ΓνωμΕΑΑΔΗΣΥ 44/2017 Διατύπωση γνώμης της Αρχής, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011 όπως ισχύει, επί προτεινόμενης τροπολογίας του Υπουργείου Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Κοινωνικής Αλληλεγγύης, στο Σχέδιο Νόμου του Υπουργείου Ψηφιακής Πολιτικής, Τηλεπικοινωνιών και Ενημέρωσης, με τίτλο «Αδειοδότηση διαστημικών δραστηριοτήτων – Καταχώρηση στο Εθνικό Μητρώο Διαστημικών Αντικειμένων – Ίδρυση Ελληνικού Διαστημικού Οργανισμού και λοιπές διατάξεις»

ΓΝΩΜΗ 44/2017
ΑΔΑ: 7ΦΨΛΟΞΤΒ-Ζ9Γ
ΑΝΑΡΤΗΤΕΑ ΣΤΟ ΔΙΑΔΙΚΤΥΟ
EΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ
ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
(άρθρου 2, παρ. 2, περ. γ, υποπερ. (αα) του Ν.4013/2011)
Η ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
Στην Αθήνα σήμερα την 14 Δεκεμβρίου του έτους δύο χιλιάδες δέκα επτά (2017) ημέρα Πέμπτη και ώρα 10.00 π.μ. και επί της οδού Κεφαλληνίας 45 και Κόμνα Τράκα, όπου και τα γραφεία της, συνήλθε η ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ σε συνεδρίαση μετά από σχετική πρόσκληση του Προέδρου της, η οποία γνωστοποιήθηκε νομίμως σε όλα τα μέλη της Αρχής.
Από τα προσκληθέντα μέλη της Αρχής παρέστησαν κατά την συνεδρίαση τα ακόλουθα:
Προεδρεύων: Γεώργιος Καταπόδης
Μέλη:
1. Χριστίνα Μπουσουλέγκα, Αντιπρόεδρος Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.
2. Κωνσταντίνος Βαρδακαστάνης
3. Μαρία Στυλιανίδου
4. Δημήτριος Σταθακόπουλος
5. Ερωφίλη Χριστοβασίλη
6. Δημήτριος Λουρίκας (μέσω τηλεδιάσκεψης)
Γραμματέας: Μαρία Αντωνοπούλου, Π.Ε. Διοικητικού - Οικονομικού
Εισηγήτρια: Ειρήνη Μουτσοπούλου, Νομικός, Ειδικό Επιστημονικό Προσωπικό της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.
Κατά την διάρκεια της Συνεδρίασης παρέστησαν η Εισηγήτρια Ειρήνη Μουτσοπούλου, η Προϊσταμένη του Τμήματος Γνωμοδοτήσεων Χριστίνα Καξιρή, και η Προϊσταμένη της Διεύθυνσης Νομικών Υπηρεσιών Μίνα Καλογρίδου, οι οποίες αποχώρησαν πριν την έναρξη της διαδικασίας ψηφοφορίας και της λήψης της απόφασης από τα Μέλη της Αρχής.
Σχετ: Το από 08/12/2017 μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου της Γραμματείας Κοινωνικής Ασφάλισης του Υπουργείου Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Κοινωνικής Αλληλεγγύης, (αριθμ. πρωτ. Εισερχ. Αρχής 7272/11.12.2017), με το οποίο διαβιβάσθηκε συνημμένα προτεινόμενη νομοθετική ρύθμιση η οποία πρόκειται να εισαχθεί ως τροπολογία στο Σχέδιο Νόμου με θέμα «Αδειοδότηση διαστημικών δραστηριοτήτων – Καταχώρηση στο Εθνικό Μητρώο Διαστημικών Αντικειμένων – Ίδρυση Ελληνικού Διαστημικού Οργανισμού και λοιπές διατάξεις» (ημερομηνία κατάθεσης 30/11/2017), καθώς και σχετική αιτιολογική έκθεση.
Θέμα: Διατύπωση γνώμης της Αρχής, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011 όπως ισχύει, επί προτεινόμενης τροπολογίας του Υπουργείου Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Κοινωνικής Αλληλεγγύης, στο Σχέδιο Νόμου του Υπουργείου Ψηφιακής Πολιτικής, Τηλεπικοινωνιών και Ενημέρωσης, με τίτλο «Αδειοδότηση διαστημικών δραστηριοτήτων – Καταχώρηση στο Εθνικό Μητρώο Διαστημικών Αντικειμένων – Ίδρυση Ελληνικού Διαστημικού Οργανισμού και λοιπές διατάξεις»
Με το ως άνω μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου του Γραφείου Υφυπουργού Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Κοινωνικής Αλληλεγγύης (υπ' αριθμ. πρωτ. Αρχής 7272/11.12.2017), διαβιβάσθηκε συνημμένα προτεινόμενη τροπολογία στο ως άνω σχέδιο νόμου, καθώς και σχετική αιτιολογική έκθεση και διατυπώθηκε αίτημα περί παροχής γνώμης της Αρχής, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011, όπως ισχύει.
Η προτεινόμενη τροπολογία περιλαμβάνει δυο άρθρα, το δεύτερο εκ των οποίων αφορά σε θέματα δημοσίων συμβάσεων και προβλέπει παράταση των συμβάσεων έργου, υπηρεσιών και προμηθειών, καθώς και συμβάσεων συντήρησης εξοπλισμού και λογισμικού του Ε.Φ.Κ.Α. μέχρι 31/12/2018. Η τροπολογία προτείνει επιπλέον και την αυτοδίκαιη λήξη των εν λόγω συμβάσεων και πριν το πέρας της ως άνω ημερομηνίας, με την περάτωση των σχετικών διαγωνιστικών διαδικασιών για την ανάθεση των υπηρεσιών συντήρησης του εξοπλισμού και λογισμικού του Ε.Φ.Κ.Α. που θα προκηρυχθούν μέχρι τότε.
Ι. Το υποβληθέν στην Αρχή σχέδιο τροπολογίας, το οποίο θα συμπεριλαμβάνεται στο Σχέδιο Νόμου «Αδειοδότηση διαστημικών δραστηριοτήτων – Καταχώρηση στο Εθνικό Μητρώο Διαστημικών Αντικειμένων – Ίδρυση Ελληνικού Διαστημικού Οργανισμού και λοιπές διατάξεις» και η συνυποβληθείσα αιτιολογική έκθεση έχουν ως εξής:
Α. Προτεινόμενες Διατάξεις.
Άρθρο ...
Η διάρκεια της διάθεσης και απόσπασης του προσωπικού που προβλέπεται στις διατάξεις της παρ. 4 του άρθρου 6 και των παραγράφων 1 και 4 του άρθρου 81 του ν. 3655/2008 (Α' 58) παρατείνεται από την ημερομηνία λήξης της μέχρι τις 31/12/2018. Από 01/01/2019 η διάθεση και απόσπαση του προσωπικού του προηγούμενου εδαφίου δύναται να παρατείνεται με κοινή απόφαση των Υπουργών Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Κοινωνικής Αλληλεγγύης και Διοικητικής Ανασυγκρότησης.
Άρθρο ...
Με απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου του Ενιαίου Φορέα Κοινωνικής Ασφάλισης (Ε.Φ.Κ.Α.), οι συμβάσεις έργου, υπηρεσιών και προμηθειών, καθώς και οι συμβάσεις συντήρησης εξοπλισμού και λογισμικού του Ε.Φ.Κ.Α. δύνανται να παραταθούν μέχρι 31/12/2018. Μέχρι 31/12/2018 προκηρύσσονται διαγωνισμοί για την ανάθεση των συμβάσεων αυτών κατά τις κείμενες διατάξεις.
Οι συμβάσεις του πρώτου εδαφίου λύονται αυτοδικαίως και πριν το πέρας της προθεσμίας που προβλέπεται σε αυτό, την ημέρα που εκδίδεται η απόφαση κατακύρωσης της ανάθεσης σύμβασης του ίδιου αντικειμένου στο πλαίσιο των διαγωνιστικών διαδικασιών του δευτέρου εδαφίου.
Β. Αιτιολογική έκθεση
[...]
Με το άρθρο (...) της προτεινόμενης τροπολογίας προβλέπεται η δυνατότητα παράτασης των συμβάσεων έργου, υπηρεσιών και προμηθειών και των συμβάσεων συντήρησης εξοπλισμού και λογισμικού του Ε.Φ.Κ.Α. με απόφαση Διοικητικού Συμβουλίου, για την διασφάλιση της ομαλής λειτουργίας του Ε.Φ.Κ.Α. εν όψει της μετάβασης από την υφιστάμενη, στη νέα οργανωτική δομή. Η δυνατότητα αυτή παρέχεται για το απολύτως αναγκαίο χρονικό διάστημα μέχρι την ολοκλήρωση των νέων διαγωνιστικών διαδικασιών, οι οποίες πάντως θα πρέπει να έχουν προκηρυχθεί μέχρι τις 31.12.2018 κατά τις κείμενες διατάξεις. Ορίζεται επίσης ότι σε περίπτωση που η διαγωνιστική διαδικασία ολοκληρωθεί πριν τις 31.12.2018, επέρχεται αυτοδίκαιη λύση της μέχρι τότε ισχύουσας σύμβασης του ίδιου αντικειμένου.
ΙΙ. Αρμοδιότητα Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.
Σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011, «αα) Η Αρχή γνωμοδοτεί επί των διατάξεων σχεδίων νόμων που αφορούν στις δημόσιες συμβάσεις πριν από την κατάθεση τους στη Βουλή. Αν ο αρμόδιος Υπουργός διαφωνεί με τη γνώμη της Αρχής, η Αρχή δύναται να συγκαλεί συσκέψεις, με τη συμμετοχή εκπροσώπων της και εκπροσώπων όλων των συναρμόδιων Υπουργείων με σκοπό την ανταλλαγή και σύγκλιση των απόψεων. Στις εν λόγω συσκέψεις η Αρχή και κάθε συναρμόδιος Υπουργός μπορούν να ζητούν τη συμμετοχή ανεξάρτητων τρίτων, ειδικών σε θέματα δημοσίων συμβάσεων. Οι συσκέψεις αυτές πραγματοποιούνται σε διάστημα δέκα (10) εργάσιμων ημερών από την περιέλευση της πρόσκλησης της Αρχής στους συμμετέχοντες. Η άπρακτη παρέλευση της προθεσμίας αυτής δεν κωλύει τη συνέχιση της διαδικασίας ψήφισης του σχεδίου νόμου. Αν δεν αρθεί η διαφωνία μεταξύ του αρμόδιου Υπουργού και της Αρχής, στη γνώμη της Αρχής προσαρτάται έκθεση του Υπουργού στην οποία περιλαμβάνεται και ειδική αιτιολόγηση κάθε απόκλισης από το περιεχόμενο της γνώμης. Τα εν λόγω έγγραφα συνοδεύουν τα σχέδια νόμων κατά την κατάθεση τους στη Βουλή και αναρτώνται με επιμέλεια της Αρχής στην ιστοσελίδα της. Σε περίπτωση απόκλισης του σχεδίου νόμου από τη γνώμη της Αρχής, η αρμόδια επιτροπή της Βουλής δύναται να καλεί, σύμφωνα με τον Κανονισμό της Βουλής, σε ακρόαση τον Πρόεδρο της Αρχής».
Στο βαθμό που η ανωτέρω αναφερόμενη νομοθετική ρύθμιση [δεύτερο άρθρο], ως παρατίθεται ανωτέρω (υπό I), περιλαμβάνει ρυθμίσεις που αφορούν, όπως προαναφέρθηκε, σε ζητήματα ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων, ήτοι παράταση συμβάσεων του Ε.Φ.Κ.Α., εμπίπτει στην αρμοδιότητα της Αρχής για παροχή γνώμης, κατ’ άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011.
Σημειώνεται ότι η υποβληθείσα διάταξη σχετικά με παράταση και διάθεση προσωπικού, που παρατίθεται, επίσης, ανωτέρω υπό σημείο Ι, δεν αφορά σε ζήτημα δημοσίων συμβάσεων και εξ΄ αυτού του λόγου η Αρχή απέχει από την εξέτασή της.
ΙΙΙ. Συναφείς διατάξεις
1. Ν. 4412/16 (ΦΕΚ Α' 147) - Διορθ. Σφαλμ. στα ΦΕΚ Α' 200/24-10-16 και ΦΕΚ Α' 206/3-11- 16) : “Δημόσιες Συμβάσεις Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών (προσαρμογή στις Οδηγίες 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ)”
Άρθρο 132 Τροποποίηση συμβάσεων κατά τη διάρκειά τους (άρθρο 72 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ)
1. Οι συμβάσεις και οι συμφωνίες-πλαίσιο μπορούν να τροποποιούνται χωρίς νέα διαδικασία σύναψης σύμβασης σε οποιαδήποτε από τις ακόλουθες περιπτώσεις:
α) όταν οι τροποποιήσεις, ανεξαρτήτως της χρηματικής αξίας τους, προβλέπονται σε σαφείς, ακριβείς και ρητές ρήτρες αναθεώρησης στα αρχικά έγγραφα της σύμβασης στις οποίες μπορεί να περιλαμβάνονται και ρήτρες αναθεώρησης τιμών ή προαιρέσεις. Οι ρήτρες αυτές αναφέρουν το αντικείμενο και τη φύση των ενδεχόμενων τροποποιήσεων ή προαιρέσεων, καθώς και τους όρους υπό τους οποίους μπορούν να ενεργοποιηθούν. Δεν προβλέπουν τροποποιήσεις ή προαιρέσεις που ενδέχεται να μεταβάλουν τη συνολική φύση της σύμβασης ή της συμφωνίας-πλαίσιο·
β) για τα συμπληρωματικά έργα, υπηρεσίες ή αγαθά από τον αρχικό ανάδοχο, τα οποία κατέστησαν αναγκαία και δεν περιλαμβάνονταν στην αρχική σύμβαση, εφόσον η αλλαγή αναδόχου:
αα) δεν μπορεί να γίνει για οικονομικούς ή τεχνικούς λόγους, π.χ. απαιτήσεις εναλλαξιμότητας ή διαλειτουργικότητας με τον υφιστάμενο εξοπλισμό, υπηρεσίες ή εγκαταστάσεις που παρασχέθηκαν με τη διαδικασία σύναψης της αρχικής σύμβασης, και
ββ) θα συνεπαγόταν σημαντικά προβλήματα ή ουσιαστική επικάλυψη δαπανών για την αναθέτουσα αρχή.
Ωστόσο, οποιαδήποτε αύξηση της τιμής δεν υπερβαίνει το πενήντα τοις εκατό (50%) της αξίας της αρχικής σύμβασης. Σε περίπτωση διαδοχικών τροποποιήσεων, η σωρευτική αξία των τροποποιήσεων αυτών δεν μπορεί να υπερβαίνει το το πενήντα τοις εκατό (50%) της αξίας της αρχικής σύμβασης ή της συμφωνίας-πλαίσιο.
Οι επακόλουθες τροποποιήσεις δεν πρέπει να αποσκοπούν στην αποφυγή εφαρμογής του παρόντος Βιβλίου (άρθρα 3 έως 221).
γ) όταν πληρούνται σωρευτικά οι ακόλουθες προϋποθέσεις:
αα) η ανάγκη τροποποίησης προέκυψε λόγω περιστάσεων που δεν ήταν δυνατόν να προβλεφθούν από μια επιμελή αναθέτουσα αρχή,
ββ) η τροποποίηση δεν μεταβάλλει τη συνολική φύση της σύμβασης,
γγ) οποιαδήποτε αύξηση της τιμής δεν υπερβαίνει το 50% της αξίας της αρχικής σύμβασης ή της συμφωνίας-πλαίσιο.
Οι επακόλουθες τροποποιήσεις δεν πρέπει να αποσκοπούν στην αποφυγή εφαρμογής του παρόντος Βιβλίου,
δ) όταν ένας νέος ανάδοχος υποκαθιστά εκείνον στον οποίο ανατέθηκε αρχικά η σύμβαση από την αναθέτουσα αρχή, συνεπεία:
αα) ρητής ρήτρας αναθεώρησης ή προαίρεσης, σύμφωνης με την περίπτωση α΄,
ββ) ολικής ή μερικής διαδοχής του αρχικού αναδόχου, λόγω εταιρικής αναδιάρθρωσης, περιλαμβανομένων της εξαγοράς, της απορρόφησης, της συγχώνευσης ή καταστάσεων αφερεγγυότητας ιδίως στο πλαίσιο προπτωχευτικών ή πτωχευτικών διαδικασιών, από άλλον οικονομικό φορέα, ο οποίος πληροί τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής που καθορίστηκαν αρχικά, υπό τον όρο ότι η διαδοχή δεν συνεπάγεται άλλες ουσιώδεις τροποποιήσεις της σύμβασης και δεν γίνεται με σκοπό την αποφυγή της εφαρμογής του παρόντος Βιβλίου ή
γγ) περίπτωσης που η αναθέτουσα αρχή αναλαμβάνει τις υποχρεώσεις του κύριου αναδόχου έναντι των υπεργολάβων του και εφόσον η δυνατότητα αυτή προβλέπεται στις κείμενες διατάξεις, σύμφωνα με το άρθρο 131,
ε) όταν οι τροποποιήσεις, ανεξαρτήτως της αξίας τους, δεν είναι ουσιώδεις κατά την έννοια της παρ. 4.
Οι αναθέτουσες αρχές που τροποποιούν μία σύμβαση στις περιπτώσεις των περιπτώσεων β΄ και γ΄ δημοσιεύουν σχετική γνωστοποίηση στην Επίσημη Εφημερίδα της Ένωσης. Η γνωστοποίηση αυτή περιέχει τις πληροφορίες που προβλέπονται στο Μέρος Ζ' του Παραρτήματος V του Προσαρτήματος Α' και δημοσιεύεται, σύμφωνα με το άρθρο 65.
2. Χωρίς να απαιτείται επαλήθευση αν τηρούνται οι προϋποθέσεις των περιπτώσεων α΄ έως δ΄ της παρ. 4, οι συμβάσεις μπορεί να τροποποιούνται χωρίς νέα διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης, σύμφωνα με το παρόν Βιβλίο, εφόσον η αξία της τροποποίησης είναι κατώτερη και των δύο ακόλουθων τιμών:
α) των κατώτατων ορίων του άρθρου 5, και
β) του δέκα τοις εκατό (10%) της αξίας της αρχικής σύμβασης για τις συμβάσεις υπηρεσιών και προμηθειών και του 15% της αξίας της αρχικής σύμβασης για τις συμβάσεις έργων. Η τροποποίηση δεν μπορεί να μεταβάλει τη συνολική φύση της σύμβασης ή της συμφωνίαςπλαίσιο. Σε περίπτωση διαδοχικών τροποποιήσεων, η αξία τους υπολογίζεται βάσει της καθαρής σωρευτικής αξίας των διαδοχικών τροποποιήσεων.
3. Για τον υπολογισμό της τιμής που προβλέπεται στην παρ. 2 και στις περιπτώσεις β΄ και γ΄ της παρ. 1, όταν η σύμβαση περιλαμβάνει ρήτρα τιμαριθμικής αναπροσαρμογής, η αναπροσαρμοσμένη τιμή είναι η τιμή αναφοράς.
4. Η τροποποίηση σύμβασης ή συμφωνίας-πλαίσιο κατά τη διάρκειά της θεωρείται ουσιώδης κατά την έννοια της περίπτωσης ε΄ της παρ. 1, εφόσον καθιστά τη σύμβαση ή τη συμφωνίαπλαίσιο ουσιωδώς διαφορετική, ως προς τον χαρακτήρα, από την αρχικώς συναφθείσα. Σε κάθε περίπτωση, με την επιφύλαξη των παραγράφων 1 και 2, μία τροποποίηση θεωρείται ουσιώδης όταν πληροί μία ή περισσότερες από τις ακόλουθες προϋποθέσεις:
α) η τροποποίηση εισάγει όρους οι οποίοι, εάν είχαν αποτελέσει μέρος της αρχικής διαδικασίας σύναψης σύμβασης, θα είχαν επιτρέψει τη συμμετοχή διαφορετικών υποψηφίων από αυτούς που επιλέχθηκαν αρχικώς ή στην αποδοχή άλλης προσφοράς από εκείνη που επελέγη αρχικώς ή θα προσέλκυαν και άλλους συμμετέχοντες στη διαδικασία σύναψης σύμβασης,
β) η τροποποίηση αλλάζει την οικονομική ισορροπία της σύμβασης ή της συμφωνίας-πλαίσιο υπέρ του αναδόχου, κατά τρόπο που δεν προβλεπόταν στην αρχική σύμβαση ή συμφωνίαπλαίσιο,
γ) η τροποποίηση επεκτείνει σημαντικά το αντικείμενο της σύμβασης ή της συμφωνίαςπλαίσιο,
δ) όταν νέος ανάδοχος υποκαθιστά εκείνον στον οποίο είχε ανατεθεί αρχικώς η σύμβαση σε περιπτώσεις διαφορετικές από τις προβλεπόμενες στην περίπτωση δ΄ της παραγράφου 1.
5. Απαιτείται νέα διαδικασία σύναψης σύμβασης, σύμφωνα με το παρόν Βιβλίο, για τροποποιήσεις των διατάξεων μίας δημόσιας σύμβασης ή μίας συμφωνίας-πλαίσιο κατά τη διάρκειά τους, που είναι διαφορετικές από τις προβλεπόμενες στις παραγράφους 1 και 2.
ΙV. Εισαγωγικές παρατηρήσεις
Σύμφωνα με την συνοδευτική επιστολή του Γραφείου Υφυπουργού, το τ. ΙΚΑ – ΕΤΑΜ και εν συνεχεία Ε.Φ.Κ.Α. προέβη στις απαραίτητες προπαρασκευαστικές ενέργειες για την κήρυξη διεθνούς ανοιχτού ηλεκτρονικού διαγωνισμού σχετικά με τις υπηρεσίες συμφωνημένου επιπέδου (SLA) και υπηρεσιών συντήρησης λογισμικού εφαρμογών του ΟΠΣ-ΙΚΑ. Συγκεκριμένα, το Δ.Σ του τ. ΙΚΑ-ΕΤΑΜ στις 19/7/2016 ενέκρινε την εισήγηση για τη διενέργεια διεθνούς ανοικτού ηλεκτρονικού διαγωνισμού για σύναψη των ως άνω συμβάσεων, απέστειλε, δε, στις 17/8/2016 στη Δ/νση Ηλεκτρονικής Διακυβέρνησης του Υπουργείου Εργασίας αίτημα για έκδοση διοικητικής έγκρισης. Στις 8/3/2017 το Υπουργείο Διοικητικής Ανασυγκρότησης ενημέρωσε το Υπ. Εργασίας ότι δεν θα προβεί στην εξέταση του αιτήματος δεδομένου ότι έχει λήξει η θητεία του γνωμοδοτικού συμβουλίου. Στις 15/9/2017 το Υπουργείο Διοικητικής Ανασυγκρότησης απέστειλε προς το Υπουργείο Ψηφιακής Πολιτικής έγγραφο για την έγκριση του εν λόγω έργου, η οποία χορηγήθηκε στις 13/10/2017. Ακολούθως, στις 13/11/2017 απεστάλη στις υπηρεσίες του Υπουργείου το κείμενο των επικαιροποιημένων τεχνικών προδιαγραφών, το οποίο έχει υπογραφεί από την Υπουργό και έχει αποσταλεί στον ΕΦΚΑ.
Σύμφωνα με τα αναγραφόμενα στην επιστολή, είναι επιτακτική η ανάγκη συνέχειας της λειτουργίας των σχετικών ηλεκτρονικών υπηρεσιών για την πληρωμή των υποχρεώσεων και τη λειτουργία του ΕΦΚΑ με επιπτώσεις, σε αντίθετη περίπτωση, στο σύνολο των ασφαλισμένων και των συνταξιούχων της χώρας (συντάξεις, ασφαλιστικές εισφορές, ηλεκτρονική εξυπηρέτηση κλπ ), δεδομένου ότι η διαγωνιστική διαδικασία δεν αναμένεται να έχει ολοκληρωθεί έως 31/12/2017.
V. Επί της νομιμότητας, της σκοπιμότητας και του περιεχομένου των προτεινόμενων ρυθμίσεων.
1. Το περιεχόμενο της προτεινόμενης ρύθμισης, όπως παρατίθεται στο σημείο Ι της παρούσας, προβλέπει, κατά παρέκκλιση από τις κείμενες διατάξεις που ρυθμίζουν την ανάθεση και τροποποίηση των δημοσίων συμβάσεων, τη δυνατότητα παράτασης των συμβάσεων έργου, υπηρεσιών και προμηθειών, καθώς και των συμβάσεων συντήρησης εξοπλισμού και λογισμικού του Ε.Φ.Κ.Α., με απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου του φορέα, για την διασφάλιση, όπως αναφέρεται στην σχετική αιτιολογική έκθεση, της ομαλής λειτουργίας του Ε.Φ.Κ.Α. εν όψει της μετάβασης από την υφιστάμενη στη νέα οργανωτική δομή και μέχρι την ολοκλήρωση των νέων διαγωνιστικών διαδικασιών.
Αρχικά επισημαίνεται ότι η προτεινόμενη ρύθμιση, σε αντίθεση με τα αναφερόμενα στην συνοδευτική επιστολή του γραφείου Υφυπουργού, φαίνεται να περιλαμβάνει όλες τις συμβάσεις έργου, υπηρεσιών και προμηθειών του ΕΦΚΑ και όχι μόνο τις συμβάσεις υπηρεσιών συντήρησης λογισμικού, για τις οποίες, όπως προκύπτει, συντρέχει η επιτακτική ανάγκη συνέχισης της λειτουργίας των σχετικών ηλεκτρονικών υπηρεσιών για την πληρωμή των υποχρεώσεων και τη λειτουργία του ΕΦΚΑ. Επιπλέον δεν παρατίθενται ειδικότερα στοιχεία αναφορικά με τους όρους των υπό τροποποίηση συμβάσεων, ιδίως αναφορικά με τη διάρκεια και την αξία αυτών.
Ανεξαρτήτως των ανωτέρω, η αναφερόμενη ρύθμιση φαίνεται να εγείρει κατ' αρχήν ζήτημα συμβατότητάς της με το ενωσιακό δίκαιο, όπως ειδκότερα αυτό αποτυπώνεται στο ν. 4412/2016, που αποτελεί εκείνο το θεσμικό πλαίσιο, το οποίο αποσκοπεί να ρυθμίσει ενιαία και ομοιόμορφα όλες τις συμβάσεις, καθώς και με τις γενικές αρχές της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας, και μάλιστα ανεξαρτήτως προεκτιμώμενης αξίας αυτών.
Τούτο, διότι, κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΔΕΚ υπόθεση C-6/64 της 15-07-1964 Costa/ENEL, Συλλογή 1964, υπόθεση C-11/70, της 17-12-1970 Internationale Handelsgesellshaft, απόφαση C-106/77, της 09-05-1978 Simmenthal II), δεν είναι δυνατή η μη εφαρμογή των κανόνων του ενωσιακού δικαίου δυνάμει διάταξης της εσωτερικής έννομης τάξης, ούτε μπορούν τα κράτη μέλη να επικαλούνται διατάξεις της εσωτερικής τους έννομης τάξης για να δικαιολογήσουν την μη τήρηση των υποχρεώσεων που απορρέουν από το δίκαιο της Ένωσης (βλ. μεταξύ άλλων αποφάσεις της 10ης Απριλίου 2003, C- 114/02 Επιτροπή κατά Γαλλίας, Συλλογή 2003, σελ. I-3783 σκέψη 11, της 23ης Απριλίου 2009, C-321/08 Επιτροπή κατά Ισπανίας, σκέψη 9 και της 27ης Οκτωβρίου 2011, C- 601/10, Επιτροπή κατά Ελληνικής Δημοκρατίας, Συλλογή 2011 σκέψη 41).
Από τα ανωτέρω καθίσταται σαφές ότι οποιοσδήποτε κανόνας του ενωσιακού δικαίου, πρωτογενούς ή παράγωγου, υπερισχύει έναντι οποιουδήποτε κανόνα δικαίου των κρατών μελών.
Εν προκειμένω, στο βαθμό που είναι δυνατό να συναχθεί ότι η υπό κρίση προτεινόμενη ρύθμιση, ήτοι η παράταση των υφιστάμενων συμβάσεων προμηθειών και υπηρεσιών, αφορά κατ' ουσίαν σε προσφυγή σε απευθείας ανάθεση, σύμβασης/ συμβάσεων ιδίου τύπου, η οποία/ες, με βάση τις μεθόδους υπολογισμού του άρθρου 6 του ν. 4412/2016, πιθανό να υπερβαίνουν τα κατώτατα όρια του άρθρου 5 του ίδιου νόμου, ως αυτά ορίζονται για τις δημόσιες συμβάσεις προμηθειών, υπηρεσιών και έργου που ανατίθενται από μη κεντρικές κυβερνητικές αρχές, κατά παρέκκλιση των κείμενων διατάξεων που επιβάλλουν την επιλογή της κατάλληλης διαδικασίας ανάθεσης και την τήρηση των αντίστοιχων κανόνων δημοσιότητας και προθεσμίας παραλαβής προσφορών-αιτήσεων συμμετοχής, εγείρει ζητήματα συμβατότητας με το ενωσιακό δίκαιο.
Συναφώς επισημαίνεται ότι με τις διατάξεις του ν. 4412/2016 έχουν ενσωματωθεί οι αντίστοιχες ρυθμίσεις των Οδηγιών 2014/24/ΕΕ, 2014/25/ΕΕ, οι οποίες περιλαμβάνουν [ άρθρα 132 και 337 ] αφενός τις περιπτώσεις των επιτρεπτών τροποποιήσεων της αρχικής σύμβασης, με τις αυστηρές προϋποθέσεις που προβλέπονται στις επιμέρους αυτές διατάξεις, χωρίς να απαιτείται νέα διαδικασία σύναψης και, αφετέρου, τα κριτήρια που καθιστούν την τροποποίηση μίας σύμβασης ουσιώδη και συνεπώς επιβεβλημένη την εκκίνηση νέας διαδικασίας ανάθεσης εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής - αναθέτοντος φορέα. [πρβ σχετ. ΚΟ 22/2017 – ΑΔΑ : 7ΜΥΤΟΞΤΒ-ΖΓΖ, και την αναφερόμενη στην ως άνω ΚΟ σχετική νομολογία του ΔΕΕ].
Επομένως, ακόμα και αν ήθελε υποτεθεί ότι η παράταση των υφιστάμενων συμβάσεων του Ε.Φ.Κ.Α. δύναται να θεμελιωθεί σε μια από τις επιτρεπόμενες περιπτώσεις τροποποίησης συμβάσεων κατά τη διάρκειά τους, όπως προβλέπεται στο άρθρο 132 του ν. 4412/2016, η αναθέτουσα αρχή και το αρμόδιο Υπουργείο θα έπρεπε να εξετάσουν την κατά περίπτωση υπαγωγή στις νόμιμες προϋποθέσεις πριν από την εισαγωγή προς ψήφιση της υπό κρίση ρύθμισης.
2. Περαιτέρω, σε περίπτωση που η εφαρμογή της υπό κρίση προτεινόμενης ρύθμισης αφορά αποκλειστικά και μόνο σε παρέκκλιση από τις κείμενες εθνικές διατάξεις που επιβάλλουν την επιλογή της κατάλληλης διαδικασίας με βάση την εκτιμώμενη αξία και το αντικείμενο της υπό σύναψη σύμβασης, αλλά και τους κανόνες τροποποίησης των συμβάσεων, επισημαίνονται τα εξής:
Κατά πάγια νομολογία των εθνικών δικαστηρίων – ΕλΣυν (βλ. Πράξεις IV Τμήματος 169, 110/2011, 141/2010, 55/2007, 175/2006, 121/2003, 3/2013) είναι μη επιτρεπτή η επέκταση του φυσικού και οικονομικού αντικειμένου μιας σύμβασης, ήτοι η παράτασή της, πέραν του χρόνου ισχύος της και της συνακόλουθης απόσβεσης των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων μερών, στο μέτρο που δεν προβλέπεται ρητά από συμβατικό όρο η δυνατότητα αυτή. Ακολούθως, η δυνατότητα των συμβαλλόμενων μερών για τροποποίηση όρου ή όρων αυτής, με νεότερη κοινή συμφωνία τους, δεν μπορεί να ανάγεται μέχρι την κατ’ ουσία τροποποίηση ουσιωδών όρων της διακήρυξης - η οποία αποτελεί κανονιστική πράξη - στους οποίους περιλαμβάνεται και η διάρκειά της.
Παρατίθεται, συναφώς, η κατ’ επανάληψη διατυπωθείσα θέση της Αρχής: «[....] έχει κριθεί (ΕΣ Τμ. VI 171/2007) ότι, σε περίπτωση κατά την οποία η προσφυγή στην εξαιρετική διαδικασία της απευθείας ανάθεσης τίθεται υπό τον ερμηνευτικό μανδύα της παράτασης / ανανέωσης της κύριας σύμβασης, τούτο, εφ’ όσον δεν βρίσκει νόμιμο έρεισμα στη διακήρυξη του αρχικού διαγωνισμού, δεδομένου ότι τα προβλεπόμενα στην διακήρυξη χρονικά όρια ισχύος της οικείας σύμβασης είχαν ήδη εξαντληθεί, βρίσκεται εκτός των ακραίων συμβατικών ορίων, ισοδυναμεί δε κατ’ ουσίαν με απευθείας ανάθεση των σχετικών υπηρεσιών, χωρίς να συντρέχουν οι απαιτούμενες προς τούτο προϋποθέσεις, με αποτέλεσμα να καταστρατηγείται η νόμιμη διαδικασία ανάθεσης μέσω διαγωνισμού και να πλήττεται ο ελεύθερος ανταγωνισμός (ΕΣ VI Τμ. 91, 105, 200/2007, ΕΣ Στ΄Κλιμ. 205/2007).
Εν προκειμένω η δυνατότητα παράτασης των υπό κρίση συμβάσεων του Ε.Φ.Κ.Α. προβλέπεται καταρχήν για ένα έτος και, λαμβανομένης υπόψη της ως άνω διάρκειας - αν και δεν προσκομίσθηκαν στην Αρχή στοιχεία σχετικά με τους όρους των υπό παράταση συμβάσεων - πιθανολογείται ότι πρόκειται για ουσιώδη τροποποίηση των όρων αυτών, καθότι συνιστά σημαντική επέκταση του φυσικού και οικονομικού αντικειμένου τους.
Σε κάθε περίπτωση υπενθυμίζεται ότι σύμφωνα με την Ερμηνευτική Ανακοίνωση της Επιτροπής της 01.08.2006 (EE C 179/2) και στις συμβάσεις κάτω των ορίων εφαρμογής των Οδηγιών οι αναθέτουσες αρχές, όταν τις συνάπτουν, υποχρεούνται να τηρούν τις αρχές και τους θεμελιώδεις κανόνες της Συνθήκης, ήτοι τις αρχές της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων (άρθρο 34 της Σ.Λ.Ε.Ε.), του δικαιώματος εγκατάστασης (άρθρο 43 της Σ.Λ.Ε.Ε.), της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών (άρθρο 49 της Σ.Λ.Ε.Ε.), της μη διάκρισης και της ίσης μεταχείρισης, της διαφάνειας, της αναλογικότητας και της αμοιβαίας αναγνώρισης, τουλάχιστον στις διαδικασίες ανάθεσης συμβάσεων που έχουν επαρκή σχέση µε τη λειτουργία της εσωτερικής αγοράς (Υπόθεση C-231/03 της 21ης Ιουλίου 2005, Coname, σκέψη 20).
Αθήνα, 14 Δεκεμβρίου 2017
ΘΕΩΡΗΘΗΚΕ
Ο Πρόεδρος
Γεώργιος Καταπόδης