ΓΝΩΜΗ 10/2015
ΑΔΑ: 6Υ2ΕΟΞΤΒ-ΜΞΗ
EΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ
ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
(άρθρου 2, παρ. 2, περ. γ (αα) του ν. 4013/2011)
Η ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
Στην Αθήνα, σήμερα, την 26η Ιουνίου του έτους δύο χιλιάδες δέκα πέντε (2015), ημέρα Παρασκευή και ώρα 10.30 π.μ. και επί της οδού Κηφισίας 7 (5ος όροφος) στους Αμπελοκήπους, όπου και τα γραφεία της, συνήλθε η ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ σε συνεδρίαση μετά από σχετική πρόσκληση του Προέδρου της, η οποία γνωστοποιήθηκε νομίμως σε όλα τα μέλη της Αρχής.
Από τα προσκληθέντα μέλη της Αρχής παρέστησαν κατά τη συνεδρίαση τα ακόλουθα:
1. Πρόεδρος: Ράικος Δημήτριος
2. Αντιπρόεδρος: Μπουσουλέγκα Χριστίνα
3. Μέλη: Καραμανλής Ευάγγελος Κουλούρη Ιωάννα Σταθακόπουλος Δημήτριος
Τα λοιπά τακτικά και αναπληρωματικά μέλη, καίτοι προσκληθέντα, δεν προσήλθαν λόγω δικαιολογημένου κωλύματος.
Γραμματέας: Στυλιανή Τσιάβου
Εισηγητής: Αλέξιος Τάττης, Νομικός, Ειδικό Επιστημονικό Προσωπικό της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.
Κατά τη διάρκεια της Συνεδρίασης, παρέστη ο Εισηγητής κ. Τάττης Αλ., καθώς και η προϊσταμένη του Τμήματος Γνωμοδοτήσεων κ. Καξιρή, οι οποίο αποχώρησαν πριν την έναρξη της διαδικασίας ψηφοφορίας και λήψης της απόφασης από τα Μέλη του Συμβουλίου της Αρχής.
Θέμα: Διατύπωση γνώμης της Αρχής, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011, επί των διατάξεων των άρθρων 44 και 49 του ν. 4325/2015 “Εκδημοκρατισμός της Διοίκησης – Καταπολέμηση Γραφειοκρατίας και Ηλεκτρονική Διακυβέρνηση. Αποκατάσταση αδικιών και άλλες διατάξεις” (ΦΕΚ Α' 47/11.05.2015)
I. Εισαγωγικές Παρατηρήσεις
Στις 11.05.2015 δημοσιεύθηκε στην Εφημερίδα της Κυβέρνησης (ΦΕΚ Α' 47), ο ν. 4325/2015 “Εκδημοκρατισμός της Διοίκησης – Καταπολέμηση Γραφειοκρατίας και Ηλεκτρονική Διακυβέρνηση. Αποκατάσταση αδικιών και άλλες διατάξεις”, ο οποίος, βάσει της διάταξης του άρθρου 50, ισχύει ήδη από την ημερομηνία αυτή. Ο εν λόγω νόμος ψηφίσθηκε από την Ολομέλεια της Βουλής, στο σύνολό του, στις 07.05.2015, ενώ το σχετικό σχέδιο νόμου είχε εισαχθεί στη Βουλή στις 06.04.2015 με πρωτοβουλία του Υπουργείου Εσωτερικών και Διοικητικής Ανασυγκρότησης.
Κατά την συνεδρίαση της 05.05.2015 (συνεδρίαση ΛΔ' της 1ης Συνόδου της ΙΣΤ' Βουλευτικής Περιόδου), ο Αναπληρωτής Υπουργός Εσωτερικών και Διοικητικής Ανασυγκρότησης, αρμόδιος για θέματα Διοικητικής Μεταρρύθμισης, απεδέχθη τις άρτι κατατεθείσες βουλευτικές τροπολογίες 56/6 και 98/40.
Συνοπτικά, η πρώτη εξ αυτών (56/6) αφορούσε διαγωνισμούς για το πρόγραμμα δακοκτονίας που δεν θα είχαν ολοκληρωθεί μέχρι την 10.06.2015 και επί της ουσίας προέβλεπε τη δυνατότητα της Οικονομικής Επιτροπής της οικείας Περιφέρειας να αναθέτει, για λόγους δημοσίου συμφέροντος, την εκτέλεση των σχετικών υπηρεσιών στους προσωρινούς μειοδότες.
Αντιστοίχως, η δεύτερη εξ αυτών (98/40) αφορούσε υπηρεσίες καθαρισμού των κτιρίων των δημόσιων νομικών προσώπων και προέβλεπε τη δυνατότητα παράτασης, μέχρι 31.12.2015 των υπαρχουσών συμβάσεων ή την επανασύναψη ατομικών συμβάσεων μίσθωσης έργου με ιδιώτες με αντικείμενο την καθαριότητα μέχρι την ίδια ημερομηνία. Με την ολοκλήρωση της διαδικασίας ψήφισης του εν θέματι σχεδίου νόμου, οι δύο τροπολογίες ενσωματώθηκαν στο ψηφισθέν σχέδιου νόμου, με αποτέλεσμα η μεν πρώτη (56/6) να αποτελεί πλέον το άρθρο 44, η δε δεύτερη (98/40) το άρθρο 49 του ν. 4325/2015.
Επισημαίνεται, στο σημείο αυτό, ότι οι βουλευτικές τροπολογίες που αποτέλεσαν το πρωτόλειο των υπό κρίση διατάξεων, δεν υπεβλήθησαν στην Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ. για την παροχή γνώμης ως προς το περιεχόμενό τους, κατά παράβαση της διάταξης του άρθρου 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011 που προβλέπει την αποστολή των διατάξεων σχεδίων νόμου στην Αρχή πριν την κατάθεσή τους στην Βουλή. Παρά ταύτα, λαμβανομένης υπόψη της κομβικής θεσμικής αποστολής που της έχει εμπιστευθεί ο νομοθέτης στο πλαίσιο της διαδικασίας ενοποίησης και βελτίωσης του εθνικού νομοθετικού πλαισίου για την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων, η Αρχή διατυπώνει την κατ’ άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ΄ υποπερ. αα' του ν. 4013/2011 προβλεπόμενη γνώμη. Εξάλλου, σύμφωνα με το εδάφιο δ' της υποπερ. γγ' της περ. γ' της παραγράφου 2 του π.δ. 122/2012 (Κανονισμός Λειτουργίας Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.), η Αρχή διατηρεί και δύναται αυτεπαγγέλτως να ασκεί τη γνωμοδοτική της αρμοδιότητας ακόμη και αν η κρινόμενη διάταξη, πράξη ή κανονισμός έχει ήδη δημοσιευθεί.
Σημειώνεται ότι κατά την υιοθέτηση βουλευτικών τροπολογιών από τον καθ' ύλη αρμόδιο Υπουργό – εν τη εξελίξει, έστω, της νομοθετικής διαδικασίας - ο Υπουργός διατηρεί την υποχρέωση αποστολής των τροπολογιών αυτών, πριν την υιοθέτησή τους, στην Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ ώστε να καθίσταται δυνατή η προληπτική άσκηση της γνωμοδοτικής αρμοδιότητας που προβλέπεται στο άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011.
ΙΙ. Αρμοδιότητα Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.
Σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011, «αα) Η Αρχή γνωμοδοτεί επί των διατάξεων σχεδίων νόμων που αφορούν στις δημόσιες συμβάσεις πριν από την κατάθεση τους στη Βουλή. Αν ο αρμόδιος Υπουργός διαφωνεί με τη γνώμη της Αρχής, η Αρχή δύναται να συγκαλεί συσκέψεις, με τη συμμετοχή εκπροσώπων της και εκπροσώπων όλων των συναρμόδιων Υπουργείων με σκοπό την ανταλλαγή και σύγκλιση των απόψεων. Στις εν λόγω συσκέψεις η Αρχή και κάθε συναρμόδιος Υπουργός μπορούν να ζητούν τη συμμετοχή ανεξάρτητων τρίτων, ειδικών σε θέματα δημοσίων συμβάσεων. Οι συσκέψεις αυτές πραγματοποιούνται σε διάστημα δέκα (10) εργάσιμων ημερών από την περιέλευση της πρόσκλησης της Αρχής στους συμμετέχοντες. Η άπρακτη παρέλευση της προθεσμίας αυτής δεν κωλύει τη συνέχιση της διαδικασίας ψήφισης του σχεδίου νόμου. Αν δεν αρθεί η διαφωνία μεταξύ του αρμόδιου Υπουργού και της Αρχής, στη γνώμη της Αρχής προσαρτάται έκθεση του Υπουργού στην οποία περιλαμβάνεται και ειδική αιτιολόγηση κάθε απόκλισης από το περιεχόμενο της γνώμης. Τα εν λόγω έγγραφα συνοδεύουν τα σχέδια νόμων κατά την κατάθεση τους στη Βουλή και αναρτώνται με επιμέλεια της Αρχής στην ιστοσελίδα της. Σε περίπτωση απόκλισης του σχεδίου νόμου από τη γνώμη της Αρχής, η αρμόδια επιτροπή της Βουλής δύναται να καλεί, σύμφωνα με τον Κανονισμό της Βουλής, σε ακρόαση τον Πρόεδρο της Αρχής».
Στο βαθμό που οι ανωτέρω αναφερόμενες νομοθετικές ρυθμίσεις, ως παρατίθενται κατωτέρω (υπό III), περιλαμβάνουν ρυθμίσεις που αφορούν, όπως προαναφέρθηκε, σε ζητήματα ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων, εμπίπτουν στην αρμοδιότητα της Αρχής για παροχή γνώμης, κατ’ άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011.
III. Οι διατάξεις των άρθρων 44 και 49 του ν. 4325/2015
“Άρθρο 44
1. Στις περιπτώσεις κατά τις οποίες οι διαγωνισμοί για το πρόγραμμα δακοκτονίας έχουν δημοσιευθεί αλλά δεν έχουν ολοκληρωθεί έως την 10η Ιουνίου, ημερομηνία έναρξης των εργασιών δακοκτονίας, η Οικονομική Επιτροπή της οικείας Περιφέρειας, μπορεί, για λόγους δημοσίου συμφέροντος, να αναθέτει την εκτέλεση των σχετικών υπηρεσιών στους προσωρινούς μειοδότες, έως την ολοκλήρωση των διαγωνισμών, με την υπογραφή των οικείων συμβάσεων. Οι δαπάνες για την εκτέλεση των παρεχόμενων υπηρεσιών από την έναρξη των εργασιών δακοκτονίας, μέχρι τη σύναψη της οικείας σύμβασης, μπορούν να εκκαθαριστούν και να πληρωθούν νόμιμα, εφόσον ο οικείος Περιφερειάρχης: α) βεβαιώνει με σχετική πράξη του την εκτέλεση της υπηρεσίας και β) το ύψος της σχετικής δαπάνης είναι σύμφωνο με τους όρους και το περιεχόμενο της οικείας σύμβασης ψεκασμών δακοκτονίας.
2. Δαπάνες ψεκασμών δακοκτονίας, που πραγματοποιήθηκαν κατά το οικονομικό έτος 2014, από την έναρξη του προγράμματος δακοκτονίας μέχρι τη σύναψη της οικείας σύμβασης, μπορούν να εκκαθαριστούν και να πληρωθούν νόμιμα σε βάρος των πιστώσεων των οικείων Περιφερειών τρέχοντος οικονομικού έτους, εφόσον ο οικείος Περιφερειάρχης βεβαιώνει με σχετική πράξη του την εκτέλεση της υπηρεσίας και το ύψος της δαπάνης, η οποία πρέπει να είναι σύμφωνη με τους όρους και το περιεχόμενο της οικείας σύμβασης ψεκασμών δακοκτονίας.
Άρθρο 49
Η διάταξη του άρθρου 167 του ν. 4099/2012, όπως έχει τροποποιηθεί με το άρθρο 23 του ν. 4151/2013 αναδιατυπώνεται ως εξής:
“Για την καθαριότητα των κτιρίων των δημόσιων υπηρεσιών, των ανεξάρτητων αρχών, των Ν.Π.Δ.Δ., των Ν.Π.Ι.Δ. και των Ο.Τ.Α., καθώς και τις κάθε είδους υπηρεσίες καθαριότητας των Ο.Τ.Α., μπορούν να παρατείνονται μέχρι την 31.12.2015 οι υπάρχουσες συμβάσεις ή να επανασυνάπτονται με την ίδια ημερομηνία λήξης ατομικές συμβάσεις μίσθωσης έργου με ιδιώτες που απασχολούνται ή απασχολούνταν στον καθαρισμό των εν λόγω κτιρίων και στις υπηρεσίες καθαριότητας με οποιαδήποτε σχέση εργασίας, κατά παρέκκλιση κάθε άλλης διάταξης.””
IV. Σχετικές διατάξεις – καταργούμενες διατάξεις
Άρθρο 23 του ν. 4151/2013:
“Η διάταξη του άρθρου 167 του ν. 4099/2012 αναδιατυπώνεται ως εξής: “Οι συμβάσεις που έχουν συναφθεί και θα συναφθούν μέχρι 31.12.2013 και αφορούν στην καθαριότητα των κτιρίων των ΔΟΥ και των Κτηματικών Υπηρεσιών, κατ' εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 2 του ν. 2314/1953 (Α' 59) και του άρθρου 37 του ν. 2072/1992 (Α' 125), θεωρούνται νόμιμες και οι σχετικές δαπάνες για παρασχεθείσες υπηρεσίες μέχρι 31.12.2013 μπορούν να πληρωθούν μέχρι την προαναφερθείσα ημερομηνία.””
Άρθρο 167 του ν. 4099/2012:
“Οι συμβάσεις που έχουν συναφθεί και θα συναφθούν μέχρι 31.12.2012 και αφορούν στην καθαριότητα των κτιρίων των ΔΟΥ και των Κτηματικών Υπηρεσιών, κατ' εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 2 του ν. 2314/1953 (Α' 59) και του άρθρου 37 του ν. 2072/1992 (Α' 125), θεωρούνται νόμιμες και οι σχετικές δαπάνες για παρασχεθείσες υπηρεσίες μέχρι 31.12.2012 μπορούν να πληρωθούν μέχρι την προαναφερθείσα ημερομηνία“
Άρθρο 37 του ν. 2072/1992:
“Οι δημόσιες υπηρεσίες, τα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου (ν.π.δ.δ.)” και οι οργανισμοί τοπικής αυτοδιοίκησης (ο.τ.α.) επιτρέπεται να αναθέτουν με σύμβαση έργου, κατά τις διατάξεις του Αστικού Κώδικα, την εκτέλεση του έργου της καθαριότητας κτιριακών εγκαταστάσεων και των παραρτημάτων τους σε ειδικά συνεργεία καθαρισμού, εφόσον η αμοιβή του αναδόχου δεν υπερβαίνει την απαιτούμενη δαπάνη για την πλήρωση των κενών οργανικών θέσεων του οικείου κλάδου ή ειδικότητας. Αν δεν εκδηλωθεί ενδιαφέρον από εταιρείες ή επιχειρήσεις, επιτρέπεται η ανάθεση με σύμβαση έργου σε ιδιώτες επαγγελματίες.”
Άρθρο 2 του ν. 2314/1953:
“1. Ο καθαρισμός των δημοσίων καταστημάτων εν γένει ως και των καταστημάτων των Οργανισμών και Νομικών Προσώπων Δημοσίου Δικαίου ενεργείται εφεξής διά των κατά την παράγραφον 2 του άρθρου 1 του παρόντος διατηρουμένων ως τακτικών καθαριστριών ως και διά καθαριστριών προσλαμβανομένων επί ημερομισθίω ή ωρομισθίω, εφ' οσον δεν απασχολούνται κατά πλήρες ωράριον, καθοριζομένω δι' αποφάσεως του Υπουργού των Οικονομικών και αμοιβομένων εκ των διατιθεμένων διά των Ειδικών Προϋπολογισμών των καθ' έκαστον Υπουργείον Πιστώσεων, διά των καθαρισμόν των δημοσίων καταστημάτων. 2. Δι' αποφάσεων του Υπουργού των Οικονομικών και του αρμοδίου Υπουργού, δημοσιευομένων εις την Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, καθορισθήσεται ο αριθμός των εις εκάστην υπηρεσίαν δυναμένων να υπηρετώσιν επί ημερομισθίω ή ωρομισθίω καθαριστριών, όστις δεν δύναται να είναι μείζων του αριθμού των υφισταμένων κατά την έναρξιν ισχύος του παρόντος οργανικών θέσεων καθαριστριών. 3. Προκειμένου περί Περιφερειακών Υπηρεσιών, δύναται διά κοινής αποφάσεως του αρμοδίου Υπουργού και του Υπουργού των Οικονομικών να καθορισθή πάγια επιχορήγησις διά τον καθαρισμόν των καταστημάτων τούτων, αντί της προσλήψεως καθαριστριών επί ημερομισθίω ή ωρομισθίω.”
V. Επί της νομιμότητας και του περιεχομένου των διατάξεων
Επί του περιεχομένου των διατάξεων των άρθρων 44 και 49 του ν. 4325/2015 παρατηρούνται τα ακόλουθα:
Ως προς το άρθρο 44:
Με την ρύθμιση του άρθρου 44 προβλέπεται η δυνατότητα της Οικονομικής Επιτροπής της εκάστοτε αρμόδιας Περιφέρειας να αναθέτει την εκτέλεση των υπηρεσιών του προγράμματος δακοκτονίας στους προσωρινούς μειοδότες διαγωνισμών που έχουν δημοσιευθεί αλλά δεν έχουν ολοκληρωθεί μέχρι την 10η Ιουνίου 2015 (με την επιφύλαξη ότι χρονικός ορίζοντας των συμβάσεων που έτσι υπογράφονται θα είναι η ολοκλήρωση των σχετικών διαγωνισμών).
Η εν λόγω ρύθμιση του ν. 4325/2015 θεσπίζει, επί της ουσίας ένα εξαιρετικό καθεστώς για τις δημόσιες συμβάσεις που σχετίζονται με το πρόγραμμα δακοκτονίας, καθώς η δυνατότητα ανάθεσης συμβάσεων σε προσωρινούς μειοδότες συνιστά επί της ουσίας απευθείας ανάθεση, η οποία θεμελιώνεται αποκλειστικά και μόνο σε μια γενικόλογη επίκληση λόγου δημοσίου συμφέροντος. Σημειώνεται, δε, ότι η αξιολόγηση του κατά πόσο συντρέχει, κατά περίπτωση, λόγος δημοσίου συμφέροντος επαφίεται στην απόλυτη διακριτική ευχέρεια της Οικονομικής Επιτροπής της εκάστοτε Περιφέρειας, ενώ δεν προβλέπεται η συνδρομή καμίας άλλης προϋπόθεσης για την επιλογή του αναδόχου και τη σύναψη της σχετικής σύμβασης.
Η συγκεκριμένη ρύθμιση παραβιάζει βασικές αρχές του ενωσιακού και του εθνικού δικαίου ως προς την ανάθεση δημόσιων συμβάσεων υπηρεσιών. Συγκεκριμένα:
Κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, τόσο το πρωτογενές δίκαιο των συνθηκών της ΕΕ όσο και το παράγωγο δίκαιο (Κανονισμοί, Οδηγίες, Αποφάσεις, Συστάσεις), υπερισχύουν των αντίστοιχων εθνικών δικαίων και μάλιστα τόσο του Συντάγματος όσο και των κοινών νομοθετικών κανόνων. Έτσι το Δικαστήριο στην υπόθεση C-6/64 της 15-07-1964 Costa/ENEL, Συλλογή 1964 έκρινε ότι “η ένταξη των προερχόμενων από κοινοτική πηγή διατάξεων στο δίκαιο των κρατών μελών, γενικότερα δε το κείμενο και το πνεύμα της Συνθήκης, συνεπάγονται για τα κράτη μέλη ότι αυτά δεν μπορούν να δώσουν προβάδισμα, απέναντι σε μία έννομη τάξη που αποδέχτηκαν στη βάση της αμοιβαιότητας, σε μεταγενέστερο μονομερές μέτρο, το οποίο έτσι δεν μπορεί να της αντιταχθεί. Γιατί θα διακινδύνευε την πραγματοποίηση των κατά το άρθρο 5 παρ. 2 της Συνθήκης και θα συνεπαγόταν διακρίσεις ασυμβίβαστες με την απαγόρευση του άρθρου 7, αν μπορούσε το κοινοτικό δίκαιο, αναλόγως με τη μεταγενέστερη εθνική νομοθεσία, να έχει διαφορετική ισχύ από κράτος σε κράτος”. Περαιτέρω στην υπόθεση C-11/70, της 17-12-1970 Internationale Handelsgesellshaft, κρίθηκε, για τους ίδιους λόγους, ότι το κοινοτικό δίκαιο υπερισχύει και των συνταγμάτων των κρατών μελών, ενώ στην υπόθεση C-104/86, Επιτροπή κατά Ιταλίας, της 24-05-1988 το Δικαστήριο έκρινε ότι το κοινοτικό δίκαιο υπερισχύει και έναντι προγενέστερων κανόνων του εθνικού δικαίου. Με την απόφαση δε C-106/77, της 09-05-1978 Simmenthal II, έχει κριθεί ότι ο εθνικός δικαστής έχει την υποχρέωση να εφαρμόζει τις διατάξεις του κοινοτικού δικαίου και να φροντίζει για την πλήρη ενέργεια των κανόνων αυτών, αφήνοντας ανεφάρμοστες διατάξεις του εθνικού δικαίου που είναι ασυμβίβαστες με το κοινοτικό δίκαιο.
Άλλωστε, κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, τα κράτη μέλη δεν μπορούν να επικαλούνται διατάξεις της εσωτερικής τους έννομης τάξεως για να δικαιολογήσουν τη μη τήρηση των υποχρεώσεων που απορρέουν από το δίκαιο της Ένωσης (βλ. μεταξύ άλλων αποφάσεις της 10ης Απριλίου 2003, C-114/02 Επιτροπή κατά Γαλλίας, Συλλογή 2003, σελ. I-3783 σκέψη 11, της 23ης Απριλί - ου 2009, C-321/08 Επιτροπή κατά Ισπανίας, σκέψη 9 και της 27ης Οκτωβρίου 2011, C-601/10, Επιτροπή κατά Ελληνικής Δημοκρατίας, Συλλογή 2011 σκέψη 41).
Από τα ανωτέρω καθίσταται σαφές ότι οποιοσδήποτε κανόνας του κοινοτικού (και ήδη ενωσιακού) δικαίου, πρωτογενούς ή παράγωγου, υπερισχύει έναντι οποιουδήποτε κανόνα δικαίου των κρατών μελών.
Αναφορικά με την πρόβλεψη περί απευθείας ανάθεσης στους προσωρινούς μειοδότες των διαγωνισμών του προγράμματος δακοκτονίας για ορισμένο χρονικό διάστημα (έως την ολοκλήρωση των σχετικών διαγωνισμών), στο βαθμό που η επίκληση λόγου δημοσίου συμφέροντος συνιστά τη μόνη προϋπόθεση για την ανάθεση αυτή, η κρινόμενη διάταξη εισάγει μείζονα εξαίρεση από τις ισχύουσες διατάξεις του εθνικού και ενωσιακού δικαίου. Μάλιστα, η διατύπωση της διάταξης, μη φέρουσα ουδεμία ένδειξη ως προς το πεδίο εφαρμογής της, οδηγεί στο συμπέρασμα ότι είναι δυνατή η απευθείας ανάθεση μέρους του προκηρυσσόμενου με διαγωνισμό αντικειμένου, ανεξαρτήτως προϋπολογιζόμενης δαπάνης και κατά συνέπεια και στις δημόσιες συμβάσεις που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του ενωσιακού δικαίου, κατά παράβαση των διατάξεών του, με τις οποίες δεν είναι συμβατή η έννοια της απευθείας ανάθεσης. Ωστόσο, όπως προαναφέρθηκε, δεν είναι δυνατή η μη εφαρμογή των κανόνων του ενωσιακού δικαίου δυνάμει διάταξης της εσωτερικής έννομης τάξης.
Ως προς το ισχύον ενωσιακό και εθνικό νομικό καθεστώς, εν περιλήψει επισημαίνεται ότι σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 22 του π.δ. 60/2007 (που ενσωματώνει το άρθρο 28 της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ) οι αναθέτουσες αρχές συνάπτουν δημόσιες συμβάσεις, οι οποίες εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των κοινοτικών οδηγιών για τις δημόσιες συμβάσεις, προσφεύγοντας στην ανοικτή ή κλειστή διαγωνιστική διαδικασία, και στον ανταγωνιστικό διάλογο. Εξάλλου, η προσφυγή στη διαδικασία της διαπραγμάτευσης με ή χωρίς δημοσίευση προκήρυξης είναι νοητή μόνο στις ειδικές περιπτώσεις και περιστάσεις που προβλέπονται εξαιρετικά στα άρθρα 24 και 25 του ίδιου π.δ. (που ενσωματώνουν τα άρθρα 30 και 31 της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ), και υπό την προφανή αίρεση ότι τηρούνται οι προϋποθέσεις που εκεί προβλέπονται (βλ. ενδεικτικώς μη υποβολή προσφορών, καταπείγουσα ανάγκη οφειλόμενη σε απρόβλεπτα γεγονότα, κ.λπ.). Εξάλλου, η προσφυγή στη διαδικασία της διαπραγμάτευσης προϋποθέτει την προηγούμενη παροχή σύμφωνης γνώμης της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ., της οποίας η γνωμοδοτική αρμοδιότητα έχει κατοχυρωθεί ακριβώς για τη διασφάλιση του σεβασμού αυτού του κανονιστικού πλαισίου από το σύνολο των αναθετουσών αρχών και ανεξαρτήτως των εκάστοτε ιδιαίτερων περιστάσεων.
Κατά συνέπεια, η επιλογή της απευθείας ανάθεσης στους προσωρινούς μειοδότες άνευ προϋποθέσεων και περιορισμών αντίκειται στις διατάξεις του ενωσιακού και του εθνικού δικαίου δημοσίων συμβάσεων, καθώς αρκείται σε ένα γενικόλογο και αόριστο κριτήριο (“λόγοι δημοσίου συμφέροντος”) και καταργεί ουσιαστικά τον κατά περίπτωση έλεγχο συνδρομής των προϋποθέσεων των άρθρων 24 και 25 του π.δ. 60/2007.
Τέλος, σημειώνεται ότι τα οριζόμενα στο εδάφιο β' της παραγράφου 1, καθώς και στην παράγραφο 2 του άρθρου 44 εμπεριέχουν ρυθμίσεις δημοσιονομικού περιεχομένου, οι οποίες – ανεξαρτήτως των επιφυλάξεων της Αρχής που ήδη εξετέθησαν – θα πρέπει να υπακούουν στις αρχές της χρηστής δημοσιονομικής διαχείρισης, της νομιμότητας, της κανονικότητας και της διαφάνειας.
Ως προς το άρθρο 49:
Με τη ρύθμιση του άρθρου 49 προβλέπεται, καταρχήν, η παράταση της ισχύος των κάθε είδους υπαρχουσών συμβάσεων υπηρεσιών καθαριότητας των κτιρίων των δημόσιων υπηρεσιών, των ανεξάρτητων αρχών, των Ν.Π.Δ.Δ., των Ν.Π.Ι.Δ. και των Ο.Τ.Α. μέχρι την 31.12.2015. Παραλλήλως, προβλέπεται η επανασύναψη (με την ίδια ημερομηνία λήξης) ατομικών συμβάσεων μίσθωσης έργου “με ιδιώτες που απασχολούνται ή απασχολούνταν στον καθαρισμό των εν λόγω κτιρίων και στις υπηρεσίες καθαριότητας με οποιαδήποτε σχέση εργασίας, κατά παρέκκλιση κάθε άλλης διάταξης”. Για την αποσαφήνιση του περιεχομένου της εν λόγω διάταξης εξεδόθη η με αριθμ. πρωτ. ΔΙΠΑΑΔ/Φ.2.9/38/οικ.14652/14.05.2015 εγκύκλιος του Υπουργείου Εσωτερικών και Διοικητικής Ανασυγκρότησης, με την οποία – σε απάντηση ερωτημάτων που ετέθησαν σε σχέση με το εάν η διάταξη αυτή καταλαμβάνει και τις περιπτώσεις ατομικών συμβάσεων που έχουν λήξη πριν από τη δημοσίευση του νόμου – κατέστη σαφές ότι “είναι δυνατή η επανασύναψη συμβάσεων μίσθωσης έργου με το προσωπικό του οποίου όμοιες συμβάσεις έχουν πρόσφατα λήξει και μέχρι το τέλος του έτους”. Στη συνέχεια, εξεδόθη η με αριθμ. πρωτ. ΔΙΠΑΑΔ/Φ.2.9/41/οικ.16433/27.05.2015 εγκύκλιος του Υπουργείου Εσωτερικών και Διοικητικής Ανασυγκρότησης και του Υπουργείου Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Κοινωνικής Αλληλεγγύης με την οποία επισημαίνεται ότι στο πεδίο εφαρμογής της κρινόμενης διάταξης “εμπίπτουν φυσικά πρόσωπα που: α) έχουν συνάψει συμβάσεις έργου ή ορισμένου χρόνου ... για την παροχή υπηρεσιών καθαριότητας ... που εξακολουθούν να είναι σε ισχύ και οι οποίες παρατείνονται έως 31.12.2015, κατά παρέκκλιση κάθε άλλες διάταξης και β) απασχολούνταν για την παροχή υπηρεσιών καθαριότητας ... με οποιαδήποτε σχέση εργασίας ... και των οποίων η εργασιακή σχέση ή σύμβαση έχει λήθει πρόσφατα...”
Στο βαθμό που η κρινόμενη διάταξη αφορά δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών καθαριότητας που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του π.δ. 60/2007, εισάγει παρεκκλίσεις από τις διαδικασίες και τις προϋποθέσεις περί σύναψης και ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων που το εν λόγω διάταγμα θέτει. Κατά συνέπεια δεν συνάδει με το ισχύον ενωσιακό και εθνικό νομικό πλαίσιο των δημοσίων συμβάσεων, σύμφωνα και με τα όσα αναλυτικά αναφέρονται ανωτέρω σε σχέση με το άρθρο 44 του ίδιου νόμου.
Επισημαίνεται, ιδίως, ότι σε κάθε περίπτωση η παράταση υφιστάμενης δημόσιας σύμβασης ισοδυναμεί με απευθείας ανάθεση (εφόσον η δυνατότητα παράτασης δεν προβλέπεται ρητώς στη σύμβαση) και συνεπώς στην περίπτωση αυτή τυγχάνουν εφαρμογής τα οριζόμενα στην εθνική και ενωσιακή νομοθεσία.
VI. Συμπέρασμα
Κατόπιν όλων των ανωτέρω παρατηρήσεων και επισημάνσεων επί των διατάξεων των άρθρων 44 και 49 του ν. 4325/2015 “Εκδημοκρατισμός της Διοίκησης – Καταπολέμηση Γραφειοκρατίας και Ηλεκτρονική Διακυβέρνηση. Αποκατάσταση αδικιών και άλλες διατάξεις”, η Αρχή διατυπώνει ομόφωνα αρνητική γνώμη επί των προτεινόμενων ρυθμίσεων για τους λόγους που αναφέρονται ανωτέρω.
ΑΘΗΝΑ, 26 ΙΟΥΝΙΟΥ 2015
ΘΕΩΡΗΘΗΚΕ
Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ
ΔΗΜΗΤΡΙΟΣ ΡΑΪΚΟΣ