ΓνωμΕΑΑΔΗΣΥ 38/2017 Αίτημα για διατύπωση γνώμης της Αρχής, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011, επί προτεινόμενης διάταξης του Υπουργείου Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Κοινωνικής Αλληλεγγύης

ΓΝΩΜΗ 38/2017
ΑΔΑ: ΩΨΟΚΟΞΤΒ-ΚΑΥ
ΑΝΑΡΤΗΤΕΑ ΣΤΟ ΔΙΑΔΙΚΤΥΟ
EΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ
ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
(άρθρου 2, παρ. 2, περ. γ, υποπερ. (αα) του Ν.4013/2011)
Η ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
Στην Αθήνα σήμερα, την 3 Οκτωβρίου του έτους δύο χιλιάδες δέκα επτά (2017) ημέρα Τρίτη και ώρα 10.00 π.μ. και επί της οδού Κεφαλληνίας 45 και Κόμνα Τράκα, όπου και τα γραφεία της, συνήλθε η ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ σε συνεδρίαση μετά από σχετική πρόσκληση του Προέδρου της, η οποία γνωστοποιήθηκε νομίμως σε όλα τα μέλη της Αρχής.
Από τα προσκληθέντα μέλη της Αρχής παρέστησαν κατά την συνεδρίαση τα ακόλουθα:
Προεδρεύουσα : Χριστίνα Μπουσουλέγκα, Αντιπρόεδρος
Μέλη: 1. Κωνσταντίνος Βαρδακαστάνης
2. Μαρία Στυλιανίδου
3. Ερωφίλη Χριστοβασίλη Τα λοιπά τακτικά και αναπληρωματικά μέλη, καίτοι προσκληθέντα, δεν προσήλθαν. Γραμματέας: Μαρία Αντωνοπούλου, Π.Ε. Διοικητικού – Οικονομικού.
Εισηγήτρια: Ελένη Σταθοπούλου, Νομικός, Ειδικό Επιστημονικό Προσωπικό της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ..
Κατά τη διάρκεια της Συνεδρίασης παρέστησαν η εισηγήτρια κ. Σταθοπούλου, η Προϊσταμένη του Τμήματος Γνωμοδοτήσεων της Διεύθυνσης Νομικών Υπηρεσιών, κ. Καξιρή, ο κ. Θεόδωρος Παρασκευόπουλος, Ειδικός Σύμβουλος της Αναπληρώτριας Υπουργού Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Κοινωνικής Αλληλεγγύης, οι οποίοι αποχώρησαν, πριν την έναρξη της διαδικασίας ψηφοφορίας και της λήψης της απόφασης από τα Μέλη του Συμβουλίου της Αρχής.
Θέμα: Αίτημα για διατύπωση γνώμης της Αρχής, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011, επί προτεινόμενης διάταξης του Υπουργείου Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Κοινωνικής Αλληλεγγύης
Ι. Εισαγωγικές παρατηρήσεις
Με το υπ’ αρ. πρωτ. οικ. 249/25.09.27 (αρ. πρωτ. ΕΑΑΔΗΣΥ 5870/26.09.2017 έγγραφο του Γραφείου Αναπληρώτριας Υπουργού Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Κοινωνικής Αλληλεγγύης, ζητείται η παροχή της κατ’άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ’ υποπερ. αα’ του ν. 4013/2011 γνώμης της Αρχής επί προτεινόμενης διάταξης νόμου.
ΙΙ. Η υποβληθείσα στην Αρχή διάταξη και η συνοδεύουσα αυτήν αιτιολογική έκθεση έχουν ως εξής :
«Αιτιολογική έκθεση
Με τη διάταξη του άρθρου 155 του ν. 4483/2017 δίνεται η δυνατότηα στις Περιφέρειες να αναλαμάνουν την μεταφορά Ατόμων με Αναπηρία (ΑμεΑ) από τον τόπο διαμονής τους στις εγκαταστάσεις των Πιστοποιημένων Φορέων του Εθνικού Συστήματος Κοινωνικής Φροντίδας και αντιστρόφως. Για την οργάνωση και εκτέλεση αυτού του μεταφορικού έργου ισχύουν αναλογικά τα προβλεπόμενα για μαθητές ΣΜΕΑ στην κοινή υπουργική απόαφση 24001/14.6.2013 (Β’ 1449). Η δε χρηματοδότηση του μεταφορικού έργου θα γίνεται αποκλειστικά από ι΄διους πόρους των Περιφερειών, αποκλειομένης της χρησιμοποίησης των Κεντρικών Αυτοτελών Πόρων που κατανέμονται στις Περιφέρειες.
Προκειμένου η διάταξη αυτή να τύχει άμεσης εφαρμογής από την τρέχουσα περίοδο, κρίνεται αναγκαίο να ισχύσουν αναλογικά, για την μεταφορά των ΑμεΑ από τον τόπο διαμονής τους στις εγκαταστάσεις των Πιστοποιημένων Φορέων του Εθνικού Συστήματος Κοινωνικής Φροντίδας και αντιστρόφως, οι διατάξεις των παραγράφων 1, 2, 3, 4 και 5 του άρθρου 43 του Ν. 4415/2016, όπως τροποποιήθηκαν και ισχύουν. Οι διατάξεις αυτές παρέχουν τη δυνατότητα επιτάχυνσης των διαδικασιών ανάθεσης συμβάσεων μεταφοράς μαθητών και προσδοκάται ότι με την εφαρμογή αυτών στην εν λόγω μεταφορά των ΑμεΑ θα υπάρξει ταχεία έναρξη εκτέλεσης αυτής.
Διάταξη
Οι διατάξεις των παραγράφων 1, 2, 3, 4 και 5 του άρθρου 63 του Ν. 4415/2016, όπως τροποποιήθηκαν και ισχύουν , εφαρμόζονται και για την μεταφορά ΑμεΑ από τον τόπο διαμονής τους στις εγκαταστάσεις των Πιστοποιημένων Φορέων του Εθνικού Συστήματος Κοινωνικής Φροντίδας και αντιστρόφως, όπως αυτή προβλέπεται στο άρθρο 155 του ν. 4483/2017»
ΙΙΙ. Αρμοδιότητα Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.
Σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011, «αα) Η Αρχή γνωμοδοτεί επί των διατάξεων σχεδίων νόμων που αφορούν στις δημόσιες συμβάσεις πριν από την κατάθεση τους στη Βουλή. Αν ο αρμόδιος Υπουργός διαφωνεί με τη γνώμη της Αρχής, η Αρχή δύναται να συγκαλεί συσκέψεις, με τη συμμετοχή εκπροσώπων της και εκπροσώπων όλων των συναρμόδιων Υπουργείων με σκοπό την ανταλλαγή και σύγκλιση των απόψεων. Στις εν λόγω συσκέψεις η Αρχή και κάθε συναρμόδιος Υπουργός μπορούν να ζητούν τη συμμετοχή ανεξάρτητων τρίτων, ειδικών σε θέματα δημοσίων συμβάσεων. Οι συσκέψεις αυτές πραγματοποιούνται σε διάστημα δέκα (10) εργάσιμων ημερών από την περιέλευση της πρόσκλησης της Αρχής στους συμμετέχοντες. Η άπρακτη παρέλευση της προθεσμίας αυτής δεν κωλύει τη συνέχιση της διαδικασίας ψήφισης του σχεδίου νόμου. Αν δεν αρθεί η διαφωνία μεταξύ του αρμόδιου Υπουργού και της Αρχής, στη γνώμη της Αρχής προσαρτάται έκθεση του Υπουργού στην οποία περιλαμβάνεται και ειδική αιτιολόγηση κάθε απόκλισης από το περιεχόμενο της γνώμης. Τα εν λόγω έγγραφα συνοδεύουν τα σχέδια νόμων κατά την κατάθεση τους στη Βουλή και αναρτώνται με επιμέλεια της Αρχής στην ιστοσελίδα της. Σε περίπτωση απόκλισης του σχεδίου νόμου από τη γνώμη της Αρχής, η αρμόδια επιτροπή της Βουλής δύναται να καλεί, σύμφωνα με τον Κανονισμό της Βουλής, σε ακρόαση τον Πρόεδρο της Αρχής ».
Η υποβληθείσα στην Αρχή διατάξη, ως παρατίθεται ανωτέρω (υπό ΙI), περιλαμβάνει ρυθμίσεις που άπτονται των δημοσίων συμβάσεων και, ως εκ τούτου, εμπίπτει στην αρμοδιότητα της Αρχής για παροχή γνώμης κατ’ άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011.
ΙV. Σχετικές διατάξεις
1. ν. 4412/2016 «Δημόσιες Συμβάσεις Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών (προσαρμογή στις Οδηγίες 2014/24/ ΕΕ και 2014/25/ΕΕ).
2. ν. 4415/2016 «Ρυθμίσεις για την ελληνόγλωσση εκπαίδευση, τη διαπολιτισμική εκπαίδευση και άλλες διατάξεις», άρθρο 63, παρ. 1, 2, 3, 4 και 5, όπως ισχύουν μετά την τροποποίησή τους από το άρθρο 72 του ν. 4445/2016, άρθρο 28 του ν. 4479/2017 και το άρθρο 108 ν. 4485/2017.
«1. Στις περιπτώσεις των εκκρεμών, έως την έναρξη των σχολικών ετών 2016-2017 και 2017-2018, διαγωνισμών, τους οποίους προκήρυξαν οι Περιφέρειες για τη μεταφορά μαθητών πρωτοβάθμιας και δευτεροβάθμιας εκπαίδευσης δημοσίων σχολείων, η Οικονομική Επιτροπή μπορεί, κατ` εξαίρεση των κείμενων διατάξεων, να αποφασίζει την ανάθεση της εκτέλεσης των σχετικών δρομολογίων στους προσωρινούς μειοδότες μέχρι την ολοκλήρωση των διαγωνισμών με την υπογραφή των οικείων συμβάσεων και πάντως το αργότερο μέχρι 31.12.2017. Στις περιπτώσεις κατά τις οποίες δεν κατέστη εφικτό από τις οικείες Περιφέρειες να προκηρυχθούν διαγωνισμοί για τη μεταφορά μαθητών για τα σχολικά έτη 2015-2016, 2016-2017 και 2017-2018, οι σχετικές δαπάνες που πραγματοποιήθηκαν μετά τη λήξη των συμβάσεων των ετών 2014, 2015 και 2016 και μέχρι τη σύναψη νέων συμβάσεων κατά την κείμενη νομοθεσία, καταβάλλονται νόμιμα εφόσον ο οικείος Περιφερειάρχης βεβαιώνει με σχετική πράξη, αφενός την αιτιολογημένη αδυναμία προκήρυξης διαγωνισμού και αφετέρου την εκτέλεση μεταφοράς μαθητών και το ύψος της σχετικής δαπάνης κατόπιν σχετικής απόφασης της οικείας Οικονομικής Επιτροπής
2. Στις περιπτώσεις κατά τις οποίες: α) προέκυψαν νέες ανάγκες μετά την προκήρυξη των διαγωνισμών, β) υπάρχουν αδιάθετα δρομολόγια για τα οποία είτε δεν υποβλήθηκαν προσφορές είτε οι υποβληθείσες προσφορές κρίθηκαν μη κατάλληλες, γ) δεν έχουν αναδειχθεί μειοδότες στους εκκρεμείς διαγωνισμούς, η Οικονομική Επιτροπή μπορεί με απόφασή της να παρατείνει την εκτέλεση των συμβάσεων, που ήταν σε ισχύ στις 30.6.2016 και παρατάθηκαν έως τις 30.6.2017, καθώς και τις συμβάσεις που ήταν σε ισχύ στις 30.6.2017 για χρονικό διάστημα έως τις 31.12.2017 προσαρμόζοντας τους συμβατικούς όρους στα νέα δεδομένα εκτέλεσης των δρομολογίων, αν αυτό απαιτείται, και όπου αυτό είναι αδύνατον, να αναθέσει το σχετικό έργο με αιτιολογημένη πράξη της, ακολουθώντας τη διαδικασία της διαπραγμάτευσης, χωρίς δημοσίευση προκήρυξης, σύμφωνα με τις σχετικές διατάξεις του άρθρου 32 του ν. 4412/2016 (Α 147), με τους ίδιους ή τροποποιημένους όρους, και κατ’ εξαίρεση των κειμένων διατάξεων περί έγκρισης της διαδικασίας διαπραγμάτευσης από την Ενιαία Ανεξάρτητη Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων (Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.). Σε κάθε περίπτωση, λαμβάνονται υπόψη κριτήρια οικονομικότητας και εξασφάλισης συνθηκών γνήσιου ανταγωνισμού.
3. Οι δαπάνες μεταφοράς μαθητών δημόσιων σχολείων, οι οποίες πραγματοποιούνται από την έναρξη του σχολικού έτους 2016-2017 και του σχολικού έτους 2017-2018 μέχρι τη σύναψη της σχετικής σύμβασης μεταφοράς καταβάλλονται νόμιμα, εφόσον ο οικείος Περιφερειάρχης βεβαιώνει με σχετική πράξη του την εκτέλεση της μεταφοράς των μαθητών και εφόσον το ύψος της σχετικής δαπάνης είναι σύμφωνο με την απόφαση ανάθεσης της οικείας Οικονομικής Επιτροπής.
4. Στις ανωτέρω περιπτώσεις, το συμβατικό κόστος εκάστου δρομολογίου δεν μπορεί να υπερβαίνει τη μέγιστη αποζημίωση που προκύπτει από την εφαρμογή της 24001/2013 κοινής υπουργικής απόφασης.
5. Τα κατακυρωτικά έγγραφα των προσωρινών μειοδοτών των ηλεκτρονικών διαγωνισμών μεταφοράς μαθητών των παραγράφων 1 και 2 του παρόντος, όπως αυτά ορίζονται με την παρ. 2 του άρθρου 6 του π.δ. 118/2007 και με τις κείμενες διατάξεις του ν. 4412/2016 (Α` 147), γίνονται αποδεκτά, εφόσον κατατεθούν σε φυσική μορφή ενώπιον της Οικονομικής Επιτροπής μετά από απόφασή της και σε χρόνο τον οποίο αυτή ορίζει.
3. ν. 4483/2017, άρθρο 155 (ΦΕΚ τ. Α' 107/31.07.22017)
«Μεταφορά ΑμεΑ
Οι Περιφέρειες δύνανται να αναλαμβάνουν την μεταφορά των Ατόμων με Αναπηρία (ΑμεΑ) από τον τόπο διαμονής τους στις εγκαταστάσεις των Πιστοποιημένων Φορέων του Εθνικού Συστήματος Κοινωνικής Φροντίδας και αντιστρόφως. Για την οργάνωση και εκτέλεση του μεταφορικού έργου του προηγουμένου εδαφίου ισχύουν αναλογικά τα προβλεπόμενα για μαθητές ΣΜΕΑ στην κοινή υπουργική απόφαση 24001/14.6.2013 (Β` 1449). Η χρηματοδότηση του μεταφορικού έργου θα γίνεται αποκλειστικά από ίδιους πόρους των Περιφερειών, αποκλειoμένης της χρησιμοποίησης των Κεντρικών Αυτοτελών Πόρων που κατανέμονται στις Περιφέρειες.»
4. 24001/2013 ΚΥΑ «Μεταφορά μαθητών δημόσιων σχολείων από τις Περιφέρειες» (ΦΕΚ Β 1449/14.6.2013)
5. 31636/09.09.2015 ΚΥΑ «Τροποποίηση – Συμπλήρωση της υπ’αριθμ. 24001/11.06.2013» (Β’ 1931)
6. ν. 4013/2011, άρθρο 2, περ. γ «δδ) "Οι αποφάσεις των αναθετουσών Αρχών που αφορούν την προσφυγή στη διαδικασία της διαπραγμάτευσης για την ανάθεση των δημόσιων συμβάσεων, σύμφωνα με την περίπτωση β` της παρ. 2 του άρθρου 26 και τα άρθρα 32 και 269 του Ν. 4412/2016 (ΑΊ47) εξαιρουμένων των περιπτώσεων ανωτέρας βίας, εκδίδονται μετά από σύμφωνη γνώμη της Αρχής, εφόσον οι συμβάσεις αυτές εμπίπτουν, λόγω της εκτιμώμενης αξίας τους, στο πεδίο εφαρμογής των Οδηγιών 2014/24/ΕΚ και 2014/25/ΕΚ, οι οποίες ενσωματώθηκαν στην ελληνική έννομη τάξη με το Ν. 4412/2016. Κατά την άσκηση της εν λόγω αρμοδιότητας η Αρχή λαμβάνει υπόψη της τις γενικές αρχές του ενωσιακού και εθνικού δικαίου."
V. Επί της νομιμότητας και του περιεχομένου των προτεινόμενων ρυθμίσεων
Η προτεινόμενη ρύθμιση, κατά τα διαλαμβανόμενα στην αιτιολογική έκθεση που τη συνοδεύει, στοχεύει στην άμεση έναρξη (από την τρέχουσα περίοδο) μεταφοράς ΑμεΑ από τον τόπο διαμονής τους στις εγκαταστάσεις των Πιστοποιημένων Φορέων του Εθνικού Συστήματος Κοινωνικής Φροντίδας και αντίστροφα.
Προς το σκοπό αυτό, επεκτείνει το πεδίο εφαρμογής των διατάξεων του άρθρου 63 του ν. 4415/2016, με τις οποίες ρυθμίζονται θέματα που αφορούν την ανάθεση των συμβάσεων υπηρεσιών μεταφοράς μαθητών πρωτοβάθμιας και δευτεροβάθμιας εκπαίδευσης και στις εν λόγω μεταφορές ΑμεΑ.
Το περιεχόμενο της άνω ρύθμισης, όπως ανωτέρω (υπό στοιχείο IV – 2) παρατίθεται, προβλέπει (παρ. 1) τη δυνατότητα της Οικονομικής Επιτροπής της Περιφέρειας – κατά παρέκκλιση από τις κείμενες διατάξεις – να αναθέτει τις οικείες συμβάσεις, η διαδικασία ανάθεσης των οποίων δεν έχει ολοκληρωθεί έως την έναρξη (και) του τρέχοντος σχολικού έτους, στους προσωρινούς μειοδότεςτων εν εξελίξει διαγωνιστικών διαδικασιών. Επιπλέον, παρέχει τη δυνατότητα στην Οικονομική Επιτροπή της εκάστοτε Περιφέρειας, να προβαίνει σε παράταση ήδη συναφθεισών συμβάσεων (και ήδη, κατά ρητή αναφορά, τουλάχιστον άπαξ παραταθείσες), με αντίστοιχη τροποποίηση / επαύξηση του φυσικού και οικονομικού τους αντικειμένου, στις περιπτώσεις που προκύψουν νέες ανάγκες μετά την προκήρυξη των σχετικών διαγωνισμών ή στις περιπτώσεις που για συγκεκριμένα δρομολόγια ο εν λόγω διαγωνισμός απέβη άγονος είτε λόγω μη υποβολής προσφορών είτε λόγω υποβολής μη κατάλληλων προσφορών. Περαιτέρω, παρέχει την δυνατότητα προσφυγής στη διαδικασία διαπραγμάτευσης χωρίς δημοσίευση προκήρυξης κατ’άρθρο 32 του ν. 4412/2016, χωρίς την προηγούμενη σύμφωνη γνώμη της ΕΑΑΔΗΣΥ (άρθρο 2, περ. γ’ υποπερ. δδ’ ν. 4013/2011), ανεξαρτήτως εκτιμώμενης αξίας της οικείας σύμβασης.
Οι ρυθμίσεις αυτές, επαναλαμβανόμενες κατά τρόπο σχεδόν πανομοιότυπο σε σειρά νομοθετημάτων (3877/2010, 3943/2011, 4002/2011, 4053/2012, 4089/2012, 4182/2013, 4274/2014, 4286/2014, 4320/2015) εγείρουν ζητήματα συμβατότητας τόσο με το ενωσιακό δίκαιο, όσο και με το ισχύον εθνικό νομοθετικό πλαίσιο περί δημοσίων συμβάσεων (ν. 4412/2016), το οποίο αποσκοπεί να ρυθμίσει ενιαία και ομοιόμορφα όλες τις συμβάσεις, καθώς και με τις γενικές αρχές της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας που διέπουν όλες τις συμβάσεις ανεξαρτήτως προεκτιμώμενης αξίας, όπως ήδη έχει επισημάνει η Αρχή σε σειρά προηγούμενων Γνωμών (ενδεικτικά Γνώμη 15/2015), και τούτο διότι :
«Κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΔΕΚ υπόθεση C-6/64 της 15-07-1964 Costa /ENEL, Συλλογή 1964, υπόθεση C-11/70 της 17-12-1970 Internationale Handelsgesellshaft, απόφαση C-106/77 της 09-05-1978 Simmenthal II), δεν είναι δυνατή η μη εφαρμογή των κανόνων του ενωσιακού δικαίου δυνάμει διάταξης της εσωτερικής έννομης τάξης, ούτε μπορούν τα κράτη μέλη να επικαλούνται διάταξη της εσωτερικής τους έννομης τάξης για να δικαιολογήσουν τη μη τήρηση των υποχρεώσεων που απορρέουν από το δίκαιο της Ένωσης. (βλ. μεταξύ άλλων, αποφάσεις της 10ης Απριλίου 2003 C-114/02 Επιτροπή κατά Γαλλίας, Συλλογή 2003, σελ Ι-3783 σκέψη 11, της 23ης Απριλίου 2009, C- 321/08 Επιτροπή κατά Ισπανίας, σκέψη 9 και της 27ης Οκτωβρίου 2011, C-601/10, Επιτροπή κατά Ελληνικής Δημοκρατίας, Συλλογή 2011, σκέψη 41). Από τα ανωτέρω, καθίσταται σαφές ότι οποιοσδήποτε κανόνας του ενωσιακού δικαίου, πρωτογενούς ή παράγωγου, υπερισχύει έναντι οποιουδήποτε κανόνα δικαίου των κρατών μελών»
Ειδικά, επί των προβλεπόμενων στην υπό εξέταση διάταξη τρόπων ανάθεσης :
(Α) Από τη διατύπωση της εξεταζόμενης διάταξης δεν προκύπτει ουδείς περιορισμός του πεδίου εφαρμογής της, οδηγώντας στο συμπέρασμα ότι είναι δυνατή η απευθείας ανάθεση μέρους του προκηρυχθέντος αντικειμένου, ανεξαρτήτως προϋπολογιζόμενης αξίας, ήτοι ενδεχομένως και υπερβαίνουσας τα κατώτατα όρια, όπως αυτά καθορίζονται στο άρθρο 5 του ν. 4412/2016 (άρθρο 4 Οδηγίας 2014/24/ΕΕ) και, συνεπώς, εμπίπτουσας στο πεδίο εφαρμογής του ενωσιακού δικαίου, με το οποίο δεν είναι συμβατή η έννοια της απευθείας ανάθεσης. Συνεπώς, και βάσει των προαναφερθέντων, δεν είναι δυνατή η μη εφαρμογή κανόνων του ενωσιακού δικαίου δυνάμει διάταξης της εσωτερικής έννομης τάξης (βλ. σχετ. Γνώμες 10/2014, 4/2015 και 15/2015, αφορώσες αντίστοιχες διατάξεις των ν. 4274/2014, 4320/2015 και της από 10.09.2015 ΠΝΠ, η οποία κυρώθηκε με τον ν. 4250/2015, ανηρτημένες στην επίσημη ιστοσελίδα της Αρχής)
Σε κάθε περίπτωση, θα πρέπει να σημειωθεί ότι η πρόβλεψη αυτή, εφαρμοζόμενη στην πράξη, δύναται να οδηγήσει σε τροποποίηση των όρων εν εξελίξει διαγωνιστικής διαδικασίας, μεταβάλλοντας τη χρονική διάρκεια παροχής των υπηρεσιών μεταφοράς και αφαιρώντας από το προκηρυχθέν αντικείμενο την αντίστοιχη αξία (στην περίπτωση που ο προσωρινός «μειοδότης» δεν καταστεί τελικά ανάδοχος), καθιστώντας ενδεχόμενως ασύμφορη ή σε κάθε περίπτωση, μη ελκυστική για τους ήδη συμμετέχοντες σε αυτήν οικονομικούς φορείς την εν εξελίξει διαγωνιστική διαδικασία.
(Β) Αντιστοίχως, η παροχή ευχέρειας παράτασης συμβάσεων, οι οποίες, όπως προκύπτει από την ίδια τη διατύπωση του νόμου, έχουν ήδη παραταθεί, ελέγχεται ως προς τη νομιμότητά της, αφ’ ενός διότι, δεδομένης της μακρόχρονης επανάληψης των σχετικών ρυθμίσεων, είναι πιθανόν οι εν λόγω συμβάσεις να έχουν ανατεθεί κατά παράβαση της ενωσιακής νομοθεσίας, αφ’ ετέρου δε, και υπό το φως των προβλέψεων του άρθρου 132 ν. 4412/2016, αλλά και της πάγιας νομολογίας υπό το προϋφιστάμενο νομικό πλαίσιο, η χρονική παράταση (εν προκειμένω, συνοδευόμενη – προφανώς – και από αύξηση του φυσικού αντικειμένου), εφ’ όσον δεν πληροί τις υπό του νόμου τασσόμενες προϋποθέσεις, συνιστά νέα ανάθεση σύμβασης, η οποία θα πρέπει να διεξαχθεί με βάση την κείμενη νομοθεσία.
Παρατίθεται, συναφώς, η κατ’ επανάληψη διατυπωθείσα θέση της Αρχής: «[....] έχει κριθεί (ΕΣ Τμ. VI 171/2007) ότι, σε περίπτωση κατά την οποία η προσφυγή στην εξαιρετική διαδικασία της απευθείας ανάθεσης τίθεται υπό τον ερμηνευτικό μανδύα της παράτασης / ανανέωσης της κύριας σύμβασης, τούτο, εφ’ όσον δεν βρίσκει νόμιμο έρεισμα στη διακήρυξη του αρχικού διαγωνισμού, δεδομένου ότι τα προβλεπόμενα στην διακήρυξη χρονικά όρια ισχύος της οικείας σύμβασης είχαν ήδη εξαντληθεί, βρίσκεται εκτός των ακραίων συμβατικών ορίων, ισοδυναμεί δε κατ’ ουσίαν με απευθείας ανάθεση των σχετικών υπηρεσιών, χωρίς να συντρέχουν οι απαιτούμενες προς τούτο προϋποθέσεις, με αποτέλεσμα να καταστρατηγείται η νόμιμη διαδικασία ανάθεσης μέσω διαγωνισμού και να πλήττεται ο ελεύθερος ανταγωνισμός (ΕΣ VI Τμ. 91, 105, 200/2007, ΕΣ Στ΄Κλιμ. 205/2007).
Δεδομένης δε, της σχετικά πρόσφατης, δυνάμει του άρθρου 155 του ν. 4483/2017 (ΦΕΚ τ. Α' 107/31.07.22017) ανάθεσης στις Περιφέρειες της διενέργειας των σχετικών διαγωνιστικών διαδικασιών, εκτιμάται ότι οι σχετικές τροποποιήσεις θα προσθέσουν για πρώτη φορά τα συγκεκριμένα δρομολόγια (μεταφοράς ΑμεΑ από τον τόπο διαμονής τους στις εγκαταστάσεις Πιστοποιημένων Φορέων του Εθνικού Συστήματος Κοινωνικής Φροντίδας και αντιστρόφως) στα δρομολόγια μεταφοράς μαθητών, τροποποιώντας κατ’ αυτόν τον τρόπο ουσιωδώς το συμβατικό αντικείμενο.
Σε κάθε περίπτωση, ανεξαρτήτως της νομιμότητας διαδικασίας σύναψης δημόσιας σύμβασης, κάθε μη προβλεπόμενη από τη σύμβαση παράταση, όταν μάλιστα έχει ως συνέπεια την ανάθεση νέου αντικειμένου και την επαύξηση του προϋπολογισμού, ισοδυναμεί με απευθείας ανάθεση και, ως εκ τούτου, αντίκειται στις αρχές της διαφάνειας και της ίσης μεταχείρισης των συμμετεχόντων και στο ενωσιακό δίκαιο περί δημοσίων συμβάσεων εν γένει, καθώς οποιαδήποτε διαδικασία τροποποίησης ουσιωδών όρων της σύμβασης, η οποία έχει ως συνέπεια την ανατροπή της οικονομικής ισορροπίας προς όφελος του αναδόχου, θα πρέπει σε κάθε περίπτωση να ακολουθεί τις επιταγές του ενωσιακού δικαίου, όπως αυτές αποτυπώνονται στο άρθρο 132 του ν. 4412/2016 και στη νομολογία του Δικαστηρίου της Ένωσης (βλ. ΔΕΕ απόφαση της 19ης Ιουνίου 2008, C- 454/2006 Pressetext Nachrichtenagentur Gmbh κατά Αυστρίας).
(Γ) Περαιτέρω, όσον αφορά στην πρόβλεψη για προσφυγή σε διαδικασία διαπραγμάτευσης χωρίς δημοσίευση προκήρυξης και κατ’ εξαίρεση των κείμενων διατάξεων περί προηγούμενης λήψης σύμφωνης γνώμης από την ΕΑΑΔΗΣΥ, λεκτέα τα εξής :
Κατά πάγια νομολογία, η διαδικασία με διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση έχει εξαιρετικό χαρακτήρα και επιτρέπεται στις περιοριστικά απαριθμούμενες στο άρθρο 32 του ν. 4412/2016 (άρθρο 32 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ) περιπτώσεις. Επισημαίνεται συναφώς ότι, οι σχετικές προβλέψεις των άρθρων 26 παρ. 2β και 32, στο μέτρο που εισάγουν εξαιρέσεις που συνιστούν παρέκκλιση από τη βασική ρύθμιση, δηλαδή από τους κανόνες που αποσκοπούν στη διασφάλιση των αναγνωριζομένων από τη Συνθήκη για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης (Σ.Λ.Ε.Ε.) δικαιωμάτων στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων, πρέπει να αποτελούν αντικείμενο συσταλτικής ερμηνείας (βλ. ΔΕΕ, αποφάσεις της 18ης Μαϊου 1995, C-57/94, Επιτροπή κατά Ιταλίας, Συλλ. 1995, σ. Ι-1249, σκέψη 23, της 28ης Μαρτίου 1996, C-318/94 , Επιτροπή κατά Γερμανίας, Συλλ. 1996, σ. Ι-1949, σκέψη 13 και της 13ης Ιανουαρίου 2005, C-84/03, Επιτροπή κατά Ισπανίας, Συλλ. 205, Ι -13947, σκέψη 48).
Η εξεταζόμενη διάταξη, δεν θέτει ειδικές προϋποθέσεις και όρους, υπό τους οποίους η αναθέτουσα αρχή δύναται να παρεκκλίνει από την κείμενη νομοθεσία προσφεύγοντας αιτιολογημένα και σε ειδικές περιπτώσεις στη διαδικασία με διαπραγμάτευση. Με αυτήν την έννοια, μπορεί ευλόγως να θεωρηθεί ότιη εν λόγω ρύθμιση, παρέχοντας απεριόριστη ελευθερία στην αναθέτουσα αρχή, δεν εναρμονίζεται με τον εξαιρετικό χαρακτήρα της διαδικασίας αυτής. Σημειωτέον δε, ότι η σχετική διάταξη του άρθρου 32 παρ. 2, περ. α’ προϋποθέτει τη μη ουσιώδη τροποποίηση της αρχικής σύμβασης, πρόβλεψη που δεν συνάδει με τα διαλαμβανόμενα στην παρ. 2 του άρθρου 63 του ν. 4415/2016 «με τους ίδιους ή τροποποιημένους όρους».
(Δ) Οι παράγραφοι 3 και 4, δημοσιονομικού περιεχομένου, δεν εξετάζονται εν προκειμένω, παρατηρείται ωστόσο, ότι στην περίπτωση που είναι αναγκαίες, θα πρέπει να υπακούουν στις αρχές της χρηστής δημοσιονομικής διαχείρισης, της νομιμότητας, της κανονικότητας και της διαφάνειας. Η παράγραφος 5, εντούτοις, ρυθμίζοντας εν εξελίξει διαγωνιστικές διαδικασίες, εισάγει παρέκκλιση τόσο από τις προβλέψεις των οικείων κανονιστικών πράξεων (διακηρύξεων) όσο και από τις κείμενες διατάξεις, οι οποίες επιβάλλουν την υποχρεωτική χρήση του ΕΣΗΔΗΣ σε όλα τα στάδια της διαδικασίας (άρθρο 36 του ν. 4412/2016, σύμφωνα με το οποίο, «Οι αναθέτουσες αρχές υποχρεούνται να χρησιμοποιούν το ΕΣΗΔΗΣ σε όλα τα στάδια της διαδικασίας σύναψης δημοσίων συμβάσεων του παρόντος νόμου, με εκτιμώμενη αξία ανώτερη των εξήντα χιλιάδων (60.000) ευρώ, χωρίς να συμπεριλαμβάνεται ο ΦΠΑ.»), χωρίς να αιτιολογείται ή να γίνεται αντιληπτό για ποιό λόγο εισάγεται η εξαίρεση αυτή.
VI. Τέλος, επισημαίνεται ότι η Αρχή, στο πλαίσιο των συντονιστικών της αρμοδιοτήτων μετείχε σε σειρά διαβουλεύσεων με τους αρμόδιους φορείς, προκειμένου να εξευρεθούν και να υιοθετηθούν ταχείες και αποτελεσματικές διαδικασίες προγραμματισμού και ανάθεσης των εν λόγω υπηρεσιών, σύμφωνες με το ενωσιακό και εθνικό δίκαιο και με βάση τις βέλτιστες πρακτικές που εφαρμόζουν άλλα κράτη μέλη, με διαφάνεια και ανάπτυξη συνθηκών υγιούς ανταγωνισμού, ιδίως μέσω σύναψης συμφωνιών – πλαισίων είτε μέσω ανάπτυξης δυναμικών συστημάτων αγορών. Ειδικότερα, ως προς τη χρήση του δυναμικού συστήματος αγορών, έχει εκδοθεί η υπ’ αριθμ. 131/2015 απόφαση της Αρχής (ανηρτημένη στην επίσημη ιστοσελίδα της Αρχής).
VΙΙ. Κατά συνέπεια των ανωτέρω, η Αρχή έχει τη γνώμη ότι, η υπό εξέταση ρύθμιση, στο μέτρο που με αυτήν επεκτείνεται το πεδίο εφαρμογής αποσπασματικών και εξαιρετικών ρυθμίσεων, όπως έχει προεκτεθεί, εγείρει σοβαρά ζητήματα συμβατότητας της ίδιας, τόσο με τις διατάξεις του ενωσιακού δικαίου περί δημοσίων συμβάσεων και τις γενικές αρχές της ίσης μεταχείρισης και της προστασίας του ανταγωνισμού, όσο και με τον κανόνα της ενιαίας και ομοιόμορφης εφαρμογής του ν. 4412/2016 σε όλες τις συμβάσεις, ανεξαρτήτως αξίας και αντικειμένου.
Αθήνα, 3 Οκτωβρίου 2017
ΘΕΩΡΗΘΗΚΕ
Η Προεδρεύουσα
Χριστίνα Μπουσουλέγκα