ΓνωμΕΑΑΔΗΣΥ 43/2017 Διατύπωση γνώμης της Αρχής, επί προτεινόμενων τροποποιήσεων του Υπουργείου Οικονομίας και Ανάπτυξης στα άρθρα 72 και 302 του ν. 4412/2016.

ΓΝΩΜΗ 43/2017
ΑΔΑ: 6ΒΣΚΟΞΤΒ-ΡΙΔ
ΑΝΑΡΤΗΤΕΑ ΣΤΟ ΔΙΑΔΙΚΤΥΟ
EΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ
ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
(άρθρου 2, παρ. 2, περ. γ, υποπερ. (αα) του Ν.4013/2011)
Η ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
Στην Αθήνα σήμερα την 14 Δεκεμβρίου του έτους δύο χιλιάδες δέκα επτά (2017) ημέρα Πέμπτη και ώρα 10.00 π.μ. και επί της οδού Κεφαλληνίας 45 και Κόμνα Τράκα, όπου και τα γραφεία της, συνήλθε η ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ σε συνεδρίαση μετά από σχετική πρόσκληση του Προέδρου της, η οποία γνωστοποιήθηκε νομίμως σε όλα τα μέλη της Αρχής.
Από τα προσκληθέντα μέλη της Αρχής παρέστησαν κατά την συνεδρίαση τα ακόλουθα:
Πρόεδρος: Γεώργιος Καταπόδης
Μέλη: Χριστίνα Μπουσουλέγκα, Αντιπρόεδρος Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ. Κωνσταντίνος Βαρδακαστάνης Μαρία Στυλιανίδου Δημήτριος Σταθακόπουλος Ερωφίλη Χριστοβασίλη Δημήτριος Λουρίκας (μέσω τηλεδιάσκεψης)
Γραμματέας: Μαρία Αντωνοπούλου, Π.Ε. Διοικητικού- Οικονομικού
Εισηγήτρια: Ηλιάνα Κανταρτζή, Νομικός - Ειδικό Επιστημονικό Προσωπικό Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.
Κατά την διάρκεια της Συνεδρίασης παρέστησαν η Εισηγήτρια Ηλιάνα Κανταρτζή, η Προϊσταμένη του Τμήματος Γνωμοδοτήσεων Χριστίνα Καξιρή, η Προϊσταμένη της Διεύθυνσης Νομικών Υπηρεσιών Μίνα Καλογρίδου, καθώς και ο σύμβουλος του Γραφείου Υπουργού Οικονομίας και Ανάπτυξης Φραντζής Σιγάλας, οι οποίοι αποχώρησαν πριν την έναρξη της διαδικασίας ψηφοφορίας και της λήψης της απόφασης από τα Μέλη της Αρχής.
I. Εισαγωγικές παρατηρήσεις
Με το ως άνω με αριθμό πρωτ. εισερχομένου Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ. 6734/12.11.2017 έγγραφο του Υπουργείου Οικονομίας και Ανάπτυξης προτείνονται τροποποιήσεις των παραγράφων 3 του άρθρου 72 και του άρθρου 302 του ν. 4412/2016 αντίστοιχα και ειδικότερα προβλέπεται η προσθήκη των χρηματοδοτικών ιδρυμάτων στα νομικά πρόσωπα που δύνανται να εκδίδουν τις προβλεπόμενες στις παραγράφους 1 και 2 των άρθρων 72 και 302 του ν. 4412/2016 εγγυήσεις στο πλαίσιο διαδικασιών ανάθεσης και εκτέλεσης συμβάσεων του Βιβλίου Ι και ΙΙ του ως άνω νόμου.
Στο πλαίσιο της εξέτασης της προτεινόμενης ρύθμισης η Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ. (εφεξής η Αρχή) απηύθυνε το υπ' αριθμ. πρωτ. 6915/23.11.2017 έγγραφο προς την Τράπεζα της Ελλάδος ερωτώντας αναφορικά με τη δυνατότητα παροχής εγγυήσεων από χρηματοδοτικά ιδρύματα στο πλαίσιο ανάθεσης και εκτέλεσης δημοσίων συμβάσεων και συμβάσεων του ν. 4412/2016.
ΙΙ. Η υποβληθείσα στην Αρχή προτεινόμενη διάταξη του Υπουργείου Οικονομίας και η αιτιολογική έκθεση αυτής έχει ως εξής:
Α. Προτεινόμενα άρθρα
“Στην παράγραφο 3 του άρθρου 72 του ν. 4412/2016 μετά τη λέξη «πιστωτικά» προστίθεται οι λέξεις «ή χρηματοδοτικά».
Στην παράγραφο 3 του άρθρου 302 του ν. 4412/2016 μετά τη λέξη «πιστωτικά» προστίθεται οι λέξεις «ή χρηματοδοτικά”.
Β. Αιτιολογική Έκθεση
“Με την παρούσα τροποποίηση εναρμονίζουμε το πλαίσιο της έκδοσης εγγυητικών επιστολών σύμφωνα με τα ισχύοντα στην Ευρωπαϊκή Ένωση και τις ευρωπαϊκές οδηγίες για το τραπεζικό δίκαιο”.
ΙΙΙ. Αρμοδιότητα Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.
Σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011, «[...] αα) Η Αρχή γνωμοδοτεί επί των διατάξεων σχεδίων νόμων που αφορούν στις δημόσιες συμβάσεις πριν από την κατάθεσή τους στη Βουλή. Αν ο αρμόδιος Υπουργός διαφωνεί με τη γνώμη της Αρχής, η Αρχή δύναται να συγκαλεί συσκέψεις, με τη συμμετοχή εκπροσώπων της και εκπροσώπων όλων των συναρμόδιων Υπουργείων με σκοπό την ανταλλαγή και σύγκλιση των απόψεων. Στις εν λόγω συσκέψεις η Αρχή και κάθε συναρμόδιος Υπουργός μπορούν να ζητούν τη συμμετοχή ανεξάρτητων τρίτων, ειδικών σε θέματα δημοσίων συμβάσεων. Οι συσκέψεις αυτές πραγματοποιούνται σε διάστημα δέκα (10) εργάσιμων ημερών από την περιέλευση της πρόσκλησης της Αρχής στους συμμετέχοντες. Η άπρακτη παρέλευση της προθεσμίας αυτής δεν κωλύει τη συνέχιση της διαδικασίας ψήφισης του σχεδίου νόμου. Αν δεν αρθεί η διαφωνία μεταξύ του αρμόδιου Υπουργού και της Αρχής, στη γνώμη της Αρχής προσαρτάται έκθεση του Υπουργού στην οποία περιλαμβάνεται και ειδική αιτιολόγηση κάθε απόκλισης από το περιεχόμενο της γνώμης. Τα εν λόγω έγγραφα συνοδεύουν τα σχέδια νόμων κατά την κατάθεσή τους στη Βουλή και αναρτώνται με επιμέλεια της Αρχής στην ιστοσελίδα της. Σε περίπτωση απόκλισης του σχεδίου νόμου από τη γνώμη της Αρχής, η αρμόδια επιτροπή της Βουλής δύναται να καλεί, σύμφωνα με τον Κανονισμό της Βουλής, σε ακρόαση τον Πρόεδρο της Αρχής».
Στο βαθμό που οι ως άνω (υπό στοιχείο ΙΙ Α) αναφερόμενες νομοθετικές τροποποιήσεις, ως παρατίθενται ανωτέρω, περιλαμβάνουν ρυθμίσεις που αφορούν, όπως προαναφέρθηκε, σε ζητήματα που άπτονται του νομοθετικού πλαισίου των δημοσίων συμβάσεων, συντρέχει η αρμοδιότητα της Αρχής για παροχή γνώμης, κατ’ άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011.
IV. Συναφείς νομικές διατάξεις
1. Στο ν. 4412/2016 (ΦΕΚ-147 Α/8-8-16): “Δημόσιες Συμβάσεις Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών (προσαρμογή στις Οδηγίες 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ)” προβλέπονται σχετικώς τα κάτωθι :
Άρθρο 72 Εγγυήσεις
“1. Οι αναθέτουσες αρχές ζητούν από τους προσφέροντες να παράσχουν, κατά περίπτωση, τα ακόλουθα είδη εγγυήσεων:
α) «Εγγύηση συμμετοχής», το ύψος της οποίας καθορίζεται στα έγγραφα της σύμβασης σε συγκεκριμένο χρηματικό ποσό, αριθμητικώς και ολογράφως σε ευρώ, και δεν μπορεί να υπερβαίνει το 2% της εκτιμώμενης αξίας της σύμβασης εκτός ΦΠΑ, με ανάλογη στρογγυλοποίηση.
Σε περίπτωση υποβολής προσφοράς για ένα ή περισσότερα τμήματα της σύμβασης, το ύψος της εγγύησης συμμετοχής υπολογίζεται επί της εκτιμώμενης αξίας, εκτός ΦΠΑ, του/των προσφερομένου/ων τμήματος/τμημάτων.
Στην περίπτωση ένωσης οικονομικών φορέων, η εγγύηση συμμετοχής περιλαμβάνει και τον όρο ότι η εγγύηση καλύπτει τις υποχρεώσεις όλων των οικονομικών φορέων που συμμετέχουν στην ένωση.
Η εγγύηση συμμετοχής πρέπει να ισχύει τουλάχιστον για τριάντα (30) ημέρες μετά τη λήξη του χρόνου ισχύος της προσφοράς που καθορίζουν τα έγγραφα της σύμβασης. Η αναθέτουσα αρχή μπορεί, πριν τη λήξη της προσφοράς, να ζητά από τον προσφέροντα να παρατείνει, πριν τη λήξη τους, τη διάρκεια ισχύος της προσφοράς και της εγγύησης συμμετοχής.
Δεν απαιτείται εγγύηση συμμετοχής για τη συμμετοχή σε διαδικασίες σύναψης συμφωνιών-πλαίσιο, δυναμικού συστήματος αγοράς, σε συνοπτικό διαγωνισμό, σε διαδικασίες απευθείας ανάθεσης ή σε διαδικασία επιλογής από κατάλογο, εκτός αν άλλως ορίζεται στα έγγραφα της σύμβασης.
Η εγγύηση συμμετοχής καταπίπτει, αν ο προσφέρων αποσύρει την προσφορά του κατά τη διάρκεια ισχύος αυτής, παρέχει ψευδή στοιχεία ή πληροφορίες που αναφέρονται στα άρθρα 73 έως 78, δεν προσκομίσει εγκαίρως τα προβλεπόμενα στα έγγραφα της σύμβασης δικαιολογητικά ή δεν προσέλθει εγκαίρως για υπογραφή της σύμβασης.
Ειδικά στις διαδικασίες σύναψης δημόσιας σύμβασης έργου, μελέτης και παροχής τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών, οι εγγυήσεις συμμετοχής καταπίπτουν υπέρ του κυρίου του έργου, μετά από γνώμη του αρμόδιου Τεχνικού Συμβουλίου. Η ένσταση του αναδόχου κατά της αποφάσεως δεν αναστέλλει την είσπραξη του ποσού της εγγυήσεως.
Η εγγύηση συμμετοχής επιστρέφεται στον ανάδοχο με την προσκόμιση της εγγύησης καλής εκτέλεσης.
Η εγγύηση συμμετοχής επιστρέφεται στους λοιπούς προσφέροντες μετά:
αα) την άπρακτη πάροδο της προθεσμίας άσκησης προσφυγής ή την έκδοση απόφασης επί ασκηθείσας προσφυγής κατά της απόφασης κατακύρωσης και
ββ) την άπρακτη πάροδο της προθεσμίας άσκησης ασφαλιστικών μέτρων ή την έκδοση απόφασης επ’ αυτών, και
γγ) την ολοκλήρωση του προσυμβατικού ελέγχου από το Ελεγκτικό Συνέδριο, σύμφωνα με το άρθρα 35 και 36 του ν. 4129/2013 (Α΄ 52), εφόσον απαιτείται.
β) «Εγγύηση καλής εκτέλεσης», το ύψος της οποίας καθορίζεται σε ποσοστό 5% επί της αξίας της σύμβασης εκτός ΦΠΑ και κατατίθεται πριν ή κατά την υπογραφή της σύμβασης.
Η εγγύηση καλής εκτέλεσης καταπίπτει στην περίπτωση παράβασης των όρων της σύμβασης, όπως αυτή ειδικότερα ορίζει.
Δεν απαιτείται εγγύηση καλής εκτέλεσης για συμβάσεις αξίας ίσης ή κατώτερης από το ποσό των είκοσι χιλιάδων (20.000) ευρώ, εκτός αν άλλως ορίζεται στα έγγραφα της σύμβασης.
Σε περίπτωση τροποποίησης της σύμβασης κατά το άρθρο 132, η οποία συνεπάγεται αύξηση της συμβατικής αξίας, ο ανάδοχος είναι υποχρεωμένος να καταθέσει πριν την τροποποίηση, συμπληρωματική εγγύηση το ύψος της οποίας ανέρχεται σε ποσοστό 5% επί του ποσού της αύξησης εκτός ΦΠΑ.
Η εγγύηση καλής εκτέλεσης της σύμβασης καλύπτει συνολικά και χωρίς διακρίσεις την εφαρμογή όλων των όρων της σύμβασης και κάθε απαίτηση της αναθέτουσας αρχής ή του κυρίου του έργου έναντι του αναδόχου.
Ειδικά στις διαδικασίες σύναψης δημόσιας σύμβασης έργου, μελέτης και παροχής τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών, οι εγγυήσεις καλής εκτέλεσης καταπίπτουν υπέρ του κυρίου του έργου, με αιτιολογημένη απόφαση του Προϊσταμένου της Διευθύνουσας Υπηρεσίας, ιδίως μετά την οριστικοποίηση της έκπτωσης του αναδόχου. Η ένσταση του αναδόχου κατά της αποφάσεως δεν αναστέλλει την είσπραξη του ποσού της εγγυήσεως.
Ειδικά για τις δημόσιες συμβάσεις προμηθειών, ο χρόνος ισχύος της εγγύησης καλής εκτέλεσης πρέπει να είναι μεγαλύτερος από το συμβατικό χρόνο φόρτωσης ή παράδοσης, για το διάστημα που θα ορίζεται στα έγγραφα της σύμβασης.
Οι εγγυήσεις καλής εκτέλεσης επιστρέφονται στο σύνολό τους μετά την οριστική ποσοτική και ποιοτική παραλαβή του συνόλου του αντικειμένου της σύμβασης.
γ) «Εγγύηση καλής εκτέλεσης συμφωνίας-πλαίσιο», το ύψος της οποίας ανέρχεται σε ποσοστό 0,5% επί της συνολικής αξίας της συμφωνίας-πλαίσιο ή του τμήματος της συμφωνίας πλαίσιο, εκτός ΦΠΑ, η οποία θα αποδεσμεύεται ισόποσα και αναλόγως, κατ’ έτος, σε σχέση με το χρόνο συνολικής διάρκειας της συμφωνίας-πλαίσιο. Προκειμένου να υπογραφεί η σύμβαση που βασίζεται στη συμφωνία-πλαίσιο, ο οικονομικός φορέας μπορεί να υποχρεωθεί να καταθέσει εγγύηση καλής εκτέλεσης της σύμβασης αυτής, σύμφωνα με τα οριζόμενα στην περίπτωση β΄.
δ) «Εγγύηση προκαταβολής» στην περίπτωση χορήγησης προκαταβολής, ισόποση με την προκαταβολή. Η προκαταβολή είναι έντοκη από της καταβολής, επιβαρυνόμενη με το ύψος επιτοκίου που καθορίζεται με απόφαση του Υπουργού Οικονομικών. Όταν, σύμφωνα με τα έγγραφα της σύμβασης, προσκομίζεται και εγγύηση καλής εκτέλεσης, η τελευταία καλύπτει και την παροχή ισόποσης προκαταβολής προς τον ανάδοχο, χωρίς να απαιτείται η κατάθεση εγγύησης προκαταβολής. Αν από τα έγγραφα της σύμβασης προβλέπεται μεγαλύτερο ύψος προκαταβολής, αυτή λαμβάνεται με την κατάθεση από τον ανάδοχο εγγύησης προκαταβολής που θα καλύπτει τη διαφορά μεταξύ του ποσού της εγγύησης καλής εκτέλεσης και του ποσού της καταβαλλομένης προκαταβολής. Η απόσβεση της προκαταβολής και η επιστροφή της εγγύησης προκαταβολής πραγματοποιούνται, σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος νόμου και τους όρους των εγγράφων της σύμβασης. Η προκαταβολή και η εγγύηση προκαταβολής μπορούν να χορηγούνται τμηματικά εφόσον τούτο ορίζεται στα έγγραφα της σύμβασης. Η προκαταβολή απαγορεύεται να χρησιμοποιηθεί για δαπάνες που δεν σχετίζονται άμεσα ή έμμεσα με το αντικείμενο της σύμβασης.
2. Οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να ζητούν από τους προσφέροντες να παράσχουν «Εγγύηση καλής λειτουργίας» για την αποκατάσταση των ελαττωμάτων που ανακύπτουν ή των ζημιών που προκαλούνται από δυσλειτουργία των έργων ή των αγαθών κατά την περίοδο εγγύησης καλής λειτουργίας, εφόσον προβλέπεται στα έγγραφα της σύμβασης. Το ύψος της εγγύησης καλής λειτουργίας καθορίζεται στα έγγραφα της σύμβασης σε συγκεκριμένο χρηματικό ποσό.
3. Οι εγγυήσεις των παραγράφων 1 και 2 εκδίδονται από πιστωτικά ιδρύματα που λειτουργούν νόμιμα στα κράτη - μέλη της Ένωσης ή του Ευρωπαϊκού Οικονομικού Χώρου ή στα κράτη-μέρη της ΣΔΣ και έχουν, σύμφωνα με τις ισχύουσες διατάξεις, το δικαίωμα αυτό. Μπορούν, επίσης, να εκδίδονται από το Ε.Τ.Α.Α. - Τ.Σ.Μ.Ε.Δ.Ε. ή να παρέχονται με γραμμάτιο του Ταμείου Παρακαταθηκών και Δανείων με παρακατάθεση σε αυτό του αντίστοιχου χρηματικού ποσού. Αν συσταθεί παρακαταθήκη με γραμμάτιο παρακατάθεσης χρεογράφων στο Ταμείο Παρακαταθηκών και Δανείων, τα τοκομερίδια ή μερίσματα που λήγουν κατά τη διάρκεια της εγγύησης επιστρέφονται μετά τη λήξη τους στον υπέρ ου η εγγύηση οικονομικό φορέα. [...].
5. Η αναθέτουσα αρχή επικοινωνεί με τους φορείς που φέρονται να έχουν εκδώσει τις εγγυητικές επιστολές προκειμένου να διαπιστώσει την εγκυρότητά τους.[...]”.
Άρθρο 302 Εγγυήσεις
“1. Οι αναθέτοντες φορείς ζητούν από τους προσφέροντες να παράσχουν, κατά περίπτωση, τα ακόλουθα είδη εγγυήσεων:
α) «Εγγύηση συμμετοχής», το ύψος της οποίας καθορίζεται στα έγγραφα της σύμβασης σε συγκεκριμένο χρηματικό ποσό, αριθμητικώς και ολογράφως σε Ευρώ και δεν μπορεί να υπερβαίνει το δυο τοις εκατό (2%) της προεκτιμώμενης αξίας της σύμβασης, συνυπολογιζομένων των δικαιωμάτων προαίρεσης και παράτασης της σύμβασης, χωρίς ΦΠΑ, με ανάλογη στρογγυλοποίηση.
Σε περίπτωση υποβολής προσφοράς για ένα ή περισσότερα τμήματα της σύμβασης, το ύψος της εγγύηση συμμετοχής υπολογίζεται επί της εκτιμώμενης αξίας, εκτός ΦΠΑ, του/των προσφερομένου/ων τμήματος/ων.
Στην περίπτωση ένωσης οικονομικών φορέων, η εγγύηση συμμετοχής περιλαμβάνει και τον όρο ότι η εγγύηση καλύπτει τις υποχρεώσεις όλων των οικονομικών φορέων που συμμετέχουν στην ένωση. Η εγγύηση συμμετοχής πρέπει να ισχύει τουλάχιστον για τριάντα (30) ημέρες μετά τη λήξη του χρόνου ισχύος της προσφοράς που καθορίζουν τα έγγραφα της σύμβασης. Ο αναθέτων φορέας μπορεί, πριν τη λήξη της προσφοράς, να ζητά από τον προσφέροντα να παρατείνει πριν τη λήξη τους τη διάρκεια ισχύος της προσφοράς και της εγγύησης συμμετοχής.
Δεν απαιτείται εγγύηση συμμετοχής για τη συμμετοχή σε διαδικασίες σύναψης συμφωνιών-πλαίσιο, δυναμικού συστήματος αγοράς ή σε συνοπτικό διαγωνισμό, εκτός αν άλλως ορίζεται στα έγγραφα της σύμβασης.
Η εγγύηση συμμετοχής καταπίπτει αν ο προσφέρων αποσύρει την προσφορά του κατά τη διάρκεια ισχύος αυτής, δεν προσκομίσει εγκαίρως τα προβλεπόμενα από τα έγγραφα της σύμβασης δικαιολογητικά ή δεν προσέλθει εγκαίρως για υπογραφή της σύμβασης ή αν παρέχει ψευδή στοιχεία ή πληροφορίες, οι οποίες απαιτούνται από τους αναθέτοντες φορείς, σύμφωνα με την παράγραφο 1του άρθρου 304 ή την παράγραφο 1 του άρθρου 305.
Η εγγύηση συμμετοχής επιστρέφεται στον ανάδοχο με την προσκόμιση της εγγύησης καλής εκτέλεσης.
Η εγγύηση συμμετοχής επιστρέφεται στους λοιπούς προσφέροντες:
αα) μετά την άπρακτη πάροδο της προθεσμίας άσκησης προσφυγής ή την έκδοση απόφασης επί ασκηθείσας προσφυγής κατά της απόφασης κατακύρωσης, σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις και
ββ) μετά την άπρακτη πάροδο της προθεσμίας άσκησης ενδίκων μέσων προσωρινής δικαστικής προστασίας ή την έκδοση απόφασης επ’ αυτών, σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις και
γγ) μετά την ολοκλήρωση του προσυμβατικού ελέγχου από το Ελεγκτικό Συνέδριο, σύμφωνα με τα άρθρα 35 και 36 του ν. 4129/2013 (Α΄ 52), εφόσον απαιτείται.
β) «Εγγύηση καλής εκτέλεσης», το ύψος της οποίας καθορίζεται σε ποσοστό έως πέντε τοις εκατό (5%) επί της αξίας της σύμβασης χωρίς να υπολογίζεται ο ΦΠΑ και κατατίθεται πριν ή κατά την υπογραφή της σύμβασης.
Η εγγύηση καλής εκτέλεσης καταπίπτει στην περίπτωση παράβασης των όρων της σύμβασης, όπως αυτή ειδικότερα ορίζει.
Δεν απαιτείται εγγύηση καλής εκτέλεσης για τις συμβάσεις αξίας ίσης ή κατώτερης από το ποσό των είκοσι χιλιάδων (20.000) ευρώ.
Σε περίπτωση τροποποίησης της σύμβασης κατά το άρθρο 337, η οποία συνεπάγεται αύξηση της συμβατικής αξίας, ο ανάδοχος είναι υποχρεωμένος να καταθέσει προν την τροποποίηση, συμπληρωματική εγγύηση το ποσοστό της οποίας ανέρχεται σε ποσοστό έως 5% επί του ποσού της αύξησης εκτός ΦΠΑ.
Η εγγύηση καλής εκτέλεσης της σύμβασης καλύπτει συνολικά και χωρίς διακρίσεις την εφαρμογή όλων των όρων της σύμβασης και κάθε απαίτηση του αναθέτοντος φορέα ή του κυρίου του έργου έναντι του αναδόχου.Οι εγγυήσεις καλής εκτέλεσης επιστρέφονται στο σύνολό τους μετά την οριστική ποσοτική και ποιοτική παραλαβή του συνόλου του αντικειμένου της σύμβασης.
γ) «Εγγύηση καλής εκτέλεσης συμφωνίας-πλαίσιο», το ύψος της οποίας ανέρχεται σε ποσοστό έως 0,5% επί της συνολικής αξίας της συμφωνίας-πλαίσιο ή του τμήματος της συμφωνίας πλαίσιο, χωρίς να υπολογίζεται ο ΦΠΑ, η οποία θα αποδεσμεύεται ισόποσα και αναλόγως, κατ’ έτος, σε σχέση με το χρόνο συνολικής διάρκειας της συμφωνίας-πλαίσιο. Προκειμένου να υπογραφεί η σύμβαση που βασίζεται στη συμφωνία-πλαίσιο, ο οικονομικός φορέας μπορεί να υποχρεωθεί να καταθέσει εγγύηση καλής εκτέλεσης της σύμβασης αυτής, σύμφωνα με τα οριζόμενα στην περίπτωση β΄.
δ) «Εγγύηση προκαταβολής», στην περίπτωση χορήγησης προκαταβολής, ισόποση με την προκαταβολή. Η προκαταβολή είναι έντοκη από της καταβολής, επιβαρυνόμενη με το ύψος επιτοκίου που καθορίζεται με Απόφαση του Υπουργού Οικονομικών. Όταν, σύμφωνα με τα έγγραφα της σύμβασης, προσκομίζεται και εγγύηση καλής εκτέλεσης, η τελευταία καλύπτει και την παροχή ισόποσης προκαταβολής προς τον ανάδοχο, χωρίς να απαιτείται η κατάθεση εγγύησης προκαταβολής. Αν από τα έγγραφα της σύμβασης προβλέπεται μεγαλύτερο ύψος προκαταβολής, αυτή λαμβάνεται με την κατάθεση από τον ανάδοχο εγγύησης προκαταβολής που θα καλύπτει τη διαφορά μεταξύ του ποσού της εγγύησης καλής εκτέλεσης και του ποσού της καταβαλλόμενης προκαταβολής. Η απόσβεση της προκαταβολής και η επιστροφή της εγγύησης καλής εκτέλεσης πραγματοποιούνται, σύμφωνα με τους όρους των εγγράφων της διαδικασίας σύναψης σύμβασης. Η προκαταβολή και η εγγύηση προκαταβολής μπορεί να χορηγούνται τμηματικά εφ' όσον τούτο ορίζεται στους όρους της διακήρυξης και στα έγγραφα της σύμβασης. Η προκαταβολή απαγορεύεται να χρησιμοποιηθεί για λόγους που δε σχετίζονται, άμεσα ή έμμεσα, με το αντικείμενο της σύμβασης.
2. Οι αναθέτοντες φορείς μπορούν να ζητούν από τους προσφέροντες να παράσχουν «Εγγύηση καλής λειτουργίας» για την αποκατάσταση των ελαττωμάτων που ανακύπτουν ή των ζημιών που προκαλούνται από δυσλειτουργία των έργων ή των αγαθών κατά την περίοδο εγγύησης καλής λειτουργίας, εφόσον από τα έγγραφα της σύμβασης προβλέπεται η προσκόμιση τέτοιας εγγύησης. Το ύψος της εγγύησης καλής λειτουργίας καθορίζεται στα έγγραφα της σύμβασης σε συγκεκριμένο χρηματικό ποσό.
3. Οι εγγυήσεις των παραγράφων 1 και 2 εκδίδονται από πιστωτικά ιδρύματα που λειτουργούν νόμιμα στα κράτη - μέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή του Ευρωπαϊκού Οικονομικού Χώρου ή στα κράτη-μέρη της ΣΔΣ και έχουν, σύμφωνα με τις ισχύουσες διατάξεις, το δικαίωμα αυτό. Μπορούν, επίσης, να εκδίδονται από το Ε.Τ.Α.Α. Τ.Σ.Μ.Ε.Δ.Ε. ή να παρέχονται με γραμμάτιο του Ταμείου Παρακαταθηκών και Δανείων με παρακατάθεση σε αυτό του αντίστοιχου χρηματικού ποσού. Αν συσταθεί παρακαταθήκη με γραμμάτιο παρακατάθεσης χρεογράφων στο Ταμείο Παρακαταθηκών και Δανείων, τα τοκομερίδια ή μερίσματα που λήγουν κατά τη διάρκεια της εγγύησης επιστρέφονται μετά τη λήξη τους στον υπέρ ου η εγγύηση δικαιούχο.[...]”
5. Η αναθέτουσα αρχή επικοινωνεί με τους φορείς που φέρονται να έχουν εκδώσει τις εγγυητικές επιστολές προκειμένου να διαπιστώσει την εγκυρότητά τους.[...]”.
2. Στον Κανονισμό 575/2013 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 26ης Ιουνίου 2013 σχετικά με τις απαιτήσεις προληπτικής εποπτείας για πιστωτικά ιδρύματα και επιχειρήσεις επενδύσεων και την τροποποίηση του κανονισμού (ΕΕ) αριθ. 648/2012 προβλέπονται τα εξής:
Άρθρο 4
Ορισμοί
1. Για τους σκοπούς του παρόντος κανονισμού ισχύουν οι ακόλουθοι ορισμοί:
1) ως «πιστωτικό ίδρυμα» νοείται η επιχείρηση της οποίας η δραστηριότητα συνίσταται στην αποδοχή από το κοινό καταθέσεων ή άλλων επιστρεπτέων κεφαλαίων και στη χορήγηση πιστώσεων για ίδιο λογαριασμό, [...]
26) ως «χρηματοδοτικό ίδρυμα» νοείται μια επιχείρηση πλην ιδρύματος, η κύρια δραστηριότητα της οποίας συνίσταται στην απόκτηση συμμετοχών ή στην άσκηση μίας ή περισσότερων από τις δραστηριότητες που παρατίθενται στα σημεία 2 έως 12 και στο σημείο 15 του παραρτήματος I της οδηγίας 2013/36/ΕΕ, περιλαμβανομένων των χρηματοδοτικών εταιρειών συμμετοχών, των μικτών χρηματοοικονομικών εταιρειών συμμετοχών, των ιδρυμάτων πληρωμών κατά την έννοια της οδηγίας 2007/64/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 13ης Νοεμβρίου 2007, για τις υπηρεσίες πληρωμών στην εσωτερική αγορά (1) και των εταιρειών διαχείρισης, αλλά αποκλειομένων των ασφαλιστικών εταιρειών χαρτοφυλακίου και των ασφαλιστικών εταιρειών χαρτοφυλακίου μεικτής δραστηριότητας όπως ορίζονται στο άρθρο 212 παράγραφος 1 στοιχείο ζ) της οδηγίας 2009/138/ΕΚ, [...]”.
3. Στο ν. 4261/2014 (ΦΕΚ-107 Α/5-5-14) “Πρόσβαση στη δραστηριότητα των πιστωτικών ιδρυμάτων και προληπτική εποπτεία πιστωτικών ιδρυμάτων και επιχειρήσεων επενδύσεων (ενσωμάτωση της Οδηγίας 2013/36/ΕΕ), κατάργηση του ν. 3601/2007 και άλλες διατάξεις” προβλέπονται σχετικώς τα κάτωθι :
Άρθρο 9 (Απαγόρευση σε πρόσωπα ή επιχειρήσεις εκτός των πιστωτικών ιδρυμάτων της δραστηριότητας αποδοχής καταθέσεων ή άλλων επιστρεπτέων κεφαλαίων από το κοινό (άρθρο 9 της Οδηγίας 2013/36/ΕΕ)
1. Απαγορεύεται σε φυσικά ή νομικά πρόσωπα που δεν αποτελούν πιστωτικά ιδρύματα η κατ’ επάγγελμα αποδοχή καταθέσεων χρημάτων ή άλλων επιστρεπτέων κεφαλαίων από το κοινό.
2. α) Με την επιφύλαξη των ειδικών διατάξεων της νομοθεσίας, απαγορεύεται επίσης η κατ’ επάγγελμα χορήγηση δανείων ή λοιπών πιστώσεων, εφόσον δεν έχει παρασχεθεί προς το σκοπό αυτόν ειδική άδεια της Τράπεζας της Ελλάδος. Οι όροι για τη χορήγηση άδειας για την κατ’ επάγγελμα χορήγηση δανείων ή λοιπών πιστώσεων καθορίζονται με απόφαση της Τράπεζας της Ελλάδος.[...]
Άρθρο 11 (Δραστηριότητες πιστωτικών ιδρυμάτων που υπόκεινται σε αμοιβαία αναγνώριση (Παράρτημα Ι της Οδηγίας 2013/36/ΕΕ)
1. Οι δραστηριότητες των πιστωτικών ιδρυμάτων για την εφαρμογή των άρθρων 33, 34, 36 και 38 έως 43 που υπόκεινται σε αμοιβαία αναγνώριση, σύμφωνα με τον παρόντα νόμο, έχουν ως εξής:
α) αποδοχή καταθέσεων και άλλων επιστρεπτέων κεφαλαίων, β) χορήγηση δανείων ή λοιπών πιστώσεων, στις οποίες συμπεριλαμβάνεται μεταξύ άλλων: η καταναλωτική πίστη, συμβάσεις πίστωσης εν σχέσει με ακίνητα, οι πράξεις αναδόχου εισπράξεως απαιτήσεων (factoring) με ή χωρίς δικαίωμα αναγωγής και η χρηματοδότηση εμπορικών συναλλαγών συμπεριλαμβανομένου του forfeiting), γ) χρηματοδοτική μίσθωση (leasing), δ) υπηρεσίες πληρωμών, όπως ορίζονται στην παρ. 3 του άρθρου 4 του ν. 3862/2010, ε) έκδοση και διαχείριση άλλων μέσων πληρωμών (π.χ. ταξιδιωτικών και τραπεζικών επιταγών) στο βαθμό που η δραστηριότητα αυτή δεν καλύπτεται από την προηγούμενη περίπτωση, στ) εγγυήσεις και αναλήψεις υποχρεώσεων, ζ) συναλλαγές για λογαριασμό του ιδίου του ιδρύματος ή της πελατείας του σε οποιαδήποτε από τις ακόλουθες περιπτώσεις: αα) μέσα της χρηματαγοράς (αξιόγραφα, πιστοποιητικά καταθέσεων κ.λπ.), ββ) συνάλλαγμα, γγ) προθεσμιακά συμβόλαια χρηματοπιστωτικών τίτλων ή χρηματοπιστωτικά δικαιώματα, δδ) συμβάσεις ανταλλαγής επιτοκίων και συναλλάγματος, εε) κινητές αξίες, η) συμμετοχές σε εκδόσεις τίτλων και παροχή συναφών υπηρεσιών περιλαμβανομένων ειδικότερα και των υπηρεσιών αναδόχου εκδόσεως τίτλων, θ) παροχή συμβουλών σε επιχειρήσεις όσον αφορά τη διάρθρωση του κεφαλαίου, τη βιομηχανική στρατηγική και συναφή θέματα παροχής συμβουλών, καθώς και υπηρεσιών στον τομέα της συγχώνευσης και της εξαγοράς επιχειρήσεων, ι) διαμεσολάβηση στις διατραπεζικές αγορές, ια) διαχείριση χαρτοφυλακίου ή παροχή συμβουλών για τη διαχείριση χαρτοφυλακίου, ιβ) φύλαξη και διαχείριση κινητών αξιών, ιγ) συλλογή και επεξεργασία εμπορικών πληροφοριών, περιλαμβανομένων και των υπηρεσιών αξιολόγησης πιστοληπτικής ικανότητας πελατών, ιδ) εκμίσθωση θυρίδων, ιε) έκδοση ηλεκτρονικού χρήματος, ιστ) οι επενδυτικές υπηρεσίες και δραστηριότητες της παρ. 1 του άρθρου 4 του ν. 3606/2007 και οι παρεπόμενες υπηρεσίες της παραγράφου 2 του ίδιου άρθρου οι οποίες αφορούν χρηματοπιστωτικά μέσα κατά την έννοια του άρθρου 5 του ν. 3606/2007.[...]
Άρθρο 41 (Παροχή υπηρεσιών στην Ελλάδα από χρηματοδοτικά ιδρύματα που εδρεύουν σε άλλο κράτος−μέλος και είναι θυγατρικές επιχειρήσεις πιστωτικών ιδρυμάτων (άρθρο 34 της Οδηγίας 2013/36/ΕΕ)
1. Χρηματοδοτικό ίδρυμα, που εδρεύει σε άλλο κράτος−μέλος και είναι θυγατρική ενός ή περισσότερων πιστωτικών ιδρυμάτων, επιτρέπεται να ασκεί στην Ελλάδα οποιαδήποτε από τις δραστηριότητες της παραγράφου 1 του άρθρου 11 είτε μέσω εγκατάστασης υποκαταστήματος στην Ελλάδα είτε με τη μορφή παροχής υπηρεσιών, σύμφωνα με τη διαδικασία του άρθρου 34 και της παραγράφου 3 του άρθρου 38 και υπό τους όρους και τις προϋποθέσεις των άρθρων 33, 38, 39 και 44 έως 49, εφόσον το καταστατικό του επιτρέπει την άσκηση των δραστηριοτήτων αυτών και επιπλέον πληρούνται σωρευτικά οι κατωτέρω προϋποθέσεις: α) η μητρική επιχείρηση ή οι μητρικές επιχειρήσεις έχουν λάβει άδεια λειτουργίας ως πιστωτικά ιδρύματα στο κράτος−μέλος στο οποίο εδρεύει το χρηματοδοτικό ίδρυμα, β) οι ανωτέρω δραστηριότητες ασκούνται πράγματι από το χρηματοδοτικό ίδρυμα στο εν λόγω κράτος−μέλος, γ) η μητρική επιχείρηση ή οι μητρικές επιχειρήσεις κατέχουν τουλάχιστον το 90% των δικαιωμάτων ψήφου που απορρέουν από την κατοχή μετοχών ή μεριδίων του χρηματοδοτικού ιδρύματος, δ) η μητρική επιχείρηση ή οι μητρικές επιχειρήσεις αποδεικνύουν ότι η διαχείριση του χρηματοδοτικού ιδρύματος ασκείται με σύνεση και, μετά από προηγούμενη συγκατάθεση των αρμόδιων αρχών του κράτους−μέλους προέλευσης, δηλώνουν στην Τράπεζα της Ελλάδος ότι ευθύνονται εις ολόκληρον για τις υποχρεώσεις που αναλαμβάνει το χρηματοδοτικό ίδρυμα, ε) το χρηματοδοτικό ίδρυμα υπάγεται, ιδίως ως προς τις εν λόγω δραστηριότητες, στην εποπτεία σε ενοποιημένη βάση στην οποία υπόκειται η μητρική του επιχείρηση ή καθεμία από τις μητρικές του επιχειρήσεις, σύμφωνα με τα άρθρα 104 έως 120 και τα άρθρα 11 έως 24 του Κανονισμού (ΕΕ) αριθ. 575/2013, ιδίως σε σχέση με τις απαιτήσεις ιδίων κεφαλαίων που ορίζονται στο άρθρο 92 του εν λόγω Κανονισμού, για τον έλεγχο των μεγάλων χρηματοδοτικών ανοιγμάτων που προβλέπεται στα άρθρα 387 έως 403 του εν λόγω Κανονισμού και για τον περιορισμό των συμμετοχών που προβλέπεται στα άρθρα 89 και 90 του εν λόγω Κανονισμού.
2. α) Η εκπλήρωση των προϋποθέσεων της παραγράφου 1 επιβεβαιώνεται από τις αρμόδιες αρχές του κράτους−μέλους προέλευσης, οι οποίες χορηγούν στο χρηματοδοτικό ίδρυμα σχετικό πιστοποιητικό που επισυνάπτεται στις γνωστοποιήσεις που υποβάλλονται σύμφωνα με την παράγραφο 1. Οι εν λόγω αρμόδιες αρχές ενημερώνουν επίσης, την Τράπεζα της Ελλάδος, με βάση τη διαδικασία του άρθρου 34 και του άρθρου 38, για την παύση της ισχύος οποιασδήποτε από τις προϋποθέσεις της παραγράφου 1, καθώς επίσης και για το ύψος και τη σύνθεση των ιδίων κεφαλαίων του χρηματοδοτικού ιδρύματος και το συνολικό ποσό έκθεσης σε κίνδυνο που υπολογίζονται κατά τις παραγράφους 3 και 4 του άρθρου 92 του Κανονισμού (ΕΕ) αριθ. 575/2013
του πιστωτικού ιδρύματος που αποτελεί τη μητρική του επιχείρηση.
β) Αν παύσει να ισχύει οποιαδήποτε από τις ανωτέρω προϋποθέσεις, η δυνατότητα και οι όροι υπό τους οποίους το χρηματοδοτικό ίδρυμα θα συνεχίσει να ασκεί τις δραστηριότητές του καθορίζονται σύμφωνα με την ισχύουσα στην Ελλάδα νομοθεσία.
3. Οι διατάξεις των ανωτέρω παραγράφων του παρόντος άρθρου εφαρμόζονται αναλόγως και στις θυγατρικές επιχειρήσεις χρηματοδοτικού ιδρύματος, εφόσον αυτές οι θυγατρικές είναι επίσης χρηματοδοτικά ιδρύματα.
Άρθρο 43 (Παροχή υπηρεσιών στην Ελλάδα ή την αλλοδαπή από χρηματοδοτικά ιδρύματα που δεν εμπίπτουν στις διατάξεις των άρθρων 41 και 42 του παρόντος νόμου)
1. Χρηματοδοτικά ιδρύματα που εδρεύουν σε τρίτη χώρα ή σε άλλο κράτος−μέλος, αλλά δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 41, επιτρέπεται να παρέχουν στην Ελλάδα τις υπηρεσίες των περιπτώσεων β΄ έως στ΄ και θ΄ της παραγράφου 1 του άρθρου 11, μέσω εγκατάστασης υποκαταστήματος μετά από άδεια της Τράπεζας της Ελλάδος.
2. Η Τράπεζα της Ελλάδος μπορεί:
α) να καθορίζει, κατά περίπτωση, τα απαιτούμενα στοιχεία, τους όρους και προϋποθέσεις για την εφαρμογή του παρόντος άρθρου, στο οποίο περιλαμβάνεται το ελάχιστο ύψος του ποσού που επέχει θέση ιδίων κεφαλαίων για την εγκατάσταση του χρηματοδοτικού ιδρύματος στην Ελλάδα,
β) να καθορίζει ειδικότερους εποπτικούς κανόνες ή προϋποθέσεις, κατά περίπτωση, για την άσκηση της δραστηριότητάς του στην Ελλάδα, με τήρηση του ισχύοντος εποπτικού πλαισίου στη χώρα έδρας,
γ) να ανακαλεί την άδεια λειτουργίας και να λαμβάνει μέτρα ή να επιβάλει με απόφασή της κυρώσεις, αντιστοίχως, προς τα ισχύοντα για τα χρηματοδοτικά ιδρύματα που εδρεύουν στην Ελλάδα.
3. Κάθε χρηματοδοτικό ίδρυμα που εδρεύει στην Ελλάδα και εποπτεύεται από την Τράπεζα της Ελλάδος γνωστοποιεί σε αυτήν εκείνες από τις δραστηριότητες των περιπτώσεων β΄ έως στ΄ και θ΄ της παραγράφου 1 του άρθρου 11, που προτίθεται να παρέχει με ή χωρίς εγκατάσταση σε τρίτη χώρα, καθώς και τις πληροφορίες της παραγράφου 2 του άρθρου 33 στην περίπτωση εγκατάστασης υποκαταστήματος. Για τα χρηματοδοτικά ιδρύματα που εποπτεύονται από την Τράπεζα της Ελλάδος αλλά δεν εμπίπτουν στο άρθρο 42 η εν λόγω υποχρέωση γνωστοποίησης ισχύει και για την παροχή υπηρεσιών σε άλλο κράτος−μέλος. Στις παραπάνω περιπτώσεις η Τράπεζα της Ελλάδος διατηρεί το δικαίωμα να αντιτάσσεται στην παροχή των υπηρεσιών στην αλλοδαπή μέσα σε τρεις (3) μήνες από τη λήψη όλων των σχετικών πληροφοριών της παρούσας παραγράφου.
4. Κάθε άδεια της Τράπεζας της Ελλάδος που παρέχεται, σύμφωνα με το άρθρο αυτό, χορηγείται με βάση την αρχή της αμοιβαιότητας και υπό την επιφύλαξη των συμφωνιών που συνάπτει η Ευρωπαϊκή Ένωση με βάση την παράγραφο 3 του άρθρου 47 της Οδηγίας 2013/36/ΕΕ.
5. Το καθεστώς της παροχής υπηρεσιών στην Ελλάδα χρηματοδοτικών ιδρυμάτων που εδρεύουν σε τρίτες χώρες δεν είναι σε καμία περίπτωση ευνοϊκότερο από το αντίστοιχο των χρηματοδοτικών ιδρυμάτων που εδρεύουν σε κράτος−μέλος και ασκούν δραστηριότητα στην Ελλάδα.
6. Για την άσκηση δραστηριοτήτων στην Ελλάδα ισχύει αναλόγως το άρθρο 39”.
V. Επί της σκοπιμότητας, της νομιμότητας και του περιεχομένου της προτεινόμενης ρύθμισης
Με την υπό έλεγχο διάταξη προτείνεται η προσθήκη των χρηματοδοτικών ιδρυμάτων στα νομικά πρόσωπα που λειτουργούν νόμιμα στα κράτη - μέλη της Ένωσης ή του Ευρωπαϊκού Οικονομικού Χώρου ή στα κράτη- μέρη της ΣΔΣ και δύνανται, με βάση τις ισχύουσες διατάξεις, να εκδίδουν τις προβλεπόμενες στις παραγράφους 1 και 2 των άρθρων 72 και 302 του ν. 4412/2016 εγγυητικές επιστολές, προς εξασφάλιση των υποχρεώσεων των προσφερόντων/αναδόχων που απορρέουν από τη διαδικασία ανάθεσης και εκτέλεσης συμβάσεων του ως άνω νόμου.
Στόχος της προτεινόμενης ρύθμισης είναι, σύμφωνα με την συνυποβληθείσα αιτιολογική έκθεση, η εναρμόνιση του πλαισίου έκδοσης εγγυητικών επιστολών σύμφωνα με τα ισχύοντα στην Ευρωπαϊκή Ένωση και τις ευρωπαϊκές οδηγίες για το τραπεζικό δίκαιο. Eπισημαίνεται ότι στην αιτιολογική έκθεση δεν αναφέρονται συγκεκριμένες διατάξεις ή το γενικότερο νομικό πλαίσιο προς το οποίο πρέπει να εναρμονιστεί το ισχύον πλαίσιο έκδοσης εγγυητικών επιστολών.
Ειδικότερα, επί των προτεινόμενων διατάξεων των υποβληθέντων άρθρων παρατηρούνται τα κάτωθι:
Σύμφωνα με το υπ' αριθμ. πρωτ. 1195/28.11.2017 έγγραφο της Διεύθυνσης Εποπτείας Πιστωτικού Συστήματος της Τράπεζας της Ελλάδος, το οποίο περιήλθε στο αρμόδιο Υπουργείο και την Αρχή (αρ. πρωτ. εισερχ. Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ 7204/7.12.2017) κατόπιν του υπ' αριθμ. πρωτ. 6915/23.11.2017 εγγράφου ερωτήματός της αναφορικά με την υπό εξέταση προσθήκη, αναφέρονται τα εξής: “βάσει των ισχυουσών διατάξεων (άρθρο 9 παρ. 2 στοιχ. α' σε συνδυασμό με άρθρο 11 παρ. 1 στ. 3 του ν. 4261/2014), τα χρηματοδοτικά ιδρύματα που αδειοδοτούνται στην Ελλάδα δεν δύνανται να εκδίδουν εγγυητικές επιστολές. Ενόψει αυτού η υπό εξέταση προσθήκη θα μπορούσε ενδεχομένως, υπό προϋποθέσεις (συναφώς στα άρθρα 41 και 43 του ν. 4261/2014), να εξυπηρετήσει μόνο χρηματοδοτικά ιδρύματα αδειοδοτημένα στην αλλοδαπή και μάλιστα σε χώρες που το θεσμικό τους πλαίσιο προβλέπει τη δυνατότητα έκδοσης εγγυητικών επιστολών”.
Εκ των ανωτέρω διαλαμβανομένων προκύπτει ότι σε κάθε περίπτωση οι αναθέτουσες αρχές-αναθέτοντες φορείς θα πρέπει, πριν από την αποδοχή των προσκομιζόμενων εγγυητικών επιστολών, να διενεργούν έλεγχο αναφορικά με τη δυνατότητα των χρηματοδοτικών ιδρυμάτων να εκδίδουν τέτοιες επιστολές, με βάση και τον τόπο εγκατάστασής τους και τις ισχύουσες διατάξεις, υπό τους όρους και τις προϋποθέσεις των άρθρων 41 (άρθρο 34 της Οδηγίας 2013/36/ΕΕ) και 43 του ν. 4261/2014.
Επιπρόσθετα, θα πρέπει να ληφθεί πρόνοια ούτως ώστε η προτεινόμενη διάταξη να μη δυσχεραίνει την υποχρέωση επικοινωνίας των αναθετουσών αρχών/αναθετόντων φορέων με τους φορείς που αναγράφονται ως εκδότες των εγγυητικών επιστολών για την διαπίστωση της εγκυρότητάς τους, υποχρέωση που απορρέει από τις διατάξεις των άρθρων 72 παρ. 5 και 302 παρ. 5 του ν.4412/2016.
Τούτων δοθέντων, η σαφής αποτύπωση των όρων και των προϋποθέσεων υπό τις οποίες ένα χρηματοδοτικό ίδρυμα δύναται να εκδίδει εγγυητικές επιστολές, θα καταστήσει ευχερή για την αναθέτουσα αρχή/αναθέτοντα φορέα την επαλήθευση της εγκυρότητας της εγγυητικής επιστολής όσον αφορά τη γνησιότητά της, αλλά και τη δυνατότητα του χρηματοδοτικού ιδρύματος να παρέχει τις εν λόγω υπηρεσίες σύμφωνα με το θεσμικό πλαίσιο του τόπου εγκατάστασής του.
Για το λόγο αυτό κρίνεται σκόπιμο να εκδοθούν οδηγίες – κατευθύνσεις σε μορφή εγκυκλίου ως προς τη διαδικασία ελέγχου, από τις αναθέτουσες αρχές/αναθέτοντες φορείς, της νομιμότητας και της εγκυρότητας των προσκομιζόμενων εγγυητικών επιστολών, ιδίως όταν αυτές εκδίδονται από χρηματοδοτικά - πιστωτικά ιδρύματα που εδρεύουν στην αλλοδαπή, δεδομένου ότι στις περιπτώσεις αυτές καθίσταται ιδιαίτερα δυσχερής ο έλεγχος της αξιοπιστίας και της φερεγγυότητας των προσφερόντων-αναδόχων, καθώς και η παρακολούθηση των νομικών και πραγματικών σχέσεων στη χώρα εγκατάστασής τους.
Αθήνα, 14 Δεκεμβρίου 2017
ΘΕΩΡΗΘΗΚΕ
Ο Πρόεδρος
Γεώργιος Καταπόδης