ΓΝΩΜΗ 7/2016
ΑΔΑ: 7ΧΛΞΟΞΤΒ-0ΨΒ
EΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ
ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
ΓΕΝΙΚΗ ΔΙΕΥΘΥΝΣΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
ΔΙΕΥΘΥΝΣΗ ΝΟΜΙΚΩΝ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ
ΤΜΗΜΑ ΓΝΩΜΟΔΟΤΗΣΕΩΝ
(άρθρου 2, παρ. 2, περ. γ (αα) Ν.4013/2011)
Η ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
Στην Αθήνα σήμερα την 3η Νοεμβρίου του έτους δύο χιλιάδες δεκαέξι (2016) ημέρα Πέμπτη και ώρα 13.30 π.μ., στην Αθήνα, επί της οδού Κηφισίας 7, όπου και η έδρα της, συνήλθε η ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ σε συνεδρίαση, μετά από σχετική πρόσκληση του Προέδρου της, η οποία γνωστοποιήθηκε νομίμως σε όλα τα μέλη της Αρχής.
Από τα προσκληθέντα μέλη της Αρχής παρέστησαν κατά την συνεδρίαση τα ακόλουθα:
1. Πρόεδρος: Γεώργιος Καταπόδης
2. Αντιπρόεδρος : Χριστίνα Μπουσουλέγκα
3. Μέλη : Δημήτριος Λουρίκας Δημήτριος Σταθακόπουλος
Τα λοιπά τακτικά και αναπληρωματικά μέλη, καίτοι προσκληθέντα, δεν προσήλθαν λόγω δικαιολογημένου κωλύματος.
Γραμματέας: Αθανάσιος Λαμπράκης
Εισήγηση: Η με αριθ. πρωτ. 5329/3.11.2016 εισήγηση
Εισηγήτρια: Ηλιάνα Κανταρτζή, Νομικός, Ειδικό Επιστημονικό Προσωπικό Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ
Κατά τη διάρκεια της Συνεδρίασης παρέστη μέσω τηλεδιάσκεψης και η εισηγήτρια κα Κανταρτζή, η οποία αποδεσμεύτηκε πριν την έναρξη της διαδικασίας της ψηφοφορίας των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου της Αρχής και τη λήψη της απόφασης.
Σχετ:Το με αρ. πρωτ. ΥΠΟΙΚ 02151/ΕΞ 2016ΕΜΠ/01.11.2016 έγγραφο του Υπουργού Οικονομικών, το οποίο υπεβλήθη στην Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ. και έλαβε αρχικά αρ. πρωτ. εισερχ. 5282/01.11.2016 και ως ορθή επανάληψη αρ. πρωτ. εισερχ. 5324/3.11.2016, με το οποίο διαβιβάζεται νομοθετική ρύθμιση που αφορά στις δημόσιες συμβάσεις και προτείνεται από τον Υπουργό Οικονομικών με τροπολογία σχεδίου Νόμου.
Θέμα: Αίτημα για διατύπωση γνώμης της Αρχής, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011, επί νομοθετικής ρύθμισης που αφορά στις δημόσιες συμβάσεις και προτείνεται από τον Υπουργό Οικονομικών με τροπολογία σχεδίου Νόμου.
I. Εισαγωγικές παρατηρήσεις
Με το με αρ. πρωτ. ΥΠΟΙΚ 02151/ΕΞ 2016ΕΜΠ/01.11.2016 έγγραφο του Υπουργού Οικονομικών, το οποίο υπεβλήθη στην Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ. και έλαβε αρχικά αρ. πρωτ. εισερχ. 5282/01.11.2016 και ως ορθή επανάληψη αρ. πρωτ. εισερχ. 5324/3.11.2016, διαβιβάζεται νομοθετική ρύθμιση που αφορά στις δημόσιες συμβάσεις και προτείνεται από τον Υπουργό Οικονομικών με τροπολογία σχεδίου Νόμου.
Ειδικότερα, η προτεινόμενη νομοθετική ρύθμιση αποτελεί προσθήκη – τροπολογία του άρθρου 377 (Καταργούμενες Διατάξεις) του ν. 4412/2016 (ΦΕΚ Α' 147) “Δημόσιες Συμβάσεις Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών (προσαρμογή στις Οδηγίες 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ)”.
ΙΙ. Αρμοδιότητα Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.
Σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011, «[...] αα) Η Αρχή γνωμοδοτεί επί των διατάξεων σχεδίων νόμων που αφορούν στις δημόσιες συμβάσεις πριν από την κατάθεσή τους στη Βουλή. Αν ο αρμόδιος Υπουργός διαφωνεί με τη γνώμη της Αρχής, η Αρχή δύναται να συγκαλεί συσκέψεις, με τη συμμετοχή εκπροσώπων της και εκπροσώπων όλων των συναρμόδιων Υπουργείων με σκοπό την ανταλλαγή και σύγκλιση των απόψεων. Στις εν λόγω συσκέψεις η Αρχή και κάθε συναρμόδιος Υπουργός μπορούν να ζητούν τη συμμετοχή ανεξάρτητων τρίτων, ειδικών σε θέματα δημοσίων συμβάσεων. Οι συσκέψεις αυτές πραγματοποιούνται σε διάστημα δέκα (10) εργάσιμων ημερών από την περιέλευση της πρόσκλησης της Αρχής στους συμμετέχοντες. Η άπρακτη παρέλευση της προθεσμίας αυτής δεν κωλύει τη συνέχιση της διαδικασίας ψήφισης του σχεδίου νόμου. Αν δεν αρθεί η διαφωνία μεταξύ του αρμόδιου Υπουργού και της Αρχής, στη γνώμη της Αρχής προσαρτάται έκθεση του Υπουργού στην οποία περιλαμβάνεται και ειδική αιτιολόγηση κάθε απόκλισης από το περιεχόμενο της γνώμης. Τα εν λόγω έγγραφα συνοδεύουν τα σχέδια νόμων κατά την κατάθεσή τους στη Βουλή και αναρτώνται με επιμέλεια της Αρχής στην ιστοσελίδα της. Σε περίπτωση απόκλισης του σχεδίου νόμου από τη γνώμη της Αρχής, η αρμόδια επιτροπή της Βουλής δύναται να καλεί, σύμφωνα με τον Κανονισμό της Βουλής, σε ακρόαση τον Πρόεδρο της Αρχής».
Δεδομένου ότι η προτεινόμενη νομοθετική ρύθμιση, ως παρατίθεται κατωτέρω, ρυθμίζει θέματα δημοσίων συμβάσεων, συντρέχει η αρμοδιότητα της Αρχής για παροχή σύμφωνης γνώμης κατά την προπαρατεθείσα διάταξη.
ΙΙΙ. Προτεινόμενη νομοθετική ρύθμιση
Το κείμενο της ως άνω προτεινόμενης νομοθετικής ρύθμισης παρατίθεται κατωτέρω ως διαβιβάστηκε στην Αρχή με τη συνημμένη αυτής αιτιολογική έκθεση:
“ΆΡΘΡΟ....
Το άρθρο 377 του ν. 4412/2016 (Α΄147) τροποποιείται από την ημερομηνία έναρξης ισχύος του ν. 4412/2016, ως εξής:
α) Η περίπτ. (41) της παρ. 1 του άρθρου 377 καταργείται.
β) Στην παρ. 5 του άρθρου 377 προστίθενται, εδάφια ως εξής:
«Ομοίως, εξακολουθούν να ισχύουν και δεν θίγονται από την εφαρμογή των διατάξεων του παρόντος νόμου οι διατάξεις : α) της περ. ια της παρ.9 του άρθρου 4 του ν.3864/2010 (Α΄119), β) της παρ. 9 του άρθρου 4 του ν. 3139/2003 (Α΄100) γ) των παρ. 1 περ. ε και παρ. 2 του άρθρου 189 του ν. 4389/2016 (Α΄ 94), καθώς και οι κατ’ εξουσιοδότηση αυτών εκδοθείσες από τα αρμόδια όργανα αποφάσεις. Οι φορείς της παρούσας παραγράφου μπορούν με τους οικείους Κανονισμούς να θεσπίζουν παρεκκλίσεις από την εθνική νομοθεσία δημοσίων συμβάσεων για αναθέσεις άνω και κάτω των χρηματικών ορίων που προβλέπονται με τις διατάξεις του άρθρου 5 του παρόντος νόμου, τηρουμένης σε κάθε περίπτωση της οικείας νομοθεσίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης, καθώς και των Ευρωπαϊκών κανόνων, όπως ερμηνεύονται από τη νομολογία του Δικαστηρίου της ΕΕ και την Ερμηνευτική Ανακοίνωση της Επιτροπής της 1.8.2006 (EE C 179/2).»
ΑΙΤΙΟΛΟΓΙΚΗ ΕΚΘΕΣΗ
Με την προτεινόμενη διάταξη διατηρούνται σε ισχύ οι εξουσιοδοτικές διατάξεις για την έκδοση Κανονισμών αναθέσεων από την Εταιρεία Συμμετοχών και Περιουσίας ΑΕ που ιδρύθηκε με τα άρθρα 184 επ του ν. 4389/2016, καθώς και από τις λοιπές άμεσες θυγατρικές της, κατά την έννοια του άρθρου 188 του ίδιου νόμου, επεκτείνοντας τη διάταξη που ήδη ισχύει για το ΤΑΙΠΕΔ και για αυτές. Η δυνατότητα έκδοσης ίδιων Κανονισμών αναθέσεων, δικαιολογείται από τη φύση ων εν λόγω φορέων. Επιτρέπει τη ρύθμιση των σχετικών διαδικασιών κατά παρέκκλιση του υφιστάμενου εθνικού πλαισίου δημοσίων συμβάσεων για αναθέσεις άνω και κάτω των χρηματικών ορίων που τίθενται με τον παρόντα νόμο, τηρουμένης σε κάθε περίπτωση της οικείας νομοθεσίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης, καθώς και των Ευρωπαϊκών κανόνων, όπως ερμηνεύονται από τη νομολογία του Δικαστηρίου της ΕΕ και την Ερμηνευτική Ανακοίνωση της Επιτροπής της 1.8.2006 (EE C 179/2), πάντα όμως υπό τον έλεγχο της Ενιαίας Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων, στην οποία υποβάλλονται οι εν λόγω Κανονισμοί σε κάθε περίπτωση για έγκριση, ως προς τη συμβατότητά τους με τις διατάξεις του οικείου ευρωπαϊκού πλαισίου”.
III. Συναφείς νομικές διατάξεις
Άρθρο 377 του ν. 4412/2016 (ΦΕΚ Α' 147) “Δημόσιες Συμβάσεις Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών (προσαρμογή στις Οδηγίες 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ)
“Άρθρο 377
Καταργούμενες διατάξεις
1. Από την έναρξη ισχύος του παρόντος νόμου καταργούνται οι διατάξεις: (...)
(41 ) της παρ. 9 του άρθρου 4 του ν. 3139/2003 (Α ' 100), (...)
4. Καταργείται κάθε γενική ή ειδική διάταξη που είναι αντίθετη με τις διατάξεις του παρόντος ή ρυθμίζει τα θέματα αυτά με άλλον τρόπο.
5. Η διάταξη της παρ. 4 του άρθρου 8 του ν. 3986/2011 (Α΄ 152) και οι, σύμφωνα με αυτήν εκδοθείσες αποφάσεις του Υπουργού Οικονομικών εξακολουθούν να ισχύουν και μετά την εφαρμογή των διατάξεων του παρόντος νόμου.”
Άρθρο 4 παρ. 9 περ. ια του ν. 3864/2010 (Α' 119) “Περί ιδρύσεως Ταμείου Χρηματοπιστωτικής Σταθερότητας”
“Άρθρο 4
Όργανα Διοίκησης του Ταμείου
9. Το Γενικό Συμβούλιο αποφασίζει με δική του πρωτοβουλία ή κατόπιν εισήγησης της Εκτελεστικής Επιτροπής για τα θέματα που προβλέπονται παρακάτω και είναι αρμόδιο για τον έλεγχο της ορθής λειτουργίας και της εκπλήρωσης του σκοπού του Ταμείου. Ειδικότερα, το Γενικό Συμβούλιο:
ια. εγκρίνει τον Εσωτερικό Κανονισμό Λειτουργίας του Γενικού Συμβουλίου και τον Κανονισμό Προμηθειών αγαθών και υπηρεσιών, για κάθε προμήθεια εμπίπτουσα στις διατάξεις των άρθρων 23 παράγραφος 2 περίπτωση Ια και παρ. 4 του ν. 4281/2014, κατ’ εξαίρεση από τις διατάξεις και τους κανόνες περί προμηθειών του ανωτέρω νόμου,
Άρθρο 4 παρ. 9 του ν. 3139/2003 (ΦΕΚ Α' 100) “Ρυθμίσεις για τα καζίνα Πάρνηθας και Κέρκυρας και άλλες διατάξεις”
“Άρθρο 4
Ρύθμιση θεμάτων της εταιρίας "Ελληνικά Τουριστικά Ακίνητα Α.Ε.”
9. Οι κανονισμοί που προβλέπονται στην παράγραφο 1 του άρθρου 20 του Ν. 2636/1998 (ΦΕΚ 198 Α) τροποποιούνται από το διοικητικό συμβούλιο της εταιρίας και εγκρίνονται από τη γενική συνέλευση των μετόχων της”.
Ν.4389/16 (ΦΕΚ Α' 94) “Επείγουσες διατάξεις για την εφαρμογή της συμφωνίας δημοσιονομικών στόχων και διαρθρωτικών μεταρρυθμίσεων και άλλες διατάξεις”
“Άρθρο 184
Σύσταση
1. Συνιστάται ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία «Ελληνική Εταιρεία Συμμετοχών και Περιουσίας Α.Ε.». Στις διεθνείς σχέσεις, η Εταιρεία θα χρησιμοποιεί την επωνυμία «Hellenic Corporation of Assets and Participations», («H.C.A.P.»).
“Άρθρο 188
Άμεσες Θυγατρικές της Ελληνικής Εταιρείας Συμμετοχών και Περιουσίας Α.Ε.
1. Από την απόκτηση της νομικής προσωπικότητας της Εταιρείας τα κατωτέρω νομικά πρόσωπα, των οποίων το μετοχικό κεφάλαιο ή οι τίτλοι που το ενσωματώνουν μεταβιβάζονται στην Εταιρεία ή συστήνονται σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος, θεωρούνται για τους σκοπούς του παρόντος νόμου άμεσες θυγατρικές (οι «άμεσες θυγατρικές»):
α. Το Ταμείο Χρηματοπιστωτικής Σταθερότητας.
β. Το Ταμείο Αξιοποίησης της Ιδιωτικής Περιουσίας του Δημοσίου του ν. 3986/2011 (Α΄ 152) («ΤΑΙΠΕΔ»).
γ. Η Εταιρεία Ακινήτων Δημοσίου ΑΕ του ν. 2636/1998 (Α΄ 198) («ΕΤΑΔ»).
δ. Η Εταιρεία Δημοσίων Συμμετοχών Α.Ε., η οποία συστήνεται σύμφωνα με την παράγραφο 8”.
“Άρθρο 189
Εσωτερικός Κανονισμός
1. Η Γενική Συνέλευση του μοναδικού μετόχου υιοθετεί Εσωτερικό Κανονισμό («Εσωτερικός Κανονισμός») που ρυθμίζει τη λειτουργία της Εταιρείας και των άμεσων θυγατρικών της, πλην του ΤΧΣ, και περιλαμβάνει ιδίως τα ακόλουθα θέματα: (...) ε) κανονισμό αναθέσεων και προμηθειών που συνάδει με τη νομοθεσία της Ευρωπαϊκής Ένωσης, καθώς και των Ευρωπαϊκών κανόνων, όπως ερμηνεύονται από τη νομολογία του Δικαστηρίου της ΕΕ και την Ερμηνευτική Ανακοίνωση της Επιτροπής της 1.8.2006 (EE C 179/2) των ευρωπαϊκών κανόνων, όπως ερμηνεύονται από τη νομολογία του Δικαστηρίου της ΕΕ , (...)
2. Μέχρι την υιοθέτηση του Εσωτερικού Κανονισμού, η Γενική Συνέλευση του μοναδικού μετόχου, κατόπιν πρότασης του Εποπτικού Συμβουλίου, δύναται να εκδίδει ειδικές αποφάσεις με τις οποίες ρυθμίζει ένα ή περισσότερα εκ των ανωτέρω θεμάτων”.
“Άρθρο 214
Καταργούμενες διατάξεις
1. Οι Εσωτερικοί Κανονισμοί λειτουργίας του ΤΑΙΠΕΔ και της ΕΤΑΔ καταργούνται από την ημερομηνία που τίθεται σε ισχύ ο Εσωτερικός Κανονισμός της Ελληνικής Εταιρείας Συμμετοχών και Περιουσίας Α.Ε., ο οποίος εφαρμόζεται και σε αυτές.(...)”.
V. Επί της σκοπιμότητας, της νομιμότητας και του περιεχομένου της προτεινόμενης ρύθμισης
Η προτεινόμενη νομοθετική ρύθμιση προβλέπει τη διατήρηση της ισχύος των εξουσιοδοτικών διατάξεων για την έκδοση Κανονισμών αναθέσεων από την Ελληνική Εταιρεία Συμμετοχών και Περιουσίας ΑΕ, η οποία ιδρύθηκε με τα άρθρα 184 επ του ν. 4389/2016, καθώς και από τις λοιπές άμεσες θυγατρικές της κατά την έννοια του άρθρου 188 του ίδιου νόμου, ήτοι το Ταμείο Χρηματοπιστωτικής Σταθερότητας (“ΤΧΣ”) του ν. 3864/2010 (ΦΕΚ Α' 119), την Εταιρεία Ακινήτων Δημοσίου ΑΕ («ΕΤΑΔ») του ν. 2636/1998 (ΦΕΚ Α΄ 198) και την Εταιρεία Δημοσίων Συμμετοχών Α.Ε. (“ΕΔΗΣ”) του ν. 4389/2016, επεκτείνοντας την υφιστάμενη στο άρθρο 377 παρ. 5 του ν. 4412/2016 διάταξη που ήδη ισχύει για το ΤΑΙΠΕΔ και για αυτές. Περαιτέρω, προβλέπεται η δυνατότητα οι εν λόγω φορείς “να μπορούν με τους οικείους Κανονισμούς να θεσπίζουν παρεκκλίσεις από την εθνική νομοθεσία δημοσίων συμβάσεων για αναθέσεις άνω και κάτω των χρηματικών ορίων που προβλέπονται με τις διατάξεις του άρθρου 5 του παρόντος νόμου, τηρουμένης σε κάθε περίπτωση της οικείας νομοθεσίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης, καθώς και των Ευρωπαϊκών κανόνων, όπως ερμηνεύονται από τη νομολογία του Δικαστηρίου της ΕΕ και την Ερμηνευτική Ανακοίνωση της Επιτροπής της 1.8.2006 (EE C 179/2)”.
1. Επί της σκοπιμότητας της προτεινόμενης ρύθμισης παρατηρούνται τα εξής:
Στο διαμορφούμενο με το ν. 4412/2016 θεσμικό πλαίσιο των δημοσίων συμβάσεων, η βούληση του νομοθέτη έγκειται στην ενίσχυση της διαφάνειας και την καταπολέμηση της διαφθοράς, την προαγωγή του γνήσιου και ελεύθερου ανταγωνισμού και την πλήρη εναρμόνιση με το ευρωπαϊκό ενωσιακό κεκτημένο μέσω της ενοποίησης του νομοθετικού και κανονιστικού πλαισίου που διέπει τον τομέα των δημοσίων συμβάσεων.
Προς αυτήν την κατεύθυνση, ήτοι της ομογενοποίησης του νομικού πλαισίου των δημοσίων συμβάσεων και της αποφυγής της υιοθέτησης αποσπασματικών και περιπτωσιολογικών ανά φορέα ρυθμίσεων, το άρθρο 377 του ως άνω νόμου περιλαµβάνει τις καταργούµενες, από την έναρξη ισχύος του, συναφείς διατάξεις. Η ρητή αναφορά στο άρθρο 377 των καταργούµενων διατάξεων αποσκοπεί ακριβώς στην άρση οποιασδήποτε αµφιβολίας ή σύγχυσης σχετικά µε τις εφαρµοστέες- κατόπιν της έναρξης ισχύος του νόµου- διατάξεις συναφών νοµοθετηµάτων και συνέχεται άµεσα µε το σκοπό της απλοποίησης και ενοποίησης του δικαίου των δηµοσίων συµβάσεων που σκοπείται µε τον ως άνω νόµο (βλ. Αιτιολογική Έκθεση του ν. 4412/2016, σελ. 76).
Στο ως άνω πλαίσιο ορίζεται (παρ. 5) ότι “καταργείται κάθε γενική ή ειδική διάταξη που είναι αντίθετη με τις διατάξεις του παρόντος ή ρυθμίζει τα θέματα αυτά με άλλον τρόπο” ενώ, παράλληλα, υφίστανται μόνο ρητές εξαιρέσεις -όπως στην περίπτωση του Ταμείου Αξιοποίησης της Ιδιωτικής Περιουσίας του Δημοσίου (ΤΑΙΠΕΔ), για το οποίο προβλέπεται στην παράγραφο 5 του άρθρου 377 του ν. 4412/2016 ότι “η διάταξη της παρ. 4 του άρθρου 8 του ν. 3986/2011 (Α΄ 152) και οι, σύμφωνα με αυτήν εκδοθείσες αποφάσεις του Υπουργού Οικονομικών εξακολουθούν να ισχύουν και μετά την εφαρμογή των διατάξεων του παρόντος νόμου”.
Σκοπός της προτεινόμενης ρύθμισης είναι α) να επεκτείνει την υφιστάμενη στο άρθρο 377 παρ. 5 του ν. 4412/2016 διάταξη που ήδη ισχύει για το ΤΑΙΠΕΔ και για τις προαναφερόμενες εταιρείες, προκειμένου να διατηρηθεί η ισχύς των εξουσιοδοτικών τους διατάξεων για έκδοση Κανονισμών ανάθεσης και μετά την έναρξη ισχύος του ν. 4412/2016 και β) να εξαιρέσει τις συμβάσεις κάτω και άνω των κοινοτικών κατωφλίων που συνάπτουν όλες οι ως άνω εταιρίες από τους αμιγώς εθνικούς κανόνες ανάθεσης και εκτέλεσης των δημοσίων συμβάσεων.
Από την αιτιολογική έκθεση που συνοδεύει την προτεινόμενη ρύθμιση προκύπτει ότι η βούληση του νομοθέτη να υιοθετήσει τις εν λόγω παρεκκλίσεις από το υφιστάμενο νομικό πλαίσιο ερείδεται στη “φύση των ανωτέρω φορέων”. Ελλείψει περαιτέρω διευκρινήσεων στην αιτιολογική έκθεση περί της ιδιαιτερότητας της φύσεως των εν λόγω φορέων, πρέπει να ληφθεί υπόψη αναφορικά με τη σκοπιμότητα της υπό κρίση διάταξης ο κοινός σκοπός και δεσμός μεταξύ τους (πρβλ αρ. 188 του ν. 4389/2016), καθώς και το γεγονός ότι ο επικείμενος Εσωτερικός Κανονισμός της ΕΕΣΠ ΑΕ, πρόκειται να υποκαταστήσει τους εσωτερικούς κανονισμούς των άμεσα θυγατρικών εταιρειών της, ΤΑΙΠΕΔ και ΕΤΑΔ (παρβλ. άρθρο 214 του ν. 4389/2016 με το οποίο ορίζεται ότι “οι Εσωτερικοί Κανονισμοί λειτουργίας του ΤΑΙΠΕΔ και της ΕΤΑΔ καταργούνται από την ημερομηνία που τίθεται σε ισχύ ο Εσωτερικός Κανονισμός της Ελληνικής Εταιρείας Συμμετοχών και Περιουσίας Α.Ε., ο οποίος εφαρμόζεται και σε αυτές.(...)”).
2. Επί της νομιμότητας της προτεινόμενης ρύθμισης παρατηρούνται τα εξής:
Σημειώνεται ότι η αναφορά της προτεινόμενης ρύθμισης στην «εθνική» νομοθεσία δημοσίων συμβάσεων περιλαμβάνει και διατάξεις μεταγραφής του ευρωπαϊκού ενωσιακού δικαίου των δημοσίων συμβάσεων, ήτοι εν προκειμένω τις διατάξεις του ν. 4412/2016, οι οποίες ενσωμάτωσαν στην ελληνική έννομη τάξη τις ρυθμίσεις των Οδηγιών 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ. Ωστόσο, δεδομένου ότι οποιοσδήποτε κανόνας του ενωσιακού δικαίου, πρωτογενούς ή παράγωγου, υπερισχύει έναντι οποιουδήποτε κανόνα δικαίου των κρατών μελών, δεν χωρεί παρέκκλιση από κάθε είδους νομοθετική ή κανονιστική ρύθμιση εθνικής νομοθεσίας που ενσωματώνει στην εσωτερική έννομη τάξη κανόνες του παραγώγου ενωσιακού δικαίου. Άλλωστε, κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, τόσο το πρωτογενές όσο και το παράγωγο δίκαιο ευρωπαϊκό ενωσιακό δίκαιο υπερισχύουν των αντίστοιχων εθνικών δικαίων και μάλιστα τόσο του Συντάγματος, όσο και των κοινών νομοθετικών κανόνων – όπως η προτεινόμενη νομοθετική ρύθμιση (ΔΕΚ C- 6/64 της 15-07-1964 Costa/ENEL, Συλλογή 1964, C-11/70, της 17-12-1970 Internationale Handelsgesellshaft, C-104/86, Επιτροπή κατά Ιταλίας, της 24-05-1988, C-106/77, της 09-05- 1978 Simmenthal II). Επιπλέον, τα κράτη μέλη δεν μπορούν να επικαλούνται διατάξεις της εσωτερικής τους έννομης τάξεως για να δικαιολογήσουν τη μη τήρηση των υποχρεώσεων που απορρέουν από το δίκαιο της Ένωσης (βλ. μεταξύ άλλων αποφάσεις της 10ης Απριλίου 2003, C-114/02 Επιτροπή κατά Γαλλίας, Συλλογή 2003, σελ. I-3783 σκέψη 11, της 23ης Απριλίου 2009, C-321/08 Επιτροπή κατά Ισπανίας, σκέψη 9 και της 27ης Οκτωβρίου 2011, C-601/10, Επιτροπή κατά Ελληνικής Δημοκρατίας, Συλλογή 2011 σκέψη 41).
Η υπό εξέταση ρύθμιση, ωστόσο, προτείνει παρεκκλίσεις από την εθνική νομοθεσία δημοσίων έργων υπό την επιφύλαξη της τήρησης της οικείας νομοθεσίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης, καθώς και των Ευρωπαϊκών κανόνων, όπως ερμηνεύονται από τη νομολογία του Δικαστηρίου της ΕΕ και την Ερμηνευτική Ανακοίνωση της Επιτροπής της 1.8.2006 (EE C 179/2). Η ευθεία δε παραπομπή της προτεινόμενης ρύθμισης στην ως άνω Ερμηνευτική Ανακοίνωση της Επιτροπής, αφορά στην υποχρεωτική εφαρμογή από τις αναθέτουσες αρχές και στις συμβάσεις κάτω των κατωφλίων των θεμελιωδών κανόνων της Συνθήκης, ήτοι των αρχών της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων (άρθρο 34 της Σ.Λ.Ε.Ε.), του δικαιώματος εγκατάστασης (άρθρο 43 της Σ.Λ.Ε.Ε.), της ελεύθερη παροχή υπηρεσιών (άρθρο 49 της Σ.Λ.Ε.Ε.), της μη διάκρισης και της ίσης μεταχείρισης, της διαφάνειας, της αναλογικότητας και της αμοιβαίας αναγνώρισης, τουλάχιστον στις διαδικασίες ανάθεσης syβάσεων που έχουν επαρκή σχέση µε τη λειτουργία της εσωτερικής αγοράς (Υπόθεση C-231/03 της 21ης Ιουλίου 2005, Coname, σκέψη 20).
Εκ των ανωτέρω προκύπτει ότι η υιοθέτηση της προτεινόμενης ρύθμισης δεν κατατείνει σε παραβίαση υπερκείμενου κανόνα δικαίου, στο βαθμό που δεν εισάγει παρέκκλιση από τους κανόνες της οικείας νομοθεσίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης για τις δημόσιες συμβάσεις.
3. Επί του περιεχομένου της προτεινόμενης νομοθετικής ρύθμισης παρατηρούνται τα εξής:
Η προτεινόμενη διάταξη εισάγει μία οριζόντια εξαίρεση στην εθνική νομοθεσία δημοσίων συμβάσεων, η οποία θα αφορά πέντε φορείς, οι οποίοι ελέγχονται από το Ελληνικό Δημόσιο, χωρίς περαιτέρω εξειδίκευση αναφορικά με τις συγκεκριμένες διατάξεις από την εφαρμογή των οποίων θα εξαιρούνται οι οικείοι Κανονισμοί. Ωστόσο, η αοριστία αυτή σε συνδυασμό με τον αριθμό και την ιδιαίτερη φύση των ανωτέρω φορέων δύναται να προκαλέσει δυσχέρειες κατά την εφαρμογή της προτεινόμενης διάταξης, δημιουργώντας περαιτέρω ένα περιβάλλον σύγχυσης και ανασφάλειας δικαίου.
Κατά συνέπεια, εφόσον ο νομοθέτης επιθυμεί να θεσπίσει παρέκκλιση από τις κείμενες διατάξεις της εθνικής νομοθεσίας περί δημοσίων συμβάσεων, θα ήταν δέον όπως προσδιορίσει ρητά στο λεκτικό της προτεινόμενης διάταξης τις συγκεκριμένες διατάξεις από την εφαρμογή των οποίων θα εξαιρούνται οι σχετικοί Κανονισμοί.
Κρίσιμο στοιχείο το οποίο θα πρέπει επίσης να σταθμιστεί είναι ότι οι Κανονισμοί αποτελούν πράξεις νομικών προσώπων ιδιωτικού δικαίου και ως τέτοιες δεν θα υπόκεινται ούτε σε ακυρωτικό έλεγχο από το Συμβούλιο της Επικρατείας ούτε σε παρεμπίπτοντα έλεγχο από τα δικαστήρια. Συνεπώς, η διαμορφούμενη ευρύτατη διακριτική ευχέρεια δεν υπόκειται καταρχάς σε θεσμικούς περιορισμούς.
Επίσης, υπάρχει προβληματισμός κατά πόσον η υπαγωγή του συνόλου των δραστηριοτήτων της ΕΤΑΔ Α.Ε. στην εν λόγω ρύθμιση δικαιολογείται πλήρως από μόνο το λόγο της υπαγωγής της στην Ελληνική Εταιρεία Συμμετοχών και Περιουσίας Α.Ε. δεδομένου ότι η ΕΤΑΔ Α.Ε. έχει στο πλαίσιο της συντηρήσεως ακινήτων ευρύτατες δυνατότητες αναθέσεων δημοσίων συμβάσεων.
Για τους λόγους αυτούς κρίνεται ότι θα πρέπει να προβλεφτεί ρητά ότι οι Κανονισμοί πριν να υιοθετηθούν θα πρέπει να λάβουν την προηγούμενη σύμφωνη γνώμη της Ενιαίας Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων. Και αυτό διότι με το τρόπο αυτό θα διασφαλιστεί ότι η χορηγούμενη με τη προτεινόμενη διάταξη διακριτική ευχέρεια αποκλίσεων από το ενιαίο νομικό πλαίσιο για τις δημόσιες συμβάσεις του ν. 4412/2016 θα παραμείνει αυστηρά στο πλαίσιο θεραπείας του λόγου για τον οποίο δίδεται η εξαιρετική αυτή δυνατότητα και δεν θα γίνει αντικείμενο καταχρήσεως.
Κατόπιν όλων των ανωτέρω, η Αρχή διατυπώνει, σύμφωνα με την παράγραφο 2 περ. γ’ (αα) του άρθρου 2 του ν. 4013/2011, θετική γνώμη επί της προτεινόμενης ρύθμισης υπό την επιφύλαξη των ανωτέρω παρατηρήσεων και επισημάνσεων.
Προτείνεται δε στο τέλος του στοιχείου β) της προτεινόμενης διάταξης να προστεθεί εδάφιο ως εξής: “Οι Κανονισμοί εκδίδονται κατόπιν σύμφωνης προηγούμενης γνώμης της Ενιαίας Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων.”
Αθήνα, 03/11/2016
ΘΕΩΡΗΘΗΚΕ
Ο Πρόεδρος
Γεώργιος Καταπόδης