντος σχεδίου τροπολογίας ρυθμίζουν ζητήματα δημοσίων συμβάσεων, συντρέχει η αρμοδιότητα της Αρχής για παροχή γνώμης, σύμφωνα με τα ειδικότερα προβλεπόμενα στο άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ υποπ. αα του ν. 4013/2011, όπως ισχύει.
Ο στόχος των προτεινόμενων ρυθμίσεων αναφέρεται κατ’ άρθρον στη συνυποβληθείσα αιτιολογική έκθεση.
V. Επί της νομιμότητας και του περιεχομένου των προτεινόμενων ρυθμίσεων
Επί των προτεινόμενων, με το υποβληθέν σχέδιο τροπολογίας, διατάξεων παρατηρούνται τα κάτωθι:
1. Παράγραφος 5 του Άρθρου 18 “Αρχές εφαρμοζόμενες στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων”
Ισχύουσα διάταξη:
“Η αθέτηση της υποχρέωσης της παρ. 2 συνιστά σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα του οικονομικού φορέα κατά την έννοια της παρ. 6 του άρθρου 73, κατά τα ειδικότερα οριζόμενα στις κείμενες διατάξεις. Ειδικά, κατά τη διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης παροχής υπηρεσιών καθαρισμού ή/και φύλαξης, ως σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα νοούνται ιδίως τα προβλεπόμενα στην περίπτωση γ΄ της παρ. 2 του άρθρου 68 του ν. 3863/2010 (Α΄ 115)”.
Προτεινόμενη τροποποίηση:
Στο πρώτο εδάφιο της παρ. 5 του άρθρου 18 του ν. 4412/2016 (Α΄ 147), η φράση «κατά την έννοια της παρ. 6» αντικαθίσταται από τη φράση «κατά την έννοια της περ. θ΄ της παρ. 4»
Στο δεύτερο εδάφιο της παρ. 5 του άρθρου 18 του ν. 4412/2016 (Α΄ 147), η φράση «ιδίως τα προβλεπόμενα στην περίπτωση γ΄ της παρ. 2 του άρθρου 68 του ν. 3863/2010 (Α΄ 115) αντικαθίσταται ως εξής «ιδίως τα προβλεπόμενα στο δεύτερο εδάφιο της περίπτωσης γ΄ της παρ. 2 του άρθρου 68 του ν. 3863/2010»
Αναφορικά με την ως άνω προτεινόμενη τροποποίηση, δέον όπως εξετασθεί η απαλοιφή της παραγράφου 5 εν τω συνόλω της, για τους λόγους που αναπτύσσονται αμέσως κατωτέρω:
Κατ’ αρχάς, δέον όπως επισημανθεί ότι στον ν.4412/2016, δεν καθορίζεται η έννοια του “σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος», όρος ο οποίος αναφέρεται μόνο στην υπό εξέταση παρ.5 του άρθρου 18, καθώς και στο άρθρο 73, παρ.4, περ.8. Υπό το πρίσμα αυτό, η φράση “κατά την έννοια της περ. θ΄ της παρ. 4” της προτεινόμενης τροποποίησης του πρώτου εδαφίου της παρ. 5 δεν είναι ορθή, καθώς στην εν λόγω διάταξη δεν καθορίζεται η έννοια του σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος, αλλά οι προϋποθέσεις αποκλεισμού των οικονομικών φορέων, με την επίκληση του λόγου αυτού. Συγκεκριμένα, καθορίζεται η υποχρέωση της αναθέτουσας αρχής όπως αποδείξει ότι ο οικονομικός φορέας όχι μόνον έχει διαπράξει σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα (χωρίς παράλληλα να ορίζεται η έννοια αυτού ή οι προϋποθέσεις συνδρομής του), αλλά το παράπτωμα αυτό έχει, επιπλέον, ως συνέπεια να τίθεται εν αμφιβόλω η ακεραιότητα του οικονομικού φορέα.
Περαιτέρω, με το πρώτο εδάφιο της παρ. 5 του άρθρου 18, ορίζεται ως σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα η, εκ μέρους του οικονομικού φορέα, εν γένει αθέτηση των υποχρεώσεών του, οι οποίες απορρέουν από τις διατάξεις της περιβαλλοντικής, κοινωνικής και εργατικής νομοθεσίας.
Ο κατά τα ως άνω καθορισμός της έννοιας του σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος, δεν φαίνεται να εξυπηρετεί κάποιο συγκεκριμένο σκοπό. Αντιθέτως, μάλλον προκαλεί σύγχυση σχετικά με την έννοια αυτή και την υπαγωγή των εκάστοτε περιπτώσεων σε αυτήν, καθώς και τον συσχετισμό της με τους λόγους αποκλεισμού. Ειδικότερα, παρατηρούνται:
Με την προσθήκη της περ. γ΄ στην παρ. 2 του άρθρου 73 του ν.4412/2016 (τροποποίηση με το άρθρο 39, παρ. 1 τιτ β.4488/2017), ορίζεται, μεταξύ άλλων, ως υποχρεωτικός λόγος αποκλεισμού οικονομικού φορέα, η υπό συγκεκριμένους όρους, επιβολή προστίμου σε αυτόν από τα αρμόδια ελεγκτικά όργανα του Σώματος Επιθεώρησης Εργασίας για συγκεκριμένες παραβάσεις της εργατικής νομοθεσίας και ειδικότερα για εκείνες που χαρακτηρίζονται, σύμφωνα με την ΥΑ 2063/Δ1632/2011 (Β΄ 266), ως «υψηλής» ή «πολύ υψηλής» σοβαρότητας. Σημειώνεται ότι σε κανένα σημείο της διάταξης αυτής δεν υπάρχει αναφορά σε “σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα”.
Ωστόσο, στην διάταξη της περ. θ της παρ. 4 του άρθρου 73 του ν. 4412/2016, η διάπραξη εκ μέρους του οικονομικού φορέα σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος, το οποίο θέτει εν αμφιβόλω την ακεραιότητά του, δεν συνιστά υποχρεωτικό, αλλά δυνητικό λόγο αποκλεισμού.
Εκ των προεκτεθέντων καθίσταται σαφές ότι η παραμονή της παρ. 5 του άρθρου 18 του ν. 4412/2016, θα πρέπει να αποφευχθεί, καθώς ενέχει τον κίνδυνο δημιουργίας σύγχυσης και ανασφάλειας δικαίου. Άλλωστε, δεν σχετίζεται εννοιολογικά με τις λοιπές διατάξεις του άρθρου 18. Ως προς την κρίση περί συνδρομής ή όχι περίπτωσης “σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος” εκτιμάται ότι αυτή θα πρέπει, σε κάθε περίπτωση, να ανήκει στην αρμοδιότητα των αναθετουσών αρχών.
Καταληκτικώς σημειώνεται ότι, ως προς τις ερμηνευτικές προσεγγίσεις της νομολογίας, αναφορικά με την τήρηση της αρχής της αναλογικότητας ως προς τον αποκλεισμό των οικονομικών φορέων από τις δημόσιες συμβάσεις, την έννοια, τον τρόπο απόδειξης και την τυχόν οριοθέτηση του σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος με εθνικές ρυθμίσεις, πρβλ Κατευθυντήρια Οδηγία 20 της Αρχής “Λόγοι αποκλεισμού από τη συμμετοχή στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων” (ΑΔΑ: ΩΡΞ3ΟΞΤΒ-9Ρ5), ιδίως σ. 20 επ.}
2. Παράγραφος 3 του άρθρου 67 “Ηλεκτρονική διάθεση των εγγράφων της σύμβασης”
Ισχύουσα διάταξη:
“3. Το παρόν άρθρο δεν εφαρμόζεται στις δημόσιες συμβάσεις κάτω των ορίων”.
Προτεινόμενη τροποποίηση:
«3. Το παρόν άρθρο εφαρμόζεται αναλόγως και στις δημόσιες συμβάσεις κάτω των ορίων, οι οποίες διενεργούνται με ηλεκτρονικά μέσα κατά τις διατάξεις του παρόντος νόμου.»
Δεδομένων των δυσκολιών της αναλογικής εφαρμογής των διατάξεων του ως άνω άρθρου στις περιπτώσεις συμβάσεων κάτω των ορίων, προτείνεται ως ορθότερο και ασφαλέστερο να αναφερθούν όλες οι αντίστοιχες διατάξεις που ισχύουν για τις συμβάσεις κάτω των ορίων (ενδεικτικά αναφέρονται τα άρθρα 36 παρ.1, 66, 121 παρ. 5α).
Εναλλακτικά, προτείνεται η προσθήκη παραγράφου με αριθμό 6 στο άρθρο 121 του ν.4412/2016, στην οποία θα ρυθμίζεται η ηλεκτρονική διάθεση των εγγράφων της σύμβασης, στις περιπτώσεις κάτω των ορίων, με αντίστοιχη προσαρμογή του τίτλου του άρθρου.
Επισημαίνεται στο σημείο αυτό ότι το άρθρο 121 εντάσσεται στην Ενότητα 3 του νόμου, στην οποία ρυθμίζονται θέματα δημοσίων συμβάσεων κάτω των ορίων.
3. Τελευταίο εδάφιο της περίπτωσης α΄ της παραγράφου 1 του Άρθρου 72 “Εγγυήσεις”
Ισχύουσα διάταξη:
“1. Οι αναθέτουσες αρχές ζητούν από τους προσφέροντες να παράσχουν, κατά περίπτωση, τα ακόλουθα είδη εγγυήσεων:
α) «Εγγύηση συμμετοχής», το ύψος της οποίας καθορίζεται στα έγγραφα της σύμβασης σε συγκεκριμένο χρηματικό ποσό, αριθμητικώς και ολογράφως σε ευρώ, και δεν μπορεί να υπερβαίνει το 2% της εκτιμώμενης αξίας της σύμβασης εκτός ΦΠΑ, με ανάλογη στρογγυλοποίηση.
Σε περίπτωση υποβολής προσφοράς για ένα ή περισσότερα τμήματα της σύμβασης, το ύψος της εγγύησης συμμετοχής υπολογίζεται επί της εκτιμώμενης αξίας, εκτός ΦΠΑ, του/των προσφερομένου/ων τμήματος/τμημάτων.
Στην περίπτωση ένωσης οικονομικών φορέων, η εγγύηση συμμετοχής περιλαμβάνει και τον όρο ότι η εγγύηση καλύπτει τις υποχρεώσεις όλων των οικονομικών φορέων που συμμετέχουν στην ένωση.
Η εγγύηση συμμετοχής πρέπει να ισχύει τουλάχιστον για τριάντα (30) ημέρες μετά τη λήξη του χρόνου ισχύος της προσφοράς που καθορίζουν τα έγγραφα της σύμβασης. Η αναθέτουσα αρχή μπορεί, πριν τη λήξη της προσφοράς, να ζητά από τον προσφέροντα να παρατείνει, πριν τη λήξη τους, τη διάρκεια ισχύος της προσφοράς και της εγγύησης συμμετοχής.
Δεν απαιτείται εγγύηση συμμετοχής για τη συμμετοχή σε διαδικασίες σύναψης συμφωνιώνπλαίσιο, δυναμικού συστήματος αγοράς, σε συνοπτικό διαγωνισμό, σε διαδικασίες απευθείας ανάθεσης ή σε διαδικασία επιλογής από κατάλογο, εκτός αν άλλως ορίζεται στα έγγραφα της σύμβασης.
Η εγγύηση συμμετοχής καταπίπτει, αν ο προσφέρων αποσύρει την προσφορά του κατά τη διάρκεια ισχύος αυτής, παρέχει ψευδή στοιχεία ή πληροφορίες που αναφέρονται στα άρθρα 73 έως 78, δεν προσκομίσει εγκαίρως τα προβλεπόμενα στα έγγραφα της σύμβασης δικαιολογητικά ή δεν προσέλθει εγκαίρως για υπογραφή της σύμβασης.
Ειδικά στις διαδικασίες σύναψης δημόσιας σύμβασης έργου, μελέτης και παροχής τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών, οι εγγυήσεις συμμετοχής καταπίπτουν υπέρ του κυρίου του έργου, μετά από γνώμη του αρμόδιου Τεχνικού Συμβουλίου. Η ένσταση του αναδόχου κατά της αποφάσεως δεν αναστέλλει την είσπραξη του ποσού της εγγυήσεως.
Η εγγύηση συμμετοχής επιστρέφεται στον ανάδοχο με την προσκόμιση της εγγύησης καλής εκτέλεσης.
Η εγγύηση συμμετοχής επιστρέφεται στους λοιπούς προσφέροντες μετά:
αα) την άπρακτη πάροδο της προθεσμίας άσκησης προσφυγής ή την έκδοση απόφασης επί ασκηθείσας προσφυγής κατά της απόφασης κατακύρωσης και
ββ) την άπρακτη πάροδο της προθεσμίας άσκησης ασφαλιστικών μέτρων ή την έκδοση απόφασης επ’ αυτών, και
γγ) την ολοκλήρωση του προσυμβατικού ελέγχου από το Ελεγκτικό Συνέδριο, σύμφωνα με το άρθρα 35 και 36 του ν. 4129/2013 (Α΄ 52), εφόσον απαιτείται.
β) «Εγγύηση καλής εκτέλεσης», το ύψος της οποίας καθορίζεται σε ποσοστό 5% επί της αξίας της σύμβασης εκτός ΦΠΑ και κατατίθεται πριν ή κατά την υπογραφή της σύμβασης.
Η εγγύηση καλής εκτέλεσης καταπίπτει στην περίπτωση παράβασης των όρων της σύμβασης, όπως αυτή ειδικότερα ορίζει.[...]”
Προτεινόμενη τροποποίηση:
Πριν την περίπτ. β’ της παρ. 1 του άρθρου 72 του ν. 4412/2016 προστίθεται εδάφιο ως εξής: “Για τα προηγούμενα στάδια της κατακύρωσης η εγγύηση συμμετοχής επιστρέφεται στους συμμετέχοντες στην περίπτωση απόρριψης της προσφοράς τους και εφόσον δεν έχει ασκηθεί ένδικο μέσο ή έχει εκπνεύσει άπρακτη η προθεσμία άσκησης ένδικων μέσων ή παραίτησης από αυτά».
1. Διαπιστώνεται ότι η προτεινόμενη τροποποίηση ακολουθεί τη διατύπωση του προϊσχύσαντος άρθρου 25 παρ. 7 τελευταίο εδάφιο του π.δ. 118/2007, η οποία είναι ευρύτερη, καθώς περιλαμβάνει κάθε ένδικό μέσο και όχι μόνο τα ασφαλιστικά μέτρα της παρ. 1 περ. (α) υποπερίπτ. (ββ) του άρθρου 72
Περαιτέρω, διαπιστώνεται ότι η εν λόγω διατύπωση δεν περιλαμβάνει, τα ένδικα βοηθήματα, τα οποία είναι μέσα για την υπαγωγή μιας διαφοράς σε δικαστική κρίση για πρώτη φορά, αλλά μόνο τα "ένδικα μέσα", τα οποία στρέφονται κατά δικαστικών αποφάσεων που έχουν εκδοθεί ήδη επί συγκεκριμένης διαφοράς. Τέλος, δεδομένου ότι η προδικαστική προσφυγή, τόσο με βάση το Βιβλίο IV του ν. 4412/2016, όσο και με το ν. 3886/2010, όπου εφαρμόζεται, είναι ενδικοφανής προσφυγή, αναφορικά με την επιστροφή των εγγυητικών επιστολών στους συμμετέχοντες των οποίων η προσφορά απορρίφθηκε, θα πρέπει να προβλεφθεί και η περίπτωση της άπρακτης παρέλευσης της προθεσμίας άσκησής της.
Επομένως κρίνεται σκόπιμη η επαναδιατύπωση του ως άνω άρθρου κατά τρόπο ενιαίο και για τις δύο ως άνω περιπτώσεις, ώστε να ρυθμίζει το σύνολο των πιθανών περιπτώσεων κατά τα ανωτέρω
2. Σε κάθε περίπτωση, θα πρέπει να εξετασθεί ο τρόπος με τον οποίο λαμβάνει γνώση η αναθέτουσα αρχή τυχόν άσκησης προδικαστικής προσφυγής ή ενδίκου μέσου, λαμβανομένου υπόψη ότι αυτός δεν προβλέπεται ρητά στις αντίστοιχες διατάξεις του Βιβλίου IV του ν.4412/2016.
3. Τέλος, στην αιτιολογική έκθεση συμπεριλαμβάνεται παρατήρηση σχετικά με την αναδιατύπωση της παρ. 3 του άρθρου 72, σύμφωνα με την οποία “η παρ. 3 του ιδίου άρθρου αναδιατυπώνεται προκειμένου να συμπεριλαμβάνει στα ιδρύματα που εκδίδουν εγγυητικές επιστολές και τα λοιπά νομικά πρόσωπα πέραν των πιστωτικών ιδρυμάτων, που λειτουργούν νόμιμα στα κράτη- μέλη και έχουν σύμφωνα με το δίκαιο της χώρας που είναι εγκατεστημένα, το δικαίωμα έκδοσης εγγυητικών επιστολών”. Εντούτοις, στο προτεινόμενο κείμενο νόμου δεν έχει περιληφθεί σχετική τροποποίηση.
4. Άρθρο 73 Λόγοι αποκλεισμού (άρθρο 57 παράγραφοι 1 έως 6 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ) Ισχύουσα διάταξη:
“1. Οι αναθέτουσες αρχές αποκλείουν έναν οικονομικό φορέα από τη συμμετοχή σε διαδικασία σύναψης σύμβασης όταν αποδεικνύουν, με την επαλήθευση που προβλέπεται στα άρθρα 79 έως 81 ή είναι γνωστό στην αναθέτουσα αρχή με άλλο τρόπο, ότι υπάρχει εις βάρος του τελεσίδικη καταδικαστική απόφαση για έναν από τους ακόλουθους λόγους:
α) συμμετοχή σε εγκληματική οργάνωση, όπως αυτή ορίζεται στο άρθρο 2 της απόφασηςπλαίσιο 2008/841/ΔΕΥ του Συμβουλίου της 24ης Οκτωβρίου 2008, για την καταπολέμηση του οργανωμένου εγκλήματος(ΕΕ L 300 της 11.11.2008 σ.42),
β) δωροδοκία, όπως ορίζεται στο άρθρο 3 της σύμβασης περί της καταπολέμησης της διαφθοράς στην οποία ενέχονται υπάλληλοι των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων ή των κρατώνμελών της Ένωσης (ΕΕ C 195 της 25.6.1997, σ. 1) και στην παράγραφο 1 του άρθρου 2 της απόφασης-πλαίσιο 2003/568/ΔΕΥ του Συμβουλίου της 22ας Ιουλίου 2003, για την καταπολέμηση της δωροδοκίας στον ιδιωτικό τομέα (ΕΕ L 192 της 31.7.2003, σ. 54), καθώς και όπως ορίζεται στην κείμενη νομοθεσία ή στο εθνικό δίκαιο του οικονομικού φορέα,
γ) απάτη, κατά την έννοια του άρθρου 1 της σύμβασης σχετικά με την προστασία των οικονομικών συμφερόντων των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (ΕΕ C 316 της 27.11.1995, σ. 48), η οποία κυρώθηκε με το ν. 2803/2000 (Α΄ 48),
δ) τρομοκρατικά εγκλήματα ή εγκλήματα συνδεόμενα με τρομοκρατικές δραστηριότητες, όπως ορίζονται, αντιστοίχως, στα άρθρα 1 και 3 της απόφασης-πλαίσιο 2002/475/ΔΕΥ του Συμβουλίου της 13ης Ιουνίου 2002, για την καταπολέμηση της τρομοκρατίας (ΕΕ L 164 της 22.6.2002, σ. 3) ή ηθική αυτουργία ή συνέργεια ή απόπειρα διάπραξης εγκλήματος, όπως ορίζονται στο άρθρο 4 αυτής,
ε) νομιμοποίηση εσόδων από παράνομες δραστηριότητες ή χρηματοδότηση της τρομοκρατίας, όπως αυτές ορίζονται στο άρθρο 1 της Οδηγίας 2005/60/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 26ης Οκτωβρίου 2005, σχετικά με την πρόληψη της χρησιμοποίησης του χρηματοπιστωτικού συστήματος για τη νομιμοποίηση εσόδων από παράνομες δραστηριότητες και τη χρηματοδότηση της τρομοκρατίας (ΕΕ L 309 της 25.11.2005, σ. 15), η οποία ενσωματώθηκε στην εθνική νομοθεσία με το ν. 3691/2008 (Α΄ 166),
στ) παιδική εργασία και άλλες μορφές εμπορίας ανθρώπων, όπως ορίζονται στο άρθρο 2 της Οδηγίας 2011/36/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 5ης Απριλίου 2011, για την πρόληψη και την καταπολέμηση της εμπορίας ανθρώπων και για την προστασία των θυμάτων της, καθώς και για την αντικατάσταση της απόφασης-πλαίσιο 2002/629/ΔΕΥ του Συμβουλίου (ΕΕ L 101 της 15.4.2011, σ. 1), η οποία ενσωματώθηκε στην εθνική νομοθεσία με το ν. 4198/2013 (Α΄ 215 ).
Η υποχρέωση αποκλεισμού οικονομικού φορέα εφαρμόζεται επίσης όταν το πρόσωπο εις βάρος του οποίου εκδόθηκε τελεσίδικη καταδικαστική απόφαση είναι μέλος του διοικητικού, διευθυντικού ή εποπτικού οργάνου του εν λόγω οικονομικού φορέα ή έχει εξουσία εκπροσώπησης, λήψης αποφάσεων ή ελέγχου σε αυτό. Η υποχρέωση του προηγούμενου εδαφίου αφορά ιδίως:
αα) στις περιπτώσεις εταιρειών περιορισμένης ευθύνης (Ε.Π.Ε.) και προσωπικών εταιρειών (Ο.Ε. και Ε.Ε.), τους διαχειριστές,
ββ) στις περιπτώσεις ανωνύμων εταιρειών (Α.Ε.), τον Διευθύνοντα Σύμβουλο, καθώς και όλα τα μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου.
2. Αποκλείεται από τη συμμετοχή σε διαδικασία σύναψης σύμβασης οποιοσδήποτε οικονομικός φορέας, εάν η αναθέτουσα αρχή:
α) γνωρίζει ότι ο εν λόγω οικονομικός φορέας έχει αθετήσει τις υποχρεώσεις του όσον αφορά την καταβολή φόρων ή εισφορών κοινωνικής ασφάλισης και αυτό έχει διαπιστωθεί από δικαστική ή διοικητική απόφαση με τελεσίδικη και δεσμευτική ισχύ, σύμφωνα με διατάξεις της χώρας όπου είναι εγκατεστημένος ή την εθνική νομοθεσία ή/και
β) μπορεί να αποδείξει με τα κατάλληλα μέσα ότι ο οικονομικός φορέας έχει αθετήσει τις υποχρεώσεις του όσον αφορά την καταβολή φόρων ή εισφορών κοινωνικής ασφάλισης.
Αν ο οικονομικός φορέας είναι Έλληνας πολίτης ή έχει την εγκατάστασή του στην Ελλάδα, οι υποχρεώσεις του που αφορούν τις εισφορές κοινωνικής ασφάλισης καλύπτουν τόσο την κύρια όσο και την επικουρική ασφάλιση.
Η παρούσα παράγραφος παύει να εφαρμόζεται όταν ο οικονομικός φορέας εκπληρώσει τις υποχρεώσεις του είτε καταβάλλοντας τους φόρους ή τις εισφορές κοινωνικής ασφάλισης που οφείλει, συμπεριλαμβανομένων, κατά περίπτωση, των δεδουλευμένων τόκων ή των προστίμων είτε υπαγόμενος σε δεσμευτικό διακανονισμό για την καταβολή τους.
γ) γνωρίζει ή μπορεί να αποδείξει με τα κατάλληλα μέσα ότι έχουν επιβληθεί σε βάρος του οικονομικού φορέα, μέσα σε χρονικό διάστημα δύο (2) ετών πριν από την ημερομηνία λήξης της προθεσμίας υποβολής προσφοράς ή αίτησης συμμετοχής: αα) τρεις (3) πράξεις επιβολής προστίμου από τα αρμόδια ελεγκτικά όργανα του Σώματος Επιθεώρησης Εργασίας για παραβάσεις της εργατικής νομοθεσίας που χαρακτηρίζονται, σύμφωνα με την υπουργική απόφαση 2063/Δ1632/2011 (Β΄ 266), όπως εκάστοτε ισχύει, ως «υψηλής» ή «πολύ υψηλής» σοβαρότητας, οι οποίες προκύπτουν αθροιστικά από τρεις (3) διενεργηθέντες ελέγχους, ή ββ) δύο (2) πράξεις επιβολής προστίμου από τα αρμόδια ελεγκτικά όργανα του Σώματος Επιθεώρησης Εργασίας για παραβάσεις της εργατικής νομοθεσίας που αφορούν την αδήλωτη εργασία, οι οποίες προκύπτουν αθροιστικά από δύο (2) διενεργηθέντες ελέγχους. Οι υπό αα΄ και ββ΄ κυρώσεις πρέπει να έχουν αποκτήσει τελεσίδικη και δεσμευτική ισχύ. Ο λόγος αποκλεισμού δεν εφαρμόζεται όταν η εκτι- μώμενη αξία της σύμβασης, χωρίς ΦΠΑ, είναι ίση ή κατώ- τερη από το ποσό των είκοσι χιλιάδων (20.000) ευρώ.
3. Η αναθέτουσα αρχή μπορεί να προβλέπει στα έγγραφα της σύμβασης παρέκκλιση:
α) από τον υποχρεωτικό αποκλεισμό που προβλέπεται στις παραγράφους 1 και 2 κατ’ εξαίρεση, για επιτακτικούς λόγους δημόσιου συμφέροντος, όπως δημόσιας υγείας ή προστασίας του περιβάλλοντος ή/και
β) από τον υποχρεωτικό αποκλεισμό που προβλέπεται στην παρ. 2, όταν ο αποκλεισμός θα ήταν σαφώς δυσανάλογος, ιδίως όταν μόνο μικρά ποσά των φόρων ή των εισφορών κοινωνικής ασφάλισης δεν έχουν καταβληθεί ή όταν ο οικονομικός φορέας ενημερώθηκε σχετικά με το ακριβές ποσό που οφείλεται λόγω αθέτησης των υποχρεώσεών του όσον αφορά στην καταβολή φόρων ή εισφορών κοινωνικής ασφάλισης σε χρόνο κατά τον οποίο δεν είχε τη δυνατότητα να λάβει μέτρα, σύμφωνα με το τελευταίοεδάφιο της παρ. 2, πριν από την εκπνοή της προθεσμίας αίτησης συμμετοχής ή σε ανοικτές διαδικασίες της προθεσμίας υποβολής προσφοράς.
4. Οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να αποκλείουν από τη συμμετοχή σε διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης οποιονδήποτε οικονομικό φορέα σε οποιαδήποτε από τις ακόλουθες καταστάσεις:
α) εάν η αναθέτουσα αρχή μπορεί να αποδείξει με κατάλληλα μέσα αθέτηση των ισχυουσών υποχρεώσεων που προβλέπονται στην παρ. 2 του άρθρου 18,
β) εάν ο οικονομικός φορέας τελεί υπό πτώχευση ή έχει υπαχθεί σε διαδικασία εξυγίανσης ή ειδικής εκκαθάρισης ή τελεί υπό αναγκαστική διαχείριση από εκκαθαριστή ή από το δικαστήριο ή έχει υπαχθεί σε διαδικασία πτωχευτικού συμβιβασμού ή έχει αναστείλει τις επιχειρηματικές του δραστηριότητες ή εάν βρίσκεται σε οποιαδήποτε ανάλογη κατάσταση προκύπτουσα από παρόμοια διαδικασία, προβλεπόμενη σε εθνικές διατάξεις νόμου,
γ) εάν η αναθέτουσα αρχή διαθέτει επαρκώς εύλογες ενδείξεις που οδηγούν στο συμπέρασμα ότι ο οικονομικός φορέας συνήψε συμφωνίες με άλλους οικονομικούς φορείς με στόχο τη στρέβλωση του ανταγωνισμού,
δ) εάν μία κατάσταση σύγκρουσης συμφερόντων κατά την έννοια του άρθρου 24 δεν μπορεί να θεραπευθεί αποτελεσματικά με άλλα, λιγότερο παρεμβατικά, μέσα,
ε) εάν μία κατάσταση στρέβλωσης του ανταγωνισμού από την πρότερη συμμετοχή των οικονομικών φορέων κατά την προετοιμασία της διαδικασίας σύναψης σύμβασης, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 48, δεν μπορεί να θεραπευθεί με άλλα, λιγότερο παρεμβατικά, μέσα,
στ) εάν ο οικονομικός φορέας έχει επιδείξει σοβαρή ή επαναλαμβανόμενη πλημμέλεια κατά την εκτέλεση ουσιώδους απαίτησης στο πλαίσιο προηγούμενης δημόσιας σύμβασης, προηγούμενης σύμβασης με αναθέτοντα φορέα ή προηγούμενης σύμβασης παραχώρησης που είχε ως αποτέλεσμα την πρόωρη καταγγελία της προηγούμενης σύμβασης, αποζημιώσεις ή άλλες παρόμοιες κυρώσεις,
ζ) εάν ο οικονομικός φορέας έχει κριθεί ένοχος σοβαρών ψευδών δηλώσεων κατά την παροχή των πληροφοριών που απαιτούνται για την εξακρίβωση της απουσίας των λόγων αποκλεισμού ή την πλήρωση των κριτηρίων επιλογής, έχει αποκρύψει τις πληροφορίες αυτές ή δεν είναι σε θέση να προσκομίσει τα δικαιολογητικά που απαιτούνται κατ’ εφαρμογή του άρθρου 79,
η) εάν ο οικονομικός φορέας επιχειρεί να επηρεάσει με αθέμιτο τρόπο τη διαδικασία λήψης αποφάσεων της αναθέτουσας αρχής, να αποκτήσει εμπιστευτικές πληροφορίες που ενδέχεται να του αποφέρουν αθέμιτο πλεονέκτημα στη διαδικασία σύναψης σύμβασης ή να παράσχει εξ αμελείας παραπλανητικές πληροφορίες που ενδέχεται να επηρεάσουν ουσιωδώς τις αποφάσεις που αφορούν τον αποκλεισμό, την επιλογή ή την ανάθεση,
θ) Εάν η αναθέτουσα αρχή μπορεί να αποδείξει, με κατάλληλα μέσα, ότι ο οικονομικός φορέας έχει διαπράξει σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα, το οποίο θέτει εν αμφιβόλω την ακεραιότητά του.
5. Κατά παρέκκλιση από τα οριζόμενα στην περίπτωση β΄ της παρ. 4, η αναθέτουσα αρχή μπορεί να μην αποκλείει έναν οικονομικό φορέα, ο οποίος βρίσκεται σε μια εκ των καταστάσεων που αναφέρονται στην παραπάνω περίπτωση, υπό την προϋπόθεση ότι η αναθέτουσα αρχή έχει αποδείξει ότι ο εν λόγω φορέας είναι σε θέση να εκτελέσει τη σύμβαση, λαμβάνοντας υπόψη τις ισχύουσες διατάξεις και τα μέτρα για τη συνέχιση της επιχειρηματικής του λειτουργίας, στην περίπτωση των καταστάσεων της περίπτωσης β΄ της παρ. 4.
6. Σε οποιοδήποτε χρονικό σημείο κατά τη διάρκεια της διαδικασίας, οι αναθέτουσες αρχές αποκλείουν έναν οικονομικό φορέα, όταν αποδεικνύεται ότι αυτός βρίσκεται λόγω πράξεων ή παραλείψεων αυτού είτε πριν είτε κατά τη διαδικασία, σε μία από τις περιπτώσεις των παραγράφων 1 και 2.
Σε οποιοδήποτε χρονικό σημείο κατά τη διάρκεια της διαδικασίας σύναψης σύμβασης, οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να αποκλείουν οικονομικό φορέα, όταν αποδεικνύεται ότι ο εν λόγω οικονομικός φορέας βρίσκεται λόγω πράξεων ή παραλείψεων αυτού είτε πριν είτε κατά τη διάρκεια της διαδικασίας ανάθεσης, σε μία από τις περιπτώσεις της παρ. 4.
7. Οποιοσδήποτε οικονομικός φορέας εμπίπτει σε μια από τις καταστάσεις που αναφέρονται στις παραγράφους 1 και 4 μπορεί να προσκομίζει στοιχεία προκειμένου να αποδείξει ότι τα μέτρα που έλαβε επαρκούν για να αποδείξουν την αξιοπιστία του, παρότι συντρέχει ο σχετικός λόγος αποκλεισμού. Εάν τα στοιχεία κριθούν επαρκή, ο εν λόγω οικονομικός φορέας δεν αποκλείεται από τη διαδικασία σύναψης σύμβασης. Για τον σκοπό αυτόν, ο οικονομικός φορέας αποδεικνύει ότι έχει καταβάλει ή έχει δεσμευθεί να καταβάλει αποζημίωση για τυχόν ζημίες που προκλήθηκαν από το ποινικό αδίκημα ή το παράπτωμα, ότι έχει διευκρινίσει τα γεγονότα και τις περιστάσεις με ολοκληρωμένο τρόπο, μέσω ενεργού συνεργασίας με τις ερευνητικές αρχές, και έχει λάβει συγκεκριμένα τεχνικά και οργανωτικά μέτρα, καθώς και μέτρα σε επίπεδο προσωπικού κατάλληλα για την αποφυγή περαιτέρω ποινικών αδικημάτων ή παραπτωμάτων. Τα μέτρα που λαμβάνονται από τους οικονομικούς φορείς αξιολογούνται σε συνάρτηση με τη σοβαρότητα και τις ιδιαίτερες περιστάσεις του ποινικού αδικήματος ή του παραπτώματος. Αν τα μέτρα κριθούν ανεπαρκή, γνωστοποιείται στον οικονομικό φορέα το σκεπτικό της απόφασης αυτής. Οικονομικός φορέας που έχει αποκλειστεί, με τελεσίδικη απόφαση, από τη συμμετοχή σε διαδικασίες σύναψης σύμβασης ή ανάθεσης παραχώρησης δεν μπορεί να κάνει χρήση της δυνατότητας που παρέχεται βάσει της παρούσας παραγράφου κατά την περίοδο του αποκλεισμού που ορίζεται στην εν λόγω απόφαση στο κράτος - μέλος στο οποίο ισχύει η απόφαση.
8. Η απόφαση της αναθέτουσας αρχής για την διαπίστωση της επάρκειας ή μη των επανορθωτικών μέτρων κατά την προηγούμενη παράγραφο εκδίδεται μετά από σύμφωνη γνώμη της επιτροπής της επόμενης παραγράφου, η οποία εκδίδεται εντός προθεσμίας τριάντα (30) ημερών από την περιέλευση του σχεδίου απόφασης της αναθέτουσας αρχής στην εν λόγω επιτροπή συνοδευόμενου από όλα τα σχετικά στοιχεία. Με την άπρακτη παρέλευση της ως άνω προθεσμίας η αναθέτουσα αρχή αποκλείει από τη διαδικασία σύναψης σύμβασης τον εν λόγω οικονομικό φορέα. Η απόφαση της αναθέτουσας αρχής, καθώς και η απόφαση με την οποία γίνονται δεκτά ένδικα βοηθήματα κατ΄αυτής, κοινοποιείται στην Αρχή.
9. Για τις ανάγκες των παραγράφων 7 και 8 συνιστάται επιτροπή που απαρτίζεται από εκπροσώπους του Υπουργού Οικονομίας, Ανάπτυξης και Τουρισμού, του Υπουργού Δικαιοσύνης, Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, καθώς και του Υπουργού Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων. Η ως άνω επιτροπή συγκροτείται με απόφαση του Υπουργού Οικονομίας, Ανάπτυξης και Τουρισμού η οποία εκδίδεται εντός μηνός από τη δημοσίευση του παρόντος και ρυθμίζει τις αναγκαίες λεπτομέρειες οργάνωσης και λειτουργίας της. Χρέη Προέδρου εκτελεί ο εκπρόσωπος του Υπουργείου Οικονομίας, Ανάπτυξης και Τουρισμού.”
Προτεινόμενη τροποποίηση:
Στο πρώτο εδάφιο της παραγράφου 1 του άρθρου 73 η λέξη τελεσίδικη αντικαθίσταται από τη λέξη αμετάκλητη.
Το προτελευταίο εδάφιο της παραγράφου 1 του άρθρου 73 αντικαθίσταται ως εξής: Η υποχρέωση αποκλεισμού οικονομικού φορέα εφαρμόζεται επίσης όταν το πρόσωπο εις βάρος του οποίου εκδόθηκε αμετάκλητη καταδικαστική απόφαση είναι μέλος του διοικητικού, διευθυντικού ή εποπτικού οργάνου του εν λόγω οικονομικού φορέα ή έχει εξουσία εκπροσώπησης, λήψης αποφάσεων ή ελέγχου σε αυτό.
Το τελευταίο εδάφιο της παρ. 1 του άρθρου 73 του ν. 4412/2016 αντικαθίσταται ως εξής: Η υποχρέωση του προηγούμενου εδαφίου αφορά :
«αα) στις περιπτώσεις εταιρειών περιορισμένης ευθύνης (Ε.Π.Ε.), ιδιωτικών κεφαλαιουχικών εταιρειών (ΙΚΕ) και προσωπικών εταιρειών (Ο.Ε. και Ε.Ε.), τους διαχειριστές,
ββ) στις περιπτώσεις ανωνύμων εταιρειών (Α.Ε.), τον διευθύνοντα σύμβουλο, καθώς και όλα τα μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου,
γγ) στις περιπτώσεις των συνεταιρισμών τα μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου.»
Το πρώτο εδάφιο της παρ. 7 του άρθρου 73 του ν. 4412/2016 αντικαθίσταται ως εξής: Οποιοσδήποτε οικονομικός φορέας εμπίπτει σε μια από τις καταστάσεις που αναφέρονται στις παραγράφους 1,2γ και 4 μπορεί να προσκομίζει στοιχεία προκειμένου να αποδείξει ότι τα μέτρα που έλαβε επαρκούν για να αποδείξουν την αξιοπιστία του, παρότι συντρέχει ο σχετικός λόγος αποκλεισμού»
Προστίθεται παράγραφος 10 στο άρθρο 73 του ν. 4412/2016 που έχει ως εξής: «10. Το παρόν άρθρο δεν εφαρμόζεται σε δημόσιες συμβάσεις με εκτιμώμενη αξία ίση ή κατώτερη των 2.500 ευρώ (χωρίς ΦΠΑ).»
Όσον αφορά στην προτεινόμενη ρύθμιση της παραγράφου 1 του άρθρου 73 πρώτο και προτελευταίο εδάφιο, θα πρέπει να αναφερθεί στην αιτιολογική έκθεση ο λόγος της προτεινόμενης τροποποίησης, δεδομένου ότι η επίσημη μετάφραση της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ αναφέρεται σε “τελεσίδικη” απόφαση (αντίστοιχος όρος αγγλικού κειμένου: final decision).Επισημαίνεται ότι και κατά την ενσωμάτωση του αντίστοιχου άρθρου 45 της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ, η επίσημη ελληνική μετάφραση αναφερόταν σε “οριστική” απόφαση η οποία μεταφέρθηκε στο αντίστοιχο άρθρο 43 του Π.Δ. 60/2007 ως “αμετάκλητη”. Σημειώνεται ότι για το ζήτημα του τρόπου απόδειξης της ύπαρξης τελεσίδικης καταδικαστικής απόφασης η Αρχή έχει αποστείλει την αρ. πρ. 5528/11.09.2017 επιστολή της προς τα αρμόδια υπουργεία. Σε κάθε περίπτωση τονίζεται ότι θα πρέπει να τροποποιηθούν οι αντίστοιχες ρυθμίσεις του ν. 4412/2016 που αναφέρονται σε τελεσίδικη ποινική καταδικαστική απόφαση (πχ. 73 παρ.7 και 74 παρ. 2).
Σχετικώς με την προτεινόμενη ρύθμιση του τελευταίου εδαφίου της παρ. 1 του άρθρου 73 με την οποία τροποποιείται η υποπ. (αα) και προστίθεται υποπ. (γγ), δεδομένου ότι φαίνεται να απαλείφεται η λέξη “ιδίως” που υπάρχει στην ισχύουσα διάταξη, κρίνεται σκόπιμο να συμπεριληφθεί στην αιτιολογική η σκοπιμότητα της προτεινόμενης διάταξης. Συγκεκριμένα, εφόσον με αυτήν στόχος είναι να καλυφθεί το σύνολο των εταιρικών τύπων και των εκπρόσωπών τους, η λέξη «ιδίως» θα πρέπει να απαλειφθεί, ενώ, αντίθετα, εάν στόχος είναι απλώς η ενδεικτική αναφορά στους συνηθέστερους εταιρικούς τύπους, θα πρέπει να παραμείνει.
Πάντως, θα πρέπει να επισημανθεί ότι υπέρ της άποψης της ενδεικτικής απαρίθμησης των εταιρικών τύπων και των εκπροσώπων τους, άρα και της παραμονής της λέξης «ιδίως» συνηγορεί και το γεγονός ότι η διατύπωση, τόσο της αντίστοιχης διάταξης της Οδηγίας, όσο και του προτελευταίου εδαφίου της παρ. 1 του εν λόγω άρθρου, είναι ευρύτερη και περιλαμβάνει οποιοδήποτε πρόσωπο που είναι μέλος του διοικητικού, διευθυντικού ή εποπτικού φορέα ή έχει εξουσία εκπροσώπησης, λήψης αποφάσεων ή ελέγχου σε αυτό.
Ως εκ τούτου, θα πρέπει να διευκρινιστεί ότι η διάταξη του τελευταίου εδαφίου αφορά στην κατά το νόμο εκπροσώπηση των ως άνω νομικών προσώπων και δεν αποκλείει τη δυνατότητα της αναθέτουσας αρχής να διερευνήσει, κατά την κρίση της και με βάση τα πραγματικά περιστατικά της διαδικασίας, τυχόν καταδίκες άλλων προσώπων που έχουν αντίστοιχες εξουσίες λήψης αποφάσεων ή ελέγχου, πέραν των περιοριστικώς αναφερομένων στις περιπτώσεις του τελευταίου εδαφίου της παρ.1.
Όσον αφορά στην προτεινόμενη εξαίρεση από το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 73 των δημοσίων συμβάσεων με εκτιμώμενη αξία ίση ή κατώτερη των 2.500 ευρώ, προτείνεται όπως, αντ’ αυτής, εξετασθεί η εξαίρεσή τους από το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 80. Με τον τρόπο αυτό, δεν θα απαιτείται η προσκόμιση αποδεικτικών μέσων για την μη ύπαρξη λόγων αποκλεισμού και την πλήρωση των κριτηρίων επιλογής του άρθρου 73, για τις συμβάσεις αυτές, ενώ θα παραμένει η δυνατότητα της αναθέτουσας αρχής να αποκλείσει τους οικονομικούς φορείς που πληρούν τους λόγους αποκλεισμού του άρθρου 80 του ν.4412/2016.
Ως προς την ύπαρξη νομοθετικού κενού, λόγω της μη πρόβλεψης περιόδου αποκλεισμού στην ισχύουσα μορφή του άρθρου 73, έχει συμπεριληφθεί σχετική παρατήρηση στο πλαίσιο εξέτασης του άρθρου 74, αμέσως κατωτέρω.
5. Άρθρο 74 “Αποκλεισμός οικονομικού φορέα από δημόσιες συμβάσεις”
Ισχύουσα διάταξη:
“1. Αν στο πλαίσιο διαδικασίας σύναψης μίας δημόσιας σύμβασης διαπιστωθεί ότι συντρέχει στο πρόσωπο ενός οικονομικού φορέα ένας από τους λόγους αποκλεισμού των παραγράφων 1 και 2 του άρθρου 73 και ο οικονομικός φορέας δεν λάβει μέτρα για να αποδείξει την αξιοπιστία του, όπως αυτά ορίζονται στην παρ. 7 του άρθρου 73 μπορεί να επιβληθεί εις βάρος του αποκλεισμός από την συμμετοχή σε εν εξελίξει και μελλοντικές διαδικασίες σύναψης συμβάσεων για εύλογο χρονικό διάστημα.
2. Η περίοδος αποκλεισμού καθορίζεται, σύμφωνα με την αρχή της αναλογικότητας, λαμβάνοντας υπόψη ιδίως τη σοβαρότητα του αδικήματος ή παραπτώματος, τον χρόνο που έχει παρέλθει από τη διάπραξη του αδικήματος ή παραπτώματος, τη διάρκειά του, υποτροπή, την πρόθεση ή τον βαθμό αμέλειας του εκάστοτε οικονομικού φορέα και τα μέτρα που αυτός λαμβάνει προς αποφυγή διάπραξης παρόμοιων αδικημάτων ή παραπτωμάτων στο μέλλον. Εάν η περίοδος αποκλεισμού δεν έχει καθορισθεί από τελεσίδικη απόφαση, η μέγιστη περίοδος αποκλεισμού δεν υπερβαίνει τα πέντε (5) έτη από την ημερομηνία της καταδίκης με τελεσίδικη απόφαση στις περιπτώσεις που αναφέρονται στην παράγραφο 1 του άρθρου 73 και τα τρία (3) έτη από την ημερομηνία του σχετικού γεγονότος στις περιπτώσεις που αναφέρονται στην παρ. 4 του άρθρου 73.
3. Ο αποκλεισμός επιβάλλεται με κοινή απόφαση των Υπουργών Οικονομίας, Ανάπτυξης και Τουρισμού, Δικαιοσύνης, Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, αρμόδιου για θέματα καταπολέμησης διαφθοράς, καθώς και Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων, που εκδίδεται μετά από αιτιολογημένη εισήγηση της αναθέτουσας αρχής που διαπιστώνει την συνδρομή των λόγων αποκλεισμού και (α) για τις διαδικασίες που αφορούν σύναψη δημοσίων συμβάσεων προμηθειών και παροχής γενικών υπηρεσιών κατόπιν γνώμης του συλλογικού οργάνου της παρ. 5 του άρθρου 41, και (β) για διαδικασίες που αφορούν σύναψη δημοσίων συμβάσεων έργων, μελετών και παροχής τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών, κατόπιν γνώμης του αρμόδιου Τεχνικού Συμβουλίου της Γενικής Γραμματείας Υποδομών.
Πριν από την έκδοση της απόφασης περί αποκλεισμού ορισμένου οικονομικού φορέα, παρέχεται σε αυτόν η δυνατότητα ακροάσεως.
4. Η απόφαση του πρώτου εδαφίου της παρ. 3 κοινοποιείται στην αναθέτουσα αρχή και τον θιγόμενο οικονομικό φορέα.
5. Ο αποκλεισμός οικονομικού φορέα από διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων του παρόντος Βιβλίου, σύμφωνα με τις προηγούμενες παραγράφους, επιφέρει αυτοδίκαια και τον αποκλεισμό του:
α) από μελλοντικές ή εν εξελίξει διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων και
β) από μελλοντικές ή εν εξελίξει διαδικασίες σύναψης συμβάσεων έργων, προμηθειών, υπηρεσιών υπό την έννοια του Βιβλίου II (άρθρα 222 έως 338) ή συμβάσεων παραχώρησης υπό την έννοια των διατάξεων με τις οποίες εναρμονίζεται η νομοθεσία στην Οδηγία 2014/23/ΕΕ για ίσο χρονικό διάστημα.
6. Οι αποφάσεις που εκδίδονται βάσει της παρ. 3 γνωστοποιούνται στην Αρχή, στη Γενική Γραμματεία Εμπορίου και Προστασίας του Καταναλωτή του Υπουργείου Οικονομίας, Ανάπτυξης και Τουρισμού και στη Γενική Γραμματεία Υποδομών του Υπουργείου Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων. Στην Εθνική Βάση Δεδομένων Δημοσίων Συμβάσεων τηρείται κατάλογος των αποκλεισθέντων οικονομικών φορέων, στον οποίο καταχωρούνται τα στοιχεία και η περίοδος αποκλεισμού εκάστου εξ αυτών, υπό την επιφύλαξη των διατάξεων του ν. 2472/1997 (Α’ 50)."
Προτεινόμενη τροποποίηση:
“Η παράγραφος 1 του άρθρου 74 αντικαθίσταται ως εξής:
Αν στο πλαίσιο διαδικασίας σύναψης μιας δημόσιας σύμβασης διαπιστωθεί ότι συντρέχει στο πρόσωπο ενός οικονομικού φορέα ένας από τους λόγους αποκλεισμού της παραγράφου 1, 2γ και 4 του άρθρου 73 κι ο οικονομικός φορέας δεν λάβει τα μέτρα για να αποδείξει την αξιοπιστία του, όπως αυτά ορίζονται στην παρ. 7 του άρθρου 73, μπορεί να επιβληθεί εις βάρος του αποκλεισμός από τη συμμετοχή σε εν εξελίξει και μελλοντικές διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων για εύλογο χρονικό διάστημα.
Το δεύτερο εδάφιο της παρ. 2 του άρθρου 74 αντικαθίσταται ως εξής: «Εάν η περίοδος αποκλεισμού δεν έχει καθορισθεί από τελεσίδικη απόφαση, η μέγιστη περίοδος αποκλεισμού δεν υπερβαίνει τα πέντε (5) έτη από την ημερομηνία της καταδίκης με αμετάκλητη απόφαση στις περιπτώσεις που αναφέρονται στην παράγραφο 1 του άρθρου 73 και τα τρία (3) έτη από την ημερομηνία του σχετικού γεγονότος στις περιπτώσεις που αναφέρονται στην παρ.2γ και 4 του άρθρου 73.
Η παρ. 5 του άρθρου 74 του ν. 4412/2016 αντικαθίσταται ως εξής: «5. Ο αποκλεισμός οικονομικού φορέα από διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων του παρόντος Βιβλίου, σύμφωνα με τις προηγούμενες παραγράφους, επιφέρει αυτοδίκαια και τον αποκλεισμό του από μελλοντικές ή εν εξελίξει διαδικασίες σύναψης συμβάσεων έργων, προμηθειών, υπηρεσιών του Βιβλίου II (άρθρα 222 έως 338) ή συμβάσεων παραχώρησης έργων και υπηρεσιών του ν. 4413/2016 (Α΄ 148) για ίσο χρονικό διάστημα.»
1. Αναφορικά με τις προτεινόμενες τροποποιήσεις των άρθρων 73 και παρ. 1 και 2 του άρθρου 74, συνδυαστικά εξεταζόμενες, παρατηρούνται τα ακόλουθα:
Με την προτεινόμενη ρύθμιση τροποποιούνται οι παράγραφοι 1 και 2 του άρθρου 74, το οποίο αφορά στις εν γένει προϋποθέσεις και τη διαδικασία μελλοντικού διοικητικού αποκλεισμού από δημόσιες συμβάσεις ή αποκλεισμού από εν εξελίξει διαδικασίες ανάθεσης ώστε: α) απαλείφονται οι υποχρεωτικοί λόγοι αποκλεισμού της παρ. 2 περ. α και β του άρθρου 73 που αφορούν στην αθέτηση των υποχρεώσεων καταβολής φόρων ή εισφορών κοινωνικής ασφάλισης, β) προστίθεται ως κατάσταση που μπορεί να οδηγήσει σε μελλοντικό διοικητικό αποκλεισμό η περ. γ της παρ. 2 του άρθρου 73 που αφορά στην επιβολή κυρώσεων για παραβιάσεις της εργατικής νομοθεσίας τα τελευταία δύο έτη πριν από τη λήξη υποβολής προσφορών στο πλαίσιο εκκρεμούς διαγωνιστικής διαδικασίας, γ) προστίθενται ως λόγοι που μπορεί να οδηγήσουν σε μελλοντικό διοικητικό αποκλεισμό οι αναφερόμενες στην παρ. 4 του άρθρου 73 καταστάσεις [σημειώνεται ότι οι τελευταίοι αυτοί λόγοι περιλαμβάνονταν στην αρχική εκδοχή της παρ. 1 του άρθρου 74] και δ) με το δεύτερο εδάφιο της παρ. 2 του ως άνω άρθρου 74 καθορίζεται η μέγιστη περίοδος αποκλεισμού ανάλογα με την κατάσταση στην οποία έχει υποπέσει ο οικονομικός φορέας.
2. Αναφορικά με το άρθρο 74 παρατηρούνται τα εξής:
Με το άρθρο αυτό θεσπίζονται, μεταξύ άλλων (βλ. άρθρο 73 του ίδιου νόμου), μέτρα εφαρμογής αναφορικά με την παράγραφο 7 του άρθρου 57 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ που αφορούν στη δυνατότητα της Διοίκησης, με αφορμή συγκεκριμένη διαγωνιστική διαδικασία, στο πλαίσιο της οποίας διαπιστώνονται λόγοι αποκλεισμού για τους οποίους δεν έχουν ληφθεί επανορθωτικά μέτρα και που οδηγούν στον αποκλεισμό του από τη συγκεκριμένη διαδικασία να εκκινήσει διαδικασία και να επιβάλλει αποκλεισμό και από τις λοιπές συμβάσεις (τόσο του Βιβλίου Ι όσο και του Βιβλίου ΙΙ ή των συμβάσεων παραχώρησης του ν. 4413/2016), εν εξελίξει ή μελλοντικές. Η εν λόγω διαδικασία εκκινεί με πρωτοβουλία και εισήγηση της αναθέτουσας αρχής που διαπιστώνει καταρχήν την τέλεση του αδικήματος-παραπτώματος στο πλαίσιο συγκεκριμένης διαδικασίας σύναψης σύμβασης και επιβάλλεται μετά από γνωμοδότηση των οικείων οργάνων [συλλογικό όργανο της παρ. 5 του άρθρου 41 για τις προμήθειες -υπηρεσίες και Τεχνικός Συμβούλιο για τα έργα-μελέτες και συναφείς τεχνικές υπηρεσίες] με κοινή υπουργική απόφαση, υπό το πρίσμα της αρχής της αναλογικότητας και πάντως όχι για περίοδο μεγαλύτερη των πέντε ή τριών ετών αντίστοιχα. Περαιτέρω ορίζεται η υποχρέωση γνωστοποίησης της απόφασης επιβολής του αποκλεισμού και τήρησης “καταλόγου αποκλεισθέντων” στην Εθνική Βάση Δεδομένων η οποία τηρείται με ευθύνη της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.
Ωστόσο, με βάση το ανωτέρω περιεχόμενο, οι ρυθμίσεις αυτές εμφανίζονται ατελείς, ειδικότερα:
α) Με βάση την παρ. 7 του άρθρου 57 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ (αντίστοιχα άρθρα.. ....Οδηγιών 2014/25/ΕΕ και 2014/23/ΕΕ) “Τα κράτη μέλη καθορίζουν τους όρους εφαρμογής του παρόντος άρθρου, βάσει νομοθετικών, κανονιστικών ή διοικητικών διατάξεων και τηρουμένου του ενωσιακού δικαίου. Καθορίζουν, ιδίως, τη μέγιστη περίοδο αποκλεισμού σε περίπτωση που ο οικονομικός φορέας δεν λάβει μέτρα για να αποδείξει την αξιοπιστία του, όπως αυτά ορίζονται στην παράγραφο 6. Εάν η περίοδος αποκλεισμού δεν έχει καθοριστεί από τελεσίδικη απόφαση, η περίοδος αυτή δεν υπερβαίνει τα πέντε έτη από την ημερομηνία της καταδίκης με τελεσίδικη απόφαση στις περιπτώσεις που αναφέρονται στην πρώτη παράγραφο και τρία έτη από την ημερομηνία του σχετικού γεγονότος στις περιπτώσεις που αναφέρονται στην παράγραφο 4.” (Πρβλ και αιτιολογική σκέψη 101).
Εκ των ανωτέρω συνάγεται ότι το εθνικό δίκαιο θα πρέπει να προβλέπει τη μέγιστη διάρκεια αυτών των αποκλεισμών, η οποία, εφόσον δεν έχει καθοριστεί από τελεσίδικη απόφαση, δεν μπορεί να υπερβαίνει τα πέντε ή τρία έτη, με βάση και το σχετικό λόγο αποκλεισμού [ποινικό αδίκημα της παρ. 1 ή παράπτωμα της παρ. 4 αντίστοιχα]. Δεδομένου δε ότι στην ισχύουσα μορφή του άρθρου 73 δεν προβλέπεται τέτοια μέγιστη περίοδος αποκλεισμού φαίνεται να υφίσταται επί του παρόντος νομοθετικό κενό. Επομένως, θα πρέπει να εξεταστεί άμεσα από τα αρμόδια Υπουργεία η θέση στο άρθρο 73, όσον αφορά την εφαρμογή των παρ. 1 και 4 του ίδιου άρθρου, μέγιστης περιόδου αποκλεισμού, με την ταυτόχρονη θέση κανόνων ως προς το εναρκτήριο γεγονός με βάση το οποίο θα υπολογίζεται αυτή, με αφορμή και στο πλαίσιο οποιασδήποτε διαδικασίας ανάθεσης, οποτεδήποτε δηλαδή κληθούν οι αναθέτουσες αρχές να κρίνουν εάν συντρέχει στο πρόσωπο των υποψηφίων-προσφερόντων συγκεκριμένος λόγος αποκλεισμού.
β) Ανεξαρτήτως των ανωτέρω, όσον αφορά καθαυτή τη διαδικασία του διοικητικού αποκλεισμού, που προδιαγράφεται με το άρθρο 74 δημιουργούνται διάφορα ζητήματα σχετικά με την εφαρμογή της τα οποία ενδεικτικά έχουν ως εξής:
i) σε σχέση με την προσθήκη της περ. γ΄ της παρ. 2 του άρθρου 73, η οποία αφορά σε περίπτωση εκ του νόμου αποκλεισμού, δημιουργούνται ερωτήματα σχετικά με τον τρόπο εφαρμογής της προτεινόμενης προσθήκης-ρύθμισης, αφού ή ύπαρξη και μόνο των ως άνω κυρώσεων κατά το χρονικό διάστημα των δύο (2) ετών που προηγείται της καταληκτικής προθεσμίας υποβολής προσφορών σε κάθε περίπτωση οδηγεί σε υποχρεωτικό αποκλεισμό από τη συγκεκριμένη διαδικασία, ή από τις μελλοντικές διαδικασίες σύναψης που καλύπτονται ενδεχομένως από το ίδιο χρονικό διάστημα. Επομένως, δημιουργείται ενδεχομένως ένα ζήτημα ως προς το περιεχόμενο της απόφασης που τυχόν θα εκδοθεί τόσο και ως προς χρονικό διάστημα στο οποίο θα αφορά ο μελλοντικός αποκλεισμός (πχ υπέρβαση του ορίου των δύο ετών;) αλλά και ως προς το χρονικό σημείο- αφετηρία από την οποία θα υπολογίζεται η μέγιστη περίοδος αποκλεισμού, λαμβανομένης υπόψη και της ρύθμισης της παρ. 2 του άρθρου 74,
ii) αντίστοιχα ερωτήματα δημιουργούνται όσον αφορά την περίπτωση του διοικητικού αποκλεισμού εξαιτίας των υποχρεωτικών λόγων που διαπιστώνονται με αφορμή συγκεκριμένη διαγωνιστική διαδικασία που οφείλονται στην καταδίκη στα ποινικά αδικήματα της παραγράφου 1 του άρθρου 73, τα οποία ούτως ή άλλως οδηγούν στον αποκλεισμό του οικονομικού φορέα, εφόσον δεν έχει λάβει επαρκή μέτρα επανόρθωσης, και από άλλες διαδικασίες στην οποίες τυχόν συμμετέχει, τουλάχιστον για όσο χρονικό διάστημα το καταδικασθέν φυσικό πρόσωπο εξακολουθεί να είναι μέλος του διοικητικού, διευθυντικού ή εποπτικού οργάνου του εν λόγω οικονομικού φορέα ή έχει εξουσία εκπροσώπησης, λήψης αποφάσεων ή ελέγχου σε αυτόν,
iii) ειδικά ως προς τον τρόπο υπολογισμού της μέγιστης περιόδου αποκλεισμού των τριών (3) ετών από την ημερομηνία του “του σχετικού γεγονότος της παρ. 2 στις περιπτώσεις που αναφέρονται στην παρ.2γ και 4 του άρθρου 73” τίθενται ερμηνευτικά ζητήματα ως προς τον τρόπο απόδειξης της επέλευσης του σχετικού γεγονότος και το χρονικό σημείο με βάση το οποίο θα υπολογίζεται η μέγιστη περίοδος αποκλεισμού, ιδίως σε περίπτωση ύπαρξης απόφασης που με οποιοδήποτε τρόπο βεβαιώνει αυτό,
iv) επιπλέον, ζητήματα τίθενται ως προς τα διαδικαστικά θέματα εφαρμογής της διάταξης αυτής και ιδίως ως προς την εκκίνηση της διαδικασίας η οποία επαφίεται στην πρωτοβουλία της αναθέτουσας αρχής (διακριτική ευχέρεια ή δέσμια αρμοδιότητα;), το περιεχόμενο της εισήγησής της, το σημείο επαφής -αρμόδια Υπηρεσία η οποία θα προκαλέσει τη λήψη της κοινής υπουργικής απόφασης, τυχόν προθεσμία για την έκδοση της απόφασης και την άσκηση του δικαιώματος ακρόασης του οικονομικού φορέα, το στάδιο της έννομης προστασίας (εάν θα μπορούσε να ενταχθεί στο σύστημα έννομης προστασίας του Βιβλίου ΙV) και την έναρξη της εκτέλεσής της, τον τρόπο και το χρόνο ενημέρωσης των εμπλεκομένων υπηρεσιών και, συνακόλουθα, τις υποχρεώσεις τους, τη διαδικασία καταχώρησης των αποφάσεων, την έκταση της δημοσιοποίησης των εν λόγω στοιχείων και την πρόσβαση των αναθετουσών αρχών στα στοιχεία της βάσης δεδομένων, την επιρροή της εν λόγω απόφασης στις “εν εξελίξει διαδικασίες”, τα οποία δημιουργούν κενά και ασάφειες και χρήζουν άμεσης αντιμετώπισης είτε με ρητή νομοθετική πρόβλεψη είτε με τη χορήγηση της κατά το νόμο εξουσιοδότησης στη διοίκηση για τη λεπτομερή ρύθμισή τους δυνάμει κανονιστικής απόφασης, για όσα θέματα είναι δυνατό να ρυθμιστούν μετά από τέτοια ειδική εξουσιοδότηση.
Σε κάθε περίπτωση θα πρέπει να εξεταστεί από τα αρμόδια Υπουργεία η καθιέρωση ενός ενιαίου και συνεκτικού συστήματος διοικητικού αποκλεισμού από μελλοντικές διαδικασίες σύναψης συμβάσεων, το οποίο δεν θα εκκινεί αποκλειστικά με αφορμή συγκεκριμένη διαδικασία σύναψης αλλά ενδεχομένως και με άλλους τρόπους, με αφορμή τυχόν διαπιστούμενη επαναλαμβανόμενη αθέμιτη συμπεριφορά που θέτει σε αμφιβολία την ακεραιότητα και την αξιοπιστία του οικονομικού φορέα και το οποίο θα λαμβάνει υπόψη και τις υφιστάμενες ρυθμίσεις που στερούν προσωρινά το δικαίωμα συμμετοχής σε διαδικασίες ανάθεσης προμηθειών, υπηρεσιών, έργων συνεπεία πχ πειθαρχικής καταδίκης του (λχ πρβλ διατάξεις μελετητών, εργοληπτών δημοσίων έργων στο ν. 4472/2017 ( Α' 74)-Μέρος Ι-άρθρα 118-119) .
Τα ανωτέρω ισχύουν και ως προς τα άρθρα 305 και 306 του ίδιου νόμου
2. Όσον αφορά στην προτεινόμενη τροποποίηση του δευτέρου εδαφίου της παρ. 2 του άρθρου 74, επισημαίνεται ότι η αναφερόμενη σε αυτό απόφαση είναι μία (η ίδια) και συνεπώς, δεν θα μπορούσε να αναφέρεται τη μία φορά ως τελεσίδικη και την άλλη ως αμετάκλητη. Επομένως, θα πρέπει να να αναδιατυπωθεί σχετικά το εδάφιο.
3. Τέλος, σημειώνεται ότι στο πρώτο εδάφιο της επί των προτεινόμενων τροποποιήσεων υποβληθείσας αιτιολογικής έκθεσης, αναφέρεται ότι “Η τροποποίηση των διατάξεων των παρ. 3 και 5 του άρθρου 74 εισάγει πλέον τον υποχρεωτικό αποκλεισμό οικονομικού φορέα, αν στο πλαίσιο διαδικασίας σύναψης σύμβασης διαπιστωθεί ότι συντρέχει στο πρόσωπό του ένας από τους αναφερόμενους στην παρ. 1 του άρθρου 73 λόγους αποκλεισμού και ο οικονομικός φορέας δεν λάβει μέτρα σύμφωνα με την παρ. 7 του ιδίου άρθρου για την απόδειξη της αξιοπιστίας του και τον δυνητικό αποκλεισμό του στις περιπτώσεις που στο πρόσωπό του συντρέχει ένας από τους λόγους αποκλεισμού που αναφέρονται στην παρ. 4 του άρθρου 73”. Εντούτοις, ο εν λόγω υποχρεωτικός αποκλεισμός δεν εισάγεται με την υποβληθείσα στην προτεινόμενη τροποποίηση, αλλά ορίζεται στο νόμο ήδη από την ψήφισή του.
6. Άρθρο 79 “Ευρωπαϊκό Ενιαίο Έγγραφο Σύμβασης”
Με το υποβληθέν σχέδιο, μετά το άρθρο 79, προστίθεται νέο άρθρο, το οποίο αριθμείται ως 79Α.
Προτεινόμενη τροποποίηση:
Μετά το άρθρο 79 του ν. 4412/2016 προστίθεται άρθρο 79Α ως εξής:
Άρθρο 79Α
Υπογραφή Ευρωπαϊκού Ενιαίου Εγγράφου Σύμβασης.
1.Κατά την υποβολή του Ευρωπαϊκού Ενιαίου Εγγράφου Σύμβασης (ΕΕΕΣ) του άρθρου 79, είναι δυνατή, με μόνη την υπογραφή του κατά περίπτωση εκπροσώπου του οικονομικού φορέα η προκαταρκτική απόδειξη των λόγων αποκλεισμού που αναφέρονται στην παρ. 1 του άρθρου 73 για το σύνολο των φυσικών προσώπων που είναι μέλη του διοικητικού, διευθυντικού ή εποπτικού οργάνου του ή έχουν εξουσία εκπροσώπησης, λήψης αποφάσεων ή ελέγχου σε αυτόν.
2. Ως εκπρόσωπος του οικονομικού φορέα για την εφαρμογή του παρόντος άρθρου, νοείται ο νόμιμος εκπρόσωπος αυτού, όπως προκύπτει από το ισχύον καταστατικό ή το πρακτικό εκπροσώπησης του κατά το χρόνο υποβολής της προσφοράς ή αίτησης συμμετοχής ή το αρμοδίως εξουσιοδοτημένο φυσικό πρόσωπο να εκπροσωπεί τον οικονομικό φορέα για διαδικασίες σύναψης συμβάσεων ή για συγκεκριμένη διαδικασία σύναψης σύμβασης.
3.Το παρόν άρθρο εφαρμόζεται και για την υπογραφή του Τυποποιημένου Εντύπου Υπεύθυνης Δήλωσης (ΤΕΥΔ) το οποίο εκδίδει η Ενιαία Ανεξάρτητη Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων (Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.)..»
Σημειώνεται ότι στον Κανονισμό ΕΕΕΣ 2016/7 για το ΕΕΕΣ, περιλαμβάνονται οι εξής αναφορές για το ζήτημα αυτό:
“Η όποια επεξεργασία και ανταλλαγή δεδομένων που πρόκειται να πραγματοποιείται στο πλαίσιο του ΕΕΕΠ θα πρέπει να πραγματοποιείται σύμφωνα με τους εθνικούς κανόνες για την εφαρμογή της οδηγίας 95/46/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου ( 3 ), και ειδικότερα με τους εθνικούς κανόνες που ισχύουν για την επεξεργασία δεδομένων σχετικά με παραβάσεις, ποινικές καταδίκες ή μέτρα ασφαλείας, δυνάμει του άρθρου 8 παράγραφος 5 της εν λόγω οδηγίας.” [....]
“Εάν ένα απόσπασμα από το σχετικό μητρώο, για παράδειγμα ποινικό μητρώο, είναι διαθέσιμο σε ηλεκτρονική μορφή στην αναθέτουσα αρχή ή στον αναθέτοντα φορέα, ο οικονομικός φορέας μπορεί να δηλώνει πού βρίσκονται οι πληροφορίες (δηλαδή, την ονομασία του αποθετηρίου, τη διαδικτυακή διεύθυνση, τα στοιχεία του φακέλου ή του αρχείου κ.λπ.), ούτως ώστε η αναθέτουσα αρχή ή ο αναθέτων φορέας να μπορεί να ανακτήσει τις εν λόγω πληροφορίες. Αναφέροντας αυτές τις πληροφορίες, ο οικονομικός φορέας συμφωνεί ότι η αναθέτουσα αρχή ή ο αναθέτων φορέας μπορεί να ανακτήσει τη σχετική τεκμηρίωση βάσει των εθνικών διατάξεων για την εφαρμογή της οδηγίας 95/46/ΕΚ ( 13) σχετικά με την επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, και ιδίως ειδικών κατηγοριών δεδομένων, όπως σχετικά με παραβάσεις, ποινικές καταδίκες ή μέτρα ασφαλείας”. [...]
“Σε όλες τις περιπτώσεις όπου περισσότερα από ένα άτομα είναι μέλη του διοικητικού, διευθυντικού ή εποπτικού οργάνου ενός οικονομικού φορέα ή έχουν εξουσία εκπροσώπησης, λήψης αποφάσεων ή ελέγχου σε αυτό, κάθε άτομο ενδέχεται να πρέπει να υπογράψει το ίδιο ΕΕΕΠ, ανάλογα με τους εθνικούς κανόνες, συμπεριλαμβανομένων εκείνων που διέπουν την προστασία δεδομένων. Όσον αφορά την υπογραφή (ή τις υπογραφές) του ΕΕΕΠ, επισημαίνεται ότι ενδέχεται να μην είναι απαραίτητο να υπάρχει υπογραφή στο ΕΕΕΠ όταν αυτό διαβιβάζεται ως μέρος σειράς εγγράφων, των οποίων η αυθεντικότητα και η ακεραιότητα διασφαλίζεται μέσω της απαιτούμενης υπογραφής (ή υπογραφών) του μέσου διαβίβασης” και υποσημείωση 15: “Για παράδειγμα: εάν η προσφορά και το συνοδευτικό ΕΕΕΠ σε ανοικτή διαδικασία διαβιβάζονται μέσω μηνύματος ηλεκτρονικού ταχυδρομείου το οποίο διαθέτει το απαιτούμενο είδος ηλεκτρονικής υπογραφής, τότε ενδέχεται να μην είναι απαραίτητο να υπάρχει πρόσθετη υπογραφή (ή υπογραφές) στο ΕΕΕΠ. Η χρήση ηλεκτρονικής υπογραφής στο ΕΕΕΠ ενδέχεται επίσης να μην είναι απαραίτητη όταν το ΕΕΕΠ εισάγεται σε πλατφόρμα ηλεκτρονικών προμηθειών, για τη χρήση της οποίας απαιτείται ηλεκτρονικός έλεγχος ταυτότητας”.
Σημειώνεται ότι αντίστοιχη αναφορά περιλαμβάνεται και στην Κατευθυντήρια Οδηγία 15 της Αρχής, όσον αφορά στο ΤΕΥΔ.
Τούτων δοθέντων, κρίνεται σκόπιμο να προστεθεί, αν όχι στην ίδια τη διάταξη, τουλάχιστον στην αιτιολογική έκθεση, επιφύλαξη υπέρ της τήρησης των διατάξεων προστασίας δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, τόσο από τους οικονομικούς φορείς, όσο και από τις αναθέτουσες αρχές/αναθέτοντες φορείς σε περίπτωση που τους παρασχεθεί πρόσβαση σε βάση δεδομένων, με διατύπωση αντίστοιχη με αυτή του Κανονισμού ΕΕΕΣ 2016/7 για το ΕΕΕΣ, καθώς και της Κατευθυντήριας Οδηγίας 15 της Αρχής.
7. Άρθρο 100 “Αποσφράγιση και αξιολόγηση προσφορών και αιτήσεων συμμετοχής στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων προμηθειών και παροχής γενικών υπηρεσιών”
1. Το αρμόδιο όργανο προβαίνει στην έναρξη της διαδικασίας αποσφράγισης των προσφορών την ημερομηνία και ώρα που ορίζεται από τα έγγραφα της σύμβασης ή από τη σχετική πρόσκληση. Η αποσφράγιση διενεργείται δημόσια, παρουσία των προσφερόντων/συμμετεχόντων ή των νομίμως εξουσιοδοτημένων εκπροσώπων τους, οι οποίοι λαμβάνουν γνώση των λοιπών συμμετεχόντων στη διαδικασία και των στοιχείων που υποβλήθηκαν από αυτούς, όπως ειδικότερα ορίζεται στα έγγραφα της σύμβασης, σύμφωνα με το άρθρο 21. Η αποσφράγιση διενεργείται δημόσια.
2. Τα επιμέρους στάδια στην ανοικτή διαδικασία ή στο δεύτερο στάδιο της κλειστής διαδικασίας, όταν οι εν λόγω διαδικασίες δεν διενεργούνται με ηλεκτρονικό τρόπο, έχουν ως εξής:
α) Αποσφραγίζεται ο κυρίως φάκελος προσφοράς, ο φάκελος των δικαιολογητικών συμμετοχής στην ανοικτή διαδικασία, καθώς και ο φάκελος της τεχνικής προσφοράς, εφόσον προβλέπεται η υποβολή της στα έγγραφα της σύμβασης, μονογράφονται δε και σφραγίζονται από το αρμόδιο όργανο όλα τα δικαιολογητικά που υποβάλλονται κατά το στάδιο αυτό και η τεχνική προσφορά, ανά φύλλο. Το αρμόδιο όργανο καταχωρεί όσους υπέβαλαν προσφορές, καθώς και τα υποβληθέντα αυτών δικαιολογητικά και τα αποτελέσματα του ελέγχου αυτών σε πρακτικό, το οποίο υπογράφεται από τα μέλη του οργάνου. Οι φάκελοι των οικονομικών προσφορών δεν αποσφραγίζονται, αλλά μονογράφονται και σφραγίζονται από το παραπάνω όργανο και τοποθετούνται σε ένα νέο φάκελο ο οποίος επίσης σφραγίζεται και υπογράφεται από το ίδιο όργανο και φυλάσσεται, προκειμένου να αποσφραγισθεί την ημερομηνία και ώρα που ορίζεται από τα έγγραφα της σύμβασης ή την πρόσκληση.
β) Στη συνέχεια το αρμόδιο όργανο προβαίνει στην αξιολόγηση της τεχνικής προσφοράς, σύμφωνα με τους όρους των εγγράφων της σύμβασης και συντάσσει πρακτικό για την απόρριψη των τεχνικών προσφορών που δεν γίνονται αποδεκτές και την αποδοχή ή/και βαθμολόγηση των τεχνικών προσφορών με βάση το κριτήριο ανάθεσης των εγγράφων της σύμβασης.
γ) Οι κατά τα ανωτέρω σφραγισμένοι φάκελοι με τα οικονομικά στοιχεία των προσφορών, μετά την ολοκλήρωση της αξιολόγησης των λοιπών στοιχείων των προσφορών, αποσφραγίζονται κατά την ημερομηνία και ώρα που ορίζεται από τα έγγραφα της σύμβασης ή την ειδική πρόσκληση και ακολουθεί σχετική ανακοίνωση τιμών.Για όσες προσφορές δεν κρίθηκαν αποδεκτές κατά τα προηγούμενα ως άνω στάδια α΄και β΄ οι φάκελοι της οικονομικής προσφοράς δεν αποσφραγίζονται, αλλά επιστρέφονται.
3. Τα επιμέρους στάδια στο πρώτο στάδιο της κλειστής διαδικασίας, στην ανταγωνιστική διαδικασία με διαπραγμάτευση, στον ανταγωνιστικό διάλογο και στη σύμπραξη καινοτομίας έχουν ως εξής:
α) Η αποσφράγιση του φακέλου με τις αιτήσεις και τα δικαιολογητικά συμμετοχής λαμβάνει χώρα την ημέρα και ώρα που ορίζεται στα έγγραφα της σύμβασης. Μετά την αποσφράγιση του φακέλου των δικαιολογητικών συμμετοχής, το αρμόδιο όργανο προβαίνει στην καταχώριση των υποψηφίων, στον έλεγχο των δικαιολογητικών που υπέβαλαν, καθώς και στην αξιολόγηση των αιτήσεων συμμετοχής των υποψηφίων, βάσει των κριτηρίων προεπιλογής που καθορίζονται στα έγγραφα της σύμβασης. Στη συνέχεια η αναθέτουσα αρχή προσκαλεί τους υποψηφίους που προεπιλέγησαν για υποβολή προσφορών.
β) Η αποσφράγιση των προσφορών και τα επόμενα διαδικαστικά στάδια διενεργούνται, κατά τα οριζόμενα στην παράγραφο 2.
4. Τα αποτελέσματα των ανωτέρω σταδίων επικυρώνονται με απόφαση του αποφαινόμενου οργάνου της αναθέτουσας αρχής, η οποία κοινοποιείται με επιμέλεια αυτής στους προσφέροντες ή στους συμμετέχοντες. Κατά της ανωτέρω απόφασης χωρεί ένσταση, σύμφωνα με το άρθρο 127 για συμβάσεις με εκτιμώμενη αξία έως εξήντα χιλιάδων (60.000) ευρώ (προ ΦΠΑ) ή η, σύμφωνα με το άρθρο 360 προδικαστική προσφυγή για συμβάσεις με εκτιμώμενη αξία ανώτερη των εξήντα χιλιάδων (60.000) ευρώ (προ ΦΠΑ).
5. Σε όλες τις διαδικασίες κατά την αποσφράγιση, αντί της μονογραφής που θέτει το αρμόδιο όργανο επί των αιτήσεων συμμετοχής και των προσφορών, μπορεί να γίνεται χρήση μηχανικού μέσου (διάτρηση), με το οποίο θα αποτυπώνεται η ημερομηνία και η ώρα αποσφράγισης.
6. Τα παραπάνω οριζόμενα στις παραγράφου 1 έως 3 προσαρμόζονται για τις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων προμηθειών και παροχής γενικών υπηρεσιών που διενεργεούνται με ηλεκτρονικό τρόπο, σύμφωνα με τα άρθρα 22 και 36, με την απόφαση της παρ. 5 του άρθρου 36.
Παράγραφος 4
Ισχύουσα διάταξη:
“Τα αποτελέσματα των ανωτέρω σταδίων επικυρώνονται με απόφαση του αποφαινόμενου οργάνου της αναθέτουσας αρχής, η οποία κοινοποιείται με επιμέλεια αυτής στους προσφέροντες ή στους συμμετέχοντες. Κατά της ανωτέρω απόφασης χωρεί ένσταση, σύμφωνα με το άρθρο 127 για συμβάσεις με εκτιμώμενη αξία έως εξήντα χιλιάδων (60.000) ευρώ (προ ΦΠΑ) ή η, σύμφωνα με το άρθρο 360 προδικαστική προσφυγή για συμβάσεις με εκτιμώμενη αξία ανώτερη των εξήντα χιλιάδων (60.000) ευρώ (προ ΦΠΑ)”.
Προτεινόμενη τροποποίηση:
Η παρ. 4 του άρθρου 100 του ν. 4412/2016 αντικαθίσταται ως εξής: «4. Τα αποτελέσματα κάθε σταδίου επικυρώνονται με απόφαση του αποφαινόμενου οργάνου της αναθέτουσας αρχής, η οποία κοινοποιείται με επιμέλεια αυτής στους προσφέροντες ή στους συμμετέχοντες. Ειδικά στις ανοικτές διαδικασίες για τις συμβάσεις με εκτιμώμενη αξία έως εξήντα χιλιάδων (60.000) ευρώ, χωρίς ΦΠΑ και ανεξαρτήτως κριτηρίου ανάθεσης, που δεν διενεργούνται με ηλεκτρονικά μέσα, καθώς και για τις συμβάσεις με κριτήριο ανάθεσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά μόνο βάσει τιμής ανεξαρτήτως ποσού και ανεξαρτήτως διαδικασίας, εκδίδεται μια απόφαση, με την οποία επικυρώνονται τα αποτελέσματα όλων των ανωτέρω σταδίων. Κατά των ανωτέρω αποφάσεων χωρεί ένσταση, σύμφωνα με το άρθρο 127 για συμβάσεις με εκτιμώμενη αξία έως και εξήντα χιλιάδων (60.000) ευρώ, προ ΦΠΑ, ή η σύμφωνα με το άρθρο 360 προδικαστική προσφυγή για συμβάσεις με εκτιμώμενη αξία ανώτερη των εξήντα χιλιάδων (60.000) ευρώ, προ ΦΠΑ.”
Επί των προτεινομένων διατάξεων / τροποποιήσεων παρατηρούνται τα ακόλουθα:
1. Στο πρώτο εδάφιο της παραγράφου 4 προτείνεται, για λόγους σαφήνειας και προς αποφυγή συγχύσεων, στη φράση “επικυρώνονται με απόφαση”, πριν από τη λέξη “απόφαση“, να προστεθεί η λέξη “διακριτή”, ώστε να καταστεί σαφές ότι απαιτείται διακριτή απόφαση για κάθε στάδιο και όχι μία απόφαση στην οποία θα ενσωματώνονται τα αποτελέσματα κάθε σταδίου.
2. Επί της παραγράφου 4 παρατηρούνται τα ακόλουθα:
α) Με την εν λόγω διάταξη ορίζεται, ως κανόνας, η έκδοση από την αναθέτουσα αρχή διακριτής απόφασης για κάθε στάδιο της διαδικασίας ανάθεσης, όπως αυτά αποτυπώνονται στις προηγούμενες παραγράφους του άρθρου.
Στη συνέχεια, καθιερώνεται μια γενική εξαίρεση από τον κανόνα αυτό, σύμφωνα με την οποία τα αποτελέσματα όλων των σταδίων επικυρώνονται με την έκδοση μίας και μόνης απόφασης. Στην εξαίρεση αυτή, η προτεινόμενη διάταξη έχει υπαγάγει, κατ’ αρχάς, “τις συμβάσεις με κριτήριο ανάθεσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά μόνο βάσει τιμής, ανεξαρτήτως ποσού και ανεξαρτήτως διαδικασίας”. Συνεπώς, ως προς τη διαδικασία ανάθεσης, στην εξαίρεση αυτή υπάγονται οι περιπτώσεις ανάθεσης με την ανοικτή διαδικασία, την κλειστή διαδικασία και την ανταγωνιστική διαδικασία με διαπραγμάτευση. Επιπροσθέτως, στην εξαίρεση αυτή έχει υπαχθεί και η περίπτωση συνοπτικού διαγωνισμού, που δεν διενεργείται με ηλεκτρονικά μέσα, ανεξαρτήτως κριτηρίου ανάθεσης, με την επισήμανση, ωστόσο, “ειδικά στις ανοικτές διαδικασίες”.
Εν προκειμένω, δεν γίνεται αντιληπτός ο λόγος για τον οποίο η υπαγωγή των συνοπτικών διαγωνισμών στην ως άνω εξαίρεση συναρτάται με το είδος της διαδικασίας ως ανοικτής ή κλειστής. Άλλωστε, οι συνοπτικοί διαγωνισμοί με κριτήριο ανάθεσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά μόνο βάσει τιμής, είτε ανατίθενται με ανοιχτή είτε με κλειστή διαδικασία, εμπίπτουν ούτως ή άλλως στην περίπτωση του αμέσως επομένου εδαφίου της παραγράφου, όπου προβλέπεται η κατά τα ως άνω γενική εξαίρεση “ανεξαρτήτως διαδικασίας”.
Βάσει των προεκτεθέντων, από την πρόβλεψη που αφορά στις συνοπτικές διαδικασίες, προτείνεται η απαλοιφή της φράσης “ειδικά στις ανοικτές διαδικασίες”, προκειμένου να συμπεριληφθούν και οι περιπτώσεις ανάθεσης συνοπτικού διαγωνισμού μέσω κλειστής διαδικασίας.
Εναλλακτικά, προτείνεται όπως το υπό εξέταση εδάφιο διαμορφωθεί ως ακολούθως: «Για τις συμβάσεις με κριτήριο ανάθεσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά μόνο βάσει τιμής ανεξαρτήτως ποσού και ανεξαρτήτως διαδικασίας, εκδίδεται μια απόφαση, με την οποία επικυρώνονται τα αποτελέσματα όλων των ανωτέρω σταδίων. Ειδικά για τις συμβάσεις με εκτιμώμενη αξία έως εξήντα χιλιάδων (60.000) ευρώ, πλέον ΦΠΑ, που δεν διενεργούνται με ηλεκτρονικά μέσα, εκδίδεται μια απόφαση, κατά τα ανωτέρω, ανεξαρτήτως του κριτηρίου ανάθεσης».
β) Ιδιαίτερης μνείας χρήζουν οι περιπτώσεις της κλειστής διαδικασίας και της ανταγωνιστικής διαδικασίας με διαπραγμάτευση. Ειδικότερα, στις περιπτώσεις που επιλεγούν ως διαδικασίες ανάθεσης και ορισθεί ως κριτήριο η πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά μόνο βάσει τιμής, κατά τα οριζόμενα στην υπό εξέταση προτεινόμενη διάταξη της παρ. 4, θα εκδίδεται μια απόφαση, με την οποία θα επικυρώνονται τα αποτελέσματα όλων των σταδίων. Ωστόσο, στις περιπτώσεις αυτές, εκ του νόμου προβλέπεται ότι η διαδικασία ανάθεσης πραγματοποιείται σε δύο διακριτά στάδια, με πρώτο το στάδιο υποβολής αιτήσεων συμμετοχής και δεύτερο το στάδιο υποβολής προσφορών. Ως αποτέλεσμα, η έκδοση μίας απόφασης, μετά την ολοκλήρωση και του δευτέρου σταδίου, εγκυμονεί σοβαρούς κινδύνους, στην περίπτωση που αυτή προσβληθεί για λόγους που ανάγονται στο πρώτο στάδιο της διαδικασίας, καθώς, ουσιαστικά, ενδέχεται να προκαλέσει την ματαίωση όλων των ενεργειών ανάθεσης, ήδη από τον χρόνο εκείνο. Ως εκ τούτου, προς τον σκοπό διασφάλισης την ομαλότητας και αποτελεσματικότητας των διαδικασιών ανάθεσης, προτείνεται όπως οι περιπτώσεις αυτές δεν συμπεριληφθούν στην ανωτέρω ρύθμιση.
γ) Επιπλέον και ειδικά όσον αφορά την ανταγωνιστική διαδικασία με διαπραγμάτευση, ακόμα και όταν αυτή διενεργείται με βάση το κριτήριο ανάθεσης της πλέον συμφέρουσας από οικονομική άποψη προσφοράς με βάση την τιμή, δεν είναι σκόπιμο να περιορίζεται η αναθέτουσα αρχή να εκδώσει μία μόνο απόφαση μετά την προεπιλογή των υποψηφίων και κατά το δεύτερο στάδιο της υποβολής και αξιολόγησης των υποβληθεισών προσφορών, καθόσον στην εν λόγω διαδικασία, με βάση το άρθρο 29 του ίδιου νόμου και σύμφωνα και με τα έγγραφα της σύμβασης, είναι δυνατό να υποβάλλονται αρχικές και επακόλουθες προσφορές, να περιορίζεται ο αριθμός των λύσεων και εν γένει να διεξάγεται η διαδικασία σε διαδοχικές φάσεις.
3. Το τελευταίο εδάφιο της παραγράφου προτείνεται όπως απαλειφθεί, καθώς τα σχετικά με την υποβολή ενστάσεων και προδικαστικών προσφυγών ορίζονται αναλυτικά στα σχετικά κεφάλαια του παρόντος νόμου. Σε κάθε περίπτωση σημειώνεται ότι το πεδίο εφαρμογής και ο χρόνος έναρξης του Βιβλίου IV και συνακόλουθα του άρθρου 360 του ν.4412/2016 στο οποίο παραπέμπει η προτεινόμενη διάταξη, ρυθμίζονται από την παράγραφο 7 του άρθρου 379.
4. Επισημαίνεται ότι, πέραν των προτεινομένων τροποποιήσεων, διαπιστώνεται ότι στις παραγράφους 2γ και 3α του εν λόγω άρθρου έχει παραλειφθεί το στάδιο έκδοσης πρακτικού από το αρμόδιο όργανο διενέργειας του διαγωνισμού. Το γεγονός αυτό δημιουργεί προβλήματα ως προς τη συνέπεια και ορθότητα της διαδικασίας, καθώς χωρίς την προηγούμενη έκδοση πρακτικού δε νοείται η επικύρωση των αποτελεσμάτων με απόφαση του αποφαινομένου οργάνου της αναθέτουσας αρχής της παρ. 4 του ίδιου άρθρου. Συνεπώς εκτιμάται ως απαραίτητη η εν λόγω συμπλήρωση.
8. Τελευταίο εδάφιο της παραγράφου 6 του Άρθρου 103 “Πρόσκληση για υποβολή δικαιολογητικών ”
Ισχύουσα διάταξη:
“6. Η διαδικασία ελέγχου των παραπάνω δικαιολογητικών ολοκληρώνεται με τη σύνταξη πρακτικού από το αρμόδιο γνωμοδοτικό όργανο και τη διαβίβαση του φακέλου στο αποφαινόμενο όργανο της αναθέτουσας αρχής για τη λήψη απόφασης είτε για την κήρυξη του προσωρινού αναδόχου ως εκπτώτου είτε για τη ματαίωση της διαδικασίας κατά τις παραγράφους 3, 4 ή 5 είτε κατακύρωσης της σύμβασης. Τα αποτελέσματα του ελέγχου των παραπάνω δικαιολογητικών, επικυρώνονται με την απόφαση κατακύρωσης του άρθρου 105”.
Προτεινόμενη τροποποίηση:
Στο πρώτο εδάφιο της παρ. 6 του αρθρο 103 διαγράφεται η φράση «είτε για την κήρυξη του προσωρινού αναδόχου ως έκπτωτου».
1. Στο πρώτο εδάφιο της παρ. 6 του αρθρο 103 προτείνεται η αντικατάσταση της φράσης «είτε για την κήρυξη του προσωρινού αναδόχου ως έκπτωτου» με τη φράση “είτε για την απόρριψη της προσφοράς του προσωρινού αναδόχου”. Ακολούθως, στην αρχή του τελευταίου εδαφίου της παρ. 6 και πριν τη φράση “Τα αποτελέσματα του ελέγχου..” προτείνεται να προστεθεί η φράση “Στην τελευταία περίπτωση, ...” για την ορθότητα της αποτύπωσης της διαδικασίας, καθώς δεν εκδίδεται απόφαση κατακύρωσης στην περίπτωση ματαίωσης της διαδικασίας, παρά μόνο στην περίπτωση κατακύρωσης της σύμβασης.
2. Στο τέλος του εν λόγω άρθρου κρίνεται σκόπιμο να προστεθεί παράγραφος 8, η οποία θα προβλέπει την προσαρμογή των οριζομένων στις προηγούμενες παραγράφους για τις διαδικασίες που διενεργούνται με ηλεκτρονικό τρόπο (βλ. άρθρα 98 παρ. 4, 99 παρ. 3, και 100 παρ. 6).
9. Παράγραφοι 2 και 3 του Άρθρου 105 “Κατακύρωση – σύναψη σύμβασης”
Ισχύουσα διάταξη:
“2. Η αναθέτουσα αρχή κοινοποιεί αμέσως την απόφαση κατακύρωσης, μαζί με αντίγραφο όλων των πρακτικών της διαδικασίας ελέγχου και αξιολόγησης των προσφορών, σε κάθε προσφέροντα εκτός από τον προσωρινό ανάδοχο με κάθε πρόσφορο τρόπο, όπως με τηλεομοιοτυπία, ηλεκτρονικό ταχυδρομείο κ.λπ., επί αποδείξει.
3. Η απόφαση κατακύρωσης δεν παράγει τα έννομα αποτελέσματά της, εφόσον η αναθέτουσα αρχή δεν την κοινοποίησε σε όλους τους προσφέροντες. Τα έννομα αποτελέσματα της απόφασης κατακύρωσης και ιδίως η σύναψη της σύμβασης επέρχονται εφόσον και όταν συντρέξουν σωρευτικά τα εξής:
α) άπρακτη πάροδος των προθεσμιών άσκησης των προβλεπόμενων στις κείμενες διατάξεις βοηθημάτων και μέσων στο στάδιο της προδικαστικής και δικαστικής προστασίας και από τις αποφάσεις αναστολών επί αυτών,
β) ολοκλήρωση του προσυμβατικού ελέγχου από το Ελεγκτικό Συνέδριο, σύμφωνα με τα άρθρα 35 και 36 του ν. 4129/2013, εφόσον απαιτείται και
γ) κοινοποίησή της απόφασης κατακύρωσης στον προσωρινό ανάδοχο, εφόσον ο τελευταίος υποβάλει επικαιροποιημένα τα δικαιολογητικά του άρθρου 80, έπειτα από σχετική πρόσκληση”.
Προτεινόμενη τροποποίηση:
“Η περίπτ. γ΄ της παρ. 3 του άρθρου 105 του ν. 4412/2016 τροποποιείται ως εξής: «». «γ) κοινοποίηση της απόφασης κατακύρωσης στον προσωρινό ανάδοχο, εφόσον ο τελευταίος υποβάλει επικαιροποιημένα τα δικαιολογητικά του άρθρου 80 και μόνον στην περίπτωση του προσυμβατικού ελέγχου ή της άσκησης προδικαστικής προσφυγής και ενδίκων μέσων κατά της απόφασης κατακύρωσης, έπειτα από σχετική πρόσκληση”.
1. Στην προτεινόμενη τροποποίηση, δεν καθίσταται σαφές το νόημα της φράσης “και μόνον στην περίπτωση του προσυμβατικού ελέγχου ή της άσκησης προδικαστικής προσφυγής και ενδίκων μέσων κατά της απόφασης κατακύρωσης”. Επιπροσθέτως, η ως άνω προσθήκη δεν προσφέρει λύση στο πρόβλημα των δικαιολογητικών, για τα οποία, παρότι μπορεί να είναι ακόμη σε ισχύ και μάλιστα να απομένει αρκετός χρόνος έως τη λήξη τους, εντούτοις θα ζητηθεί η επανέκδοση και επανυποβολή τους. Για τον λόγο αυτό, η αναγκαιότητα ή μη επικαιροποίησης συγκεκριμένων δικαιολογητικών, ανά περίπτωση, θα πρέπει να επαφίεται στην κρίση της αναθέτουσας αρχής. Τούτων δοθέντων, εκτιμάται ότι η ως άνω προτεινόμενη φράση θα πρέπει να απαλειφθεί και να αντικατασταθεί από την φράση «εφόσον απαιτείται και σύμφωνα με τους ειδικούς όρους των εγγράφων της σύμβασης».
3. Πέραν των υπό εξέταση τροποποιήσεων επί του άρθρου 105, προτείνεται η συνολική αναθεώρηση του ως άνω άρθρου. Ειδικότερα, με βάση τα αναφερόμενα στο άρθρο 100 του νόμου, οι προσφέροντες – συμμετέχοντες, κατά το στάδιο κατακύρωσης έχουν ήδη λάβει γνώση των εκτελεστών αποφάσεων της αναθέτουσας αρχής, σχετικά με την αξιολόγηση των προσφορών τους. Συνεπώς, κατά το στάδιο αυτό, ήτοι στο πλαίσιο του άρθρου 105, δεν θα πρέπει να απαιτούνται εκ νέου:
α) η κοινοποίηση της απόφασης κατακύρωσης σε όλους τους προσφέροντες, παρά μόνο σε αυτούς που έφτασαν στο στάδιο της αξιολόγησης των οικονομικών προσφορών (πρβλ άρθρο 70 “Ενημέρωση των υποψηφίων και των προσφερόντων (άρθρο 55 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ)”, παρ. 2 περίπτ. γ), και
β) η κοινοποίηση της απόφασης κατακύρωσης, μαζί με όλα τα πρακτικά της διαδικασίας ελέγχου και αξιολόγησης των προσφορών, παρά μόνο με το πρακτικό αξιολόγησης των δικαιολογητικών κατακύρωσης.
10. Άρθρου 121 “Προθεσμίες διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων κάτω των ορίων”
Ισχύουσα διάταξη:
“1. Στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων κάτω των ορίων τηρούνται οι ακόλουθες προθεσμίες:
α) Στην ανοικτή διαδικασία, η ελάχιστη προθεσμία παραλαβής προσφορών ανέρχεται σε είκοσι δύο (22) ημέρες από την ημερομηνία δημοσίευσης της προκήρυξης της σύμβασης στο ΚΗΜΔΗΣ.
β) Στην κλειστή διαδικασία και στην ανταγωνιστική διαδικασία με διαπραγμάτευση, η ελάχιστη προθεσμία παραλαβής των αιτήσεων συμμετοχής ανέρχεται σε δεκαπέντε (15) ημέρες από την ημερομηνία δημοσίευσης της προκήρυξης της σύμβασης στο ΚΗΜΔΗΣ και η ελάχιστη προθεσμία παραλαβής των προσφορών των οικονομικών φορέων που έχουν προεπιλεγεί για την υποβολή προσφοράς ανέρχεται σε δέκα (10) ημέρες από την ημερομηνία αποστολής της πρόσκλησης υποβολής προσφοράς προς τους προεπιλεγέντες. γ) Στο συνοπτικό διαγωνισμό, η ελάχιστη προθεσμία παραλαβής προσφορών ανέρχεται σε δώδεκα (12) ημέρες από την ημερομηνία δημοσίευσης της προκήρυξης της σύμβασης στο ΚΗΜΔΗΣ.
2. Κατά τον καθορισμό των προθεσμιών παραλαβής των αιτήσεων συμμετοχής και των προσφορών η αναθέτουσα αρχή λαμβάνει υπόψη, ιδίως, τον ιδιαίτερο χαρακτήρα της σύμβασης και το χρόνο που απαιτείται για την προετοιμασία των αιτήσεων συμμετοχής ή προσφορών, με την επιφύλαξη των ελάχιστων προθεσμιών που καθορίζονται στην παρ. 1.
3. Οι προθεσμίες για την παραλαβή των αιτήσεων συμμετοχής και των προσφορών πρέπει να καθορίζονται κατά τρόπο, ώστε να προκύπτει η ακριβής ημερομηνία και ώρα υποβολής των αιτήσεων συμμετοχής και των προσφορών.
4. Εάν οι προσφορές μπορούν να συνταχθούν μόνον έπειτα από επιτόπια επίσκεψη ή από επιτόπια εξέταση εγγράφων προσαρτημένων στα έγγραφα της σύμβασης, οι προθεσμίες παραλαβής των προσφορών, οι οποίες είναι υποχρεωτικά μεγαλύτερες από τις ελάχιστες προθεσμίες που προβλέπονται στην παρ. 1, καθορίζονται κατά τρόπο ώστε όλοι οι ενδιαφερόμενοι οικονομικοί φορείς να μπορούν να λάβουν γνώση όλων των αναγκαίων πληροφοριών για την κατάρτιση των προσφορών.
5. Οι αναθέτουσες αρχές παρατείνουν την προθεσμία παραλαβής των προσφορών, ούτως ώστε όλοι οι ενδιαφερόμενοι οικονομικοί φορείς να μπορούν να λάβουν γνώση όλων των αναγκαίων πληροφοριών για την κατάρτιση των προσφορών στις ακόλουθες περιπτώσεις:
α) Όταν, για οποιονδήποτε λόγο, πρόσθετες πληροφορίες, αν και ζητήθηκαν από τον οικονομικό φορέα έγκαιρα δεν έχουν παρασχεθεί το αργότερο τέσσερις (4) ημέρες πριν από την προθεσμία που ορίζεται για την παραλαβή των προσφορών.
β) Όταν τα έγγραφα της σύμβασης υφίστανται σημαντικές αλλαγές.
Η διάρκεια της παράτασης είναι ανάλογη με τη σπουδαιότητα των πληροφοριών που ζητήθηκαν ή των αλλαγών.
Όταν οι πρόσθετες πληροφορίες δεν έχουν ζητηθεί έγκαιρα ή δεν έχουν σημασία για την προετοιμασία κατάλληλων προσφορών, δεν απαιτείται από τις αναθέτουσες αρχές να παρατείνουν τις προθεσμίες.”.
Προτεινόμενη τροποποίηση:
“Στο τέλος της περίπτ. α΄ της παρ. 1 του άρθρου 121 του ν. 4412/2016 προστίθεται εδάφιο ως εξής: «Σε περίπτωση που επείγουσα κατάσταση δεόντως τεκμηριωμένη από την αναθέτουσα αρχή καθιστά αδύνατη την τήρηση της ελάχιστης προθεσμίας που προβλέπεται στο προηγούμενο εδάφιο, οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να ορίζουν ελάχιστη προθεσμία που δεν είναι μικρότερη των δεκαπέντε (15) ημερών από την ημερομηνία δημοσίευσης της προκήρυξης της σύμβασης στο ΚΗΜΔΗΣ.”.
Προτείνεται όπως εξετασθεί η σκοπιμότητα σύντμησης της προθεσμίας και στις περιπτώσεις β και γ της παρ. 1 του εν λόγω άρθρου, πέρα της προτεινόμενης περίπτωσης α΄.
11. Άρθρο 127 “Ενστάσεις που ασκούνται κατά τη διαδικασία σύναψης δημοσίων συμβάσεων με εκτιμώμενη αξία κάτω από 60.000 ευρώ (χωρίς Φ.Π.Α.) – Παράβολο”
Ισχύουσα διάταξη:
1. Για δημόσιες συμβάσεις με εκτιμώμενη αξία κάτω των εξήντα χιλιάδων (60.000) ευρώ (χωρίς Φ.Π.Α.), σε περίπτωση ένστασης κατά πράξης της αναθέτουσας αρχής, η προθεσμία άσκησής της είναι πέντε (5) ημέρες από την κοινοποίηση της προσβαλλόμενης πράξης στον ενδιαφερόμενο οικονομικό φορέα. Για την άσκηση ένστασης κατά της διακήρυξης ή της πρόσκλησης, η ένσταση υποβάλλεται μέχρι πέντε (5) ημέρες πριν από την καταληκτική ημερομηνία υποβολής προσφορών.
2. Η ένσταση υποβάλλεται ενώπιον της αναθέτουσας αρχής, η οποία αποφασίζει, σύμφωνα με τα οριζόμενα και στο άρθρο 221, εντός προθεσμίας δέκα (10) ημερών, μετά την άπρακτη πάροδο της οποίας τεκμαίρεται η απόρριψη της ένστασης. Για το παραδεκτό της άσκησης ένστασης, απαιτείται, με την κατάθεση της ένστασης, η καταβολή παραβόλου υπέρ του Δημοσίου ποσού ίσου με το ένα τοις εκατό (1%) επί της εκτιμώμενης αξίας της σύμβασης. Το παράβολο αυτό αποτελεί δημόσιο έσοδο. Το παράβολο επιστρέφεται με πράξη της αναθέτουσας αρχής, αν η ένσταση γίνει δεκτή από το αποφασίζον διοικητικό όργανο. Στις δημόσιες συμβάσεις έργων, μελετών και παροχής τεχνικών και λοιπών επιστημονικών υπηρεσιών, για την ένσταση κατά της διακήρυξης ή της πρόσκλησης γνωμοδοτεί το αρμόδιο τεχνικό συμβούλιο.
3. Με κοινή απόφαση των Υπουργών Οικονομίας, Ανάπτυξης και Τουρισμού, Οικονομικών και Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων μπορεί να αναπροσαρμόζεται το ύψος του ανωτέρω παραβόλου.
Προτεινόμενη τροποποίηση:
Στον τίτλο του άρθρου 127 του ν. 4412/2016 η φράση «με εκτιμώμενη αξία κάτω από 60.000 ευρώ» αντικαθίσταται από τη φράση «με εκτιμώμενη αξία κατώτερη ή ίση των εξήντα χιλιάδων (60.000) ευρώ».
Στο πρώτο εδάφιο της παρ. 1 του άρθρου 127 του ν. 4412/2016 η φράση με «εκτιμώμενη αξία κάτω των εξήντα χιλιάδων (60.000)» αντικαθίσταται από τη φράση «με εκτιμώμενη αξία κατώτερη ή ίση των εξήντα χιλιάδων (60.000)».
Το δεύτερο εδάφιο της παρ. 1 του άρθρου 127 του ν. 4412/2016 αντικαθίσταται ως εξής: «Η ένσταση κατά της διακήρυξης υποβάλλεται σε προθεσμία που εκτείνεται μέχρι το ήμισυ του χρονικού διαστήματος από τη δημοσίευση της διακήρυξης στο ΚΗΜΔΗΣ μέχρι την καταληκτική ημερομηνία υποβολής των προσφορών. Για τον υπολογισμό της προθεσμίας αυτής συνυπολογίζονται και οι ημερομηνίες της δημοσίευσης και της υποβολής των προσφορών.»
Η παρ. 2 του άρθρου 127 του ν. 4412/2016, αντικαθίσταται ως εξής: «2. Η ένσταση υποβάλλεται ενώπιον της αναθέτουσας αρχής, η οποία αποφασίζει, σύμφωνα με τα οριζόμενα και στο άρθρο 221, εντός προθεσμίας δέκα (10) ημερών από την κοινοποίηση της ένστασης η οποία μπορεί να γίνει και με ηλεκτρονικά μέσα σύμφωνα με το άρθρο 376 παράγραφο 11 . Στην περίπτωση της ένστασης κατά της διακήρυξης ή της πρόσκλησης η ανάθετουσα αρχή αποφασίζει σε κάθε περίπτωση πριν την καταληκτική ημερομηνία υποβολής των προσφορών. Με την άπρακτη πάροδο των ανωτέρω προθεσμιών τεκμαίρεται η απόρριψη της ένστασης. Για το παραδεκτό της άσκησης ένστασης, απαιτείται, με την κατάθεση της ένστασης, η καταβολή παραβόλου υπέρ του Δημοσίου ποσού ίσου με το ένα τοις εκατό (1%) επί της εκτιμώμενης αξίας της σύμβασης. Το παράβολο αυτό αποτελεί δημόσιο έσοδο. Το παράβολο επιστρέφεται με πράξη της αναθέτουσας αρχής, αν η ένσταση γίνει δεκτή ή μερικώς δεκτή από το αποφασίζον διοικητικό όργανο. Στις δημόσιες συμβάσεις έργων, μελετών και παροχής τεχνικών και λοιπών επιστημονικών υπηρεσιών, για την ένσταση κατά της διακήρυξης ή της πρόσκλησης γνωμοδοτεί το αρμόδιο τεχνικό συμβούλιο.»
Με αφορμή την τροποποίηση του εν λόγω άρθρου, είναι σκόπιμο να αναφερθούν ρητώς οι πράξεις της αναθέτουσας αρχής, οι οποίες προσβάλλονται με ένσταση, κατά αντίστοιχο τρόπο με αυτόν του άρθρου 360, που αφορά σε προδικαστικές προσφυγές άνω των 60.000 ευρώ. Στο ίδιο πλαίσιο, θα πρέπει να διευκρινιστεί αν προσβάλλονται μόνον οι διακηρύξεις ή και οι προσκλήσεις συμμετοχής στις λοιπές, πλην της ανοικτής, διαδικασίες του άρθρου 26 του ν.4412/2016, καθώς και στην απευθείας ανάθεση του άρθρου 118 του ν.4412/2016. Σχετικώς, και προς τον σκοπό διευκόλυνσης ολοκλήρωσης των σχετικών διαδικασιών, προτείνεται όπως εξαιρεθεί από τη δυνατότητα προσβολής η περίπτωση της απευθείας ανάθεσης του άρθρου 118.
12. Άρθρο 200 “ Τρόπος πληρωμής – απαιτούμενα δικαιολογητικά για πληρωμή του αναδόχου ”
Ισχύουσα διάταξη:
4. Στις συμβάσεις προμήθειας τα δικαιολογητικά που απαιτούνται είναι κατ’ ελάχιστον τα εξής:
[..]
ε) Πιστοποιητικά Φορολογικής και Ασφαλιστικής Ενημερότητας
5. Στις συμβάσεις παροχής υπηρεσιών για την πληρωμή του τιμήματος απαιτούνται κατ’ ελάχιστον τα εξής δικαιολογητικά:
[..]
δ) Πιστοποιητικά Φορολογικής και Ασφαλιστικής Ενημερότητας
Προτεινόμενη τροποποίηση:
Η περίπτ. ε’ της παρ. 4 του άρθρου 200 του ν. 4412/2016 αντικαθίσταται ως εξής: «ε) Πιστοποιητικά Φορολογικής Ενημερότητας και Ασφαλιστικής Ενημερότητας σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις.»
Η περίπτ. δ’ της παρ. 5 του άρθρου 200 του ν. 4412/2016 αντικαθίσταται ως εξής: «δ) Πιστοποιητικά Φορολογικής Ενημερότητας και Ασφαλιστικής Ενημερότητας σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις.»
Επί των προτεινομένων τροποποιήσεων, παρατηρείται ότι με την προσθήκη της φράσης «σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις» εγείρονται ερμηνευτικά ζητήματα και συνεπώς κρίνεται προτιμητέα η αναφορά σε συγκεκριμένες διατάξεις, ή εναλλακτικά ο ρητός καθορισμός τους στην αιτιολογική έκθεση.
13. Άρθρο 221 “ Όργανα διενέργειας διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων”
Ισχύουσα διάταξη:
11. Στις δημόσιες συμβάσεις προμηθειών και παροχής γενικών υπηρεσιών, πέραν των οριζόμενων στην παράγραφο 1, ισχύουν και τα ακόλουθα:
α)Συγκροτείται τριμελές ή πενταμελές γνωμοδοτικό όργανο (Επιτροπή διενέργειας/επιτροπή αξιολόγησης). Για την εξέταση των προβλεπόμενων ενστάσεων και προσφυγών που υποβάλλονται ενώπιον της αναθέτουσας αρχής, συγκροτείται χωριστό γνωμοδοτικό όργανο τριμελές ή πενταμελές (Επιτροπή αξιολόγησης ενστάσεων), τα μέλη του οποίου είναι διαφορετικά από τα μέλη του γνωμοδοτικού οργάνου που είναι αρμόδιο για τα υπόλοιπα θέματα που ανακύπτουν κατά τη διαδικασία ανάθεσης (αξιολόγησης προσφορών κ.λπ.).
β) Για την παρακολούθηση και την παραλαβή της σύμβασης προμήθειας συγκροτείται τριμελής ή πενταμελής Επιτροπή παρακολούθησης και παραλαβής με απόφαση του αρμόδιου αποφαινομένου οργάνου. Το όργανο αυτό εισηγείται για όλα τα θέματα παραλαβής του φυσικού αντικειμένου της σύμβασης, προβαίνοντας, σε μακροσκοπικούς, λειτουργικούς ή και επιχειρησιακούς ελέγχους του προς παραλαβή αντικειμένου της σύμβασης, εφόσον προβλέπεται από τη σύμβαση ή κρίνεται αναγκαίο, συντάσσει τα σχετικά πρωτόκολλα, παρακολουθεί και ελέγχει την προσήκουσα εκτέλεση όλων των όρων της σύμβασης και την εκπλήρωση των υποχρεώσεων του αναδόχου και εισηγείται τη λήψη των επιβεβλημένων μέτρων λόγω μη τήρησης των ως άνω όρων. Με απόφαση του αρμόδιου αποφαινομένου οργάνου μπορεί να συγκροτείται δευτεροβάθμια επιτροπή παρακολούθησης και παραλαβής με τις παραπάνω αρμοδιότητες.
γ) Με απόφαση του Υπουργού Οικονομίας, Ανάπτυξης και Τουρισμού, που δημοσιεύεται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, μπορεί να καθορίζονται οι όροι για τη συγκρότηση των πρωτοβάθμιων, μόνιμων ή μη, και των δευτεροβάθμιων επιτροπών παραλαβής, η σύνθεση αυτών, η διαδικασία επιλογής των μελών τους και κάθε άλλο θέμα σχετικά με το παραπάνω.
δ) Για την παραλαβή του αντικειμένου τμηματικού ή συνολικού σύμβασης παροχής υπηρεσιών συγκροτείται τριμελής Επιτροπή παραλαβής με απόφαση του αρμόδιου αποφαινομένου οργάνου. Εφόσον απαιτούνται ειδικές γνώσεις ένα τουλάχιστον μέλος της επιτροπής πρέπει να έχει την αντίστοιχη ειδικότητα. Σε περίπτωση αιτιολογημένης αδυναμίας για την συμπλήρωση ή την συγκρότηση της ανωτέρω επιτροπής η αναθέτουσα αρχή μπορεί να ζητήσει από άλλη αναθέτουσα αρχή τη διάθεση υπαλλήλου ή υπαλλήλων της για τη συγκρότηση της Επιτροπής.
ε) Για την επιλογή των μελών των συλλογικών οργάνων του παρόντος άρθρου, οι αναθέτουσες αρχές μπορεί να διενεργούν κλήρωση κατά τις διατάξεις του άρθρου 26 του ν. 4024/2011 (Α΄ 226).
στ) Τα γνωμοδοτικά όργανα της παρούσας παραγράφου συγκροτούνται από υπαλλήλους που υπηρετούν με οποιαδήποτε σχέση εργασίας στον φορέα που διενεργεί το διαγωνισμό ή σε άλλο φορέα του δημοσίου τομέα και λειτουργούν σύμφωνα με τις ισχύουσες κάθε φορά γενικές διατάξεις περί συλλογικών οργάνων.
Προτεινόμενη τροποποίηση:
Προστίθεται περίπτ. ζ΄ στην παρ. 11 του άρθρου 221 του ν. 4412/2016 ως εξής: «ζ) Οι Επιτροπές των περιπτώσεων β΄ και δ΄ εισηγούνται και για ζητήματα τροποποίησης των συμβάσεων προμηθειών και γενικών υπηρεσιών σύμφωνα με το άρθρο 132.»
Σχετικώς με την εν λόγω τροποποίηση, παρατηρούνται τα ακόλουθα:
Κατ’ αρχάς, μετά την φράση «των περιπτώσεων β΄ και δ΄» θα πρέπει να προστεθεί η φράση «με την επιφύλαξη της παρ. 5 του άρθρου 221 του ν.4412/2016», καθώς σε αυτήν ορίζεται ότι στο στάδιο εκτέλεσης της σύμβασης, ως γνωμοδοτικά όργανα μπορεί να ορίζονται και οργανωτικές μονάδες ενταγμένες στη διοικητική δομή της αναθέτουσας αρχής ή του φορέα που έχει αναλάβει την εκτέλεση της σύμβασης.
Περαιτέρω, ειδικά ως προς τις επιτροπές της περίπτωσης γ’, η οποία αφορά στις συμβάσεις παροχής υπηρεσίας, παρατηρείται ότι με την προτεινόμενη διάταξη, η περίπτωση αυτή ρυθμίζεται διαφορετικά από τα οριζόμενα στο άρθρο 216 του ν. 4412/2016. Συγκεκριμένα, στην παρ. 1 του εν λόγω άρθρου ορίζεται ότι η εισήγηση για ζητήματα τροποποίησης συμβάσεων παροχής υπηρεσιών πραγματοποιείται από την καθ’ ύλην αρμόδια υπηρεσία ή, άλλως, από την υπηρεσία η οποία ορίζεται με απόφαση της αναθέτουσας αρχής. Ως εκ τούτου, απαιτείται επανεξέταση της προτεινόμενης διάταξης.
14. Μετά την παράγραφο 11 του Άρθρου 258 “Κανόνες που εφαρμόζονται στις επικοινωνίες ”
Ισχύουσα διάταξη:
Δεν υφίσταται ισχύουσα παράγραφος. Με το υποβληθέν σχέδιο, προστίθεται νέο εδάφιο στην παράγραφο 11.
Προτεινόμενη τροποποίηση:
Μετά το πρώτο εδάφιο της παραγράφου 11 του άρθρου 258 του ν.4412/2016 προστίθεται εδάφιο ως εξής: «Τη συνδρομή των ανωτέρω απαιτήσεων εισηγείται η Διεύθυνση Ανάπτυξης και Τεχνικής Στήριξης Εθνικού Συστήματος Ηλεκτρονικών Δημοσίων Συμβάσεων (ΕΣΗΔΗΣ) της Γενικής Γραμματείας Εμπορίου και Προστασίας Καταναλωτή στον Υπουργό Οικονομίας και Ανάπτυξης.»
Προτείνεται η αναδιατύπωση της ως άνω παραγράφου ως ακολούθως: “Για την πλήρωση ή μη των ανωτέρω απαιτήσεων, η Διεύθυνση Ανάπτυξης και Τεχνικής Στήριξης Εθνικού Συστήματος Ηλεκτρονικών Δημοσίων Συμβάσεων (ΕΣΗΔΗΣ) της Γενικής Γραμματείας Εμπορίου και Προστασίας Καταναλωτή, εισηγείται σχετικώς στον Υπουργό Οικονομίας και Ανάπτυξης”.
15. Παράγραφος 3 του Άρθρου 297 “Ηλεκτρονική διάθεση των εγγράφων της διαδικασίας σύναψης σύμβασης”
Ισχύουσα διάταξη:
3. Το παρόν άρθρο δεν εφαρμόζεται στις συμβάσεις κάτω των ορίων.
Προτεινόμενη τροποποίηση:
“Η παρ. 3 του άρθρου 297 του ν. 4412/2016 αντικαθίσταται ως εξής: «3. Το παρόν άρθρο εφαρμόζεται αναλόγως και στις δημόσιες συμβάσεις κάτω των ορίων, οι οποίες διενεργούνται με ηλεκτρονικά μέσα κατά τις διατάξεις του παρόντος νόμου.”
Ισχύουν αναλογικά όσα αναφέρθηκαν ανωτέρω (υπό σημείο 2) για το άρθρο 67. Συγκεκριμένα, λαμβάνοντας υπόψη ότι το άρθρο 297 αποτελεί ενσωμάτωση του αντίστοιχου άρθρου 73 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ για τις συμβάσεις άνω των ορίων, παραπέμποντας σε διατάξεις και ρυθμίσεις που αφορούν αποκλειστικά στις ως άνω συμβάσεις, κρίνεται σκόπιμο όπως προστεθεί ειδική ρύθμιση που να αφορά στην ηλεκτρονική διάθεση των εγγράφων των συμβάσεων κάτω των ορίων, στην αντίστοιχη ενότητα του ν. 4412/2016. Εναλλακτικά, να αναφερθούν στην αιτιολογική έκθεση της προτεινόμενης τροποποίησης. οι αντίστοιχες διατάξεις που ισχύουν για τις συμβάσεις κάτω των ορίων.
16. Παράγραφοι 1 και 4 του Άρθρου 302 “Εγγυήσεις ”
Ισχύουσα διάταξη:
“1. Οι αναθέτοντες φορείς ζητούν από τους προσφέροντες να παράσχουν, κατά περίπτωση, τα ακόλουθα είδη εγγυήσεων: α) «Εγγύηση συμμετοχής», το ύψος της οποίας καθορίζεται στα έγγραφα της σύμβασης σε συγκεκριμένο χρηματικό ποσό, αριθμητικώς και ολογράφως σε Ευρώ και δεν μπορεί να υπερβαίνει το δυο τοις εκατό (2%) της προεκτιμώμενης αξίας της σύμβασης, συνυπολογιζομένων των δικαιωμάτων προαίρεσης και παράτασης της σύμβασης, χωρίς ΦΠΑ, με ανάλογη στρογγυλοποίηση.
Σε περίπτωση υποβολής προσφοράς για ένα ή περισσότερα τμήματα της σύμβασης, το ύψος της εγγύηση συμμετοχής υπολογίζεται επί της εκτιμώμενης αξίας, εκτός ΦΠΑ, του/των προσφερομένου/ων τμήματος/ων.
Στην περίπτωση ένωσης οικονομικών φορέων, η εγγύηση συμμετοχής περιλαμβάνει και τον όρο ότι η εγγύηση καλύπτει τις υποχρεώσεις όλων των οικονομικών φορέων που συμμετέχουν στην ένωση.
Η εγγύηση συμμετοχής πρέπει να ισχύει τουλάχιστον για τριάντα (30) ημέρες μετά τη λήξη του χρόνου ισχύος της προσφοράς που καθορίζουν τα έγγραφα της σύμβασης. Ο αναθέτων φορέας μπορεί, πριν τη λήξη της προσφοράς, να ζητά από τον προσφέροντα να παρατείνει πριν τη λήξη τους τη διάρκεια ισχύος της προσφοράς και της εγγύησης συμμετοχής.
Δεν απαιτείται εγγύηση συμμετοχής για τη συμμετοχή σε διαδικασίες σύναψης συμφωνιώνπλαίσιο, δυναμικού συστήματος αγοράς ή σε συνοπτικό διαγωνισμό, εκτός αν άλλως ορίζεται στα έγγραφα της σύμβασης.
Η εγγύηση συμμετοχής καταπίπτει αν ο προσφέρων αποσύρει την προσφορά του κατά τη διάρκεια ισχύος αυτής, δεν προσκομίσει εγκαίρως τα προβλεπόμενα από τα έγγραφα της σύμβασης δικαιολογητικά ή δεν προσέλθει εγκαίρως για υπογραφή της σύμβασης ή αν παρέχει ψευδή στοιχεία ή πληροφορίες, οι οποίες απαιτούνται από τους αναθέτοντες φορείς, σύμφωνα με την παράγραφο 1του άρθρου 304 ή την παράγραφο 1 του άρθρου 305.
Η εγγύηση συμμετοχής επιστρέφεται στον ανάδοχο με την προσκόμιση της εγγύησης καλής εκτέλεσης.
Η εγγύηση συμμετοχής επιστρέφεται στους λοιπούς προσφέροντες:
αα) μετά την άπρακτη πάροδο της προθεσμίας άσκησης προσφυγής ή την έκδοση απόφασης επί ασκηθείσας προσφυγής κατά της απόφασης κατακύρωσης, σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις και
ββ) μετά την άπρακτη πάροδο της προθεσμίας άσκησης ενδίκων μέσων προσωρινής δικαστικής προστασίας ή την έκδοση απόφασης επ’ αυτών, σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις και
γγ) μετά την ολοκλήρωση του προσυμβατικού ελέγχου από το Ελεγκτικό Συνέδριο, σύμφωνα με τα άρθρα 35 και 36 του ν. 4129/2013 (Α΄ 52), εφόσον απαιτείται.
[...]
4. Οι εγγυήσεις του παρόντος άρθρου περιλαμβάνουν κατ’ ελάχιστον τα ακόλουθα στοιχεία:
α) την ημερομηνία έκδοσης, β) τον εκδότη, γ) τον αναθέτοντα φορέα προς τον οποίο απευθύνονται (ή τον κύριο του έργου ή τον φορέα κατασκευής στις περιπτώσεις δημοσίων συμβάσεων έργων, μελετών και παροχής τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών), δ) τον αριθμό της εγγύησης, ε) το ποσό που καλύπτει η εγγύηση, στ) την πλήρη επωνυμία, τον Α.Φ.Μ. και τη διεύθυνση του οικονομικού φορέα υπέρ του οποίου εκδίδεται η εγγύηση, ζ) τους όρους ότι: (i) η εγγύηση παρέχεται ανέκκλητα και ανεπιφύλακτα, ο δε εκδότης παραιτείται του δικαιώματος της διαιρέσεως και της διζήσεως, και (ii) ότι σε περίπτωση κατάπτωσης αυτής, το ποσό της κατάπτωσης υπόκειται στο εκάστοτε ισχύον τέλος χαρτοσήμου, η) τα στοιχεία της σχετικής διακήρυξης/πρόσκλησης εκδήλωσης ενδιαφέροντος και την ημερομηνία διενέργειας του διαγωνισμού, θ) την ημερομηνία λήξης ή τον χρόνο ισχύος της εγγύησης, ι) την ανάληψη υποχρέωσης από τον εκδότη της εγγύησης να καταβάλει το ποσό της εγγύησης ολικά ή μερικά εντός πέντε (5) ημερών μετά από απλή έγγραφη ειδοποίηση εκείνου προς τον οποίο απευθύνεται και ια) (μόνο στην περίπτωση των εγγυήσεων καλής εκτέλεσης και προκαταβολής) τον αριθμό και τον τίτλο της σχετικής σύμβασης.
Προτεινόμενη τροποποίηση:
Μετά τo τελευταίο εδάφιο της παρ. 1 του άρθρου 302 του ν. 4412/2016 προστίθεται φράση ως εξής: Για τα προηγούμενα στάδια της κατακύρωσης η εγγύηση συμμετοχής επιστρέφεται στους συμμετέχοντες στην περίπτωση απόρριψης της προσφοράς τους και εφόσον δεν έχει ασκηθεί ένδικο μέσο ή έχει εκπνεύσει άπρακτη η προθεσμία άσκησης ένδικων μέσων ή παραίτησης από αυτά .
Στην παράγραφο 4 του άρθρου 302 του ν. 4412/2016, η φράση «ημερομηνία διενέργειας» αντικαθίσταται από τη φράση «καταληκτική ημερομηνία υποβολής προσφορών».
1. Για την προτεινόμενη τροποποίηση της παρ. 1 του άρθρου 302, ισχύουν αναλογικά όσα αναφέρθηκαν ανωτέρω (υπό σημείο 3) για το άρθρο 72.
2. Περαιτέρω, για λόγους νομοτεχνικής αρτιότητας και συνέπειας, θα πρέπει να επισημανθεί/συμπληρωθεί πως η τροποποίηση αφορά στην περίπτωση η΄ της παραγράφου 4 του άρθρου 302 (πβλ. ανωτέρω, περίπτωση τροποποίησης της παρ. 4 του άρθρου 72 του παρόντος σχεδίου).
17. Στο υπ’ αρ. 56 σημείο του σχεδίου, προβλέπεται ότι “Η παρ. 15 του παρόντος άρθρου με τίτλο «Άρθρο 79Α» έχει εφαρμογή και για τις διαγωνιστικές διαδικασίες που είναι σε εξέλιξη και είναι στο στάδιο πριν την κατακύρωση ”.
Με την ως άνω διάταξη εγείρονται προβλήματα νομιμότητας, ιδίως αναφορικά με την υποχρέωση τήρησης των γενικών αρχών ασφάλειας δικαίου και προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης του διοικούμενου.
Ως εκ τούτου, προτείνεται η απαλοιφή της παραγράφου, άλλως, κατ’ ελάχιστον, ο σαφής καθορισμός των προϋποθέσεων υπαγωγής των εν εξελίξει διαδικασιών στην συγκεκριμένη διάταξη, με τρόπο ο οποίος θα διασφαλίζει την τήρηση των προμνησθεισών γενικών αρχών, που διέπουν το δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων.
Καταληκτικώς, για λόγους νομοτεχνικής αρτιότητας και ασφάλειας δικαίου, κρίνεται σκόπιμη η ενσωμάτωση των ως άνω παρατηρήσεων / επισημάνσεων στο κείμενο του νόμου.
Αθήνα, 3 Οκτωβρίου 2017
ΘΕΩΡΗΘΗΚΕ
Ο Πρόεδρος
Γεώργιος Καταπόδης