ΑΠ (Ποιν) 748/2020 Δωροληψία ιατρού - Ποινικό αδίκημα υπαλλήλου - Αιτιολογία - Ακυρότητα - Δίκαιη δίκη

Αριθμός 748/2020
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΤ' Ποινικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Αβροκόμη Θούα, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Αρτεμισία Παναγιώτου, Γεώργιο Αναστασάκο, Ευφροσύνη Καλογεράτου - Ευαγγέλου, Πηνελόπη Παρτσαλίδου - Κομνηνού - Εισηγήτρια, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημα του στις 19 Νοεμβρίου 2019, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Βασιλείου Παππαδά, (κωλυομένου του Εισαγγελέως) και του Γραμματέως Χαράλαμπου Αθανασίου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Γ. Κ. του Π., κατοίκου ... που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Αδάμ Παπαδαμάκη, για αναίρεση της υπ' αριθμ. 995/2018 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης.
Το Πενταμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος, ζητάει την αναίρεση της αποφάσεως αυτής για τους λόγους που αναφέρονται στην υπ' αριθμ. πρωτ. .../11.6.2019 αίτησή του, που καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με αριθμό …/2019.
Αφού άκουσε
Τον Εισαγγελέα ο οποίος πρότεινε να αναιρεθεί εν μέρει η προσβαλλόμενη απόφαση και δη μόνο κατά την περί επιβολής της ποινής διάταξη της, να παραπεμφθεί η υπόθεση, στο ίδιο δικαστήριο, για την επιβολή της προσήκουσας ποινής και να απορριφθεί κατά τα λοιπά η ένδικη αίτηση αναίρεσης και τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Η υπό κρίση από 11-6-2019 δήλωση αναίρεσης του κατηγορουμένου Γ. Κ. του Π. που επιδόθηκε στον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου με αρ.πρωτ..../11-6-2019, για αναίρεση της υπ' αριθμ.995/2018 απόφασης του Πενταμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης, με την οποία ο αναιρεσείων καταδικάσθηκε σε φυλάκιση δύο (2) ετών για την πράξη της δωροληψίας υπαλλήλου, ανασταλείσα επί τριετία, ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα και είναι παραδεκτή, ως περιέχουσα παραδεκτούς λόγους αναίρεσης την έλλειψη της ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, σύμφωνα με το Σύνταγμα και το άρθρο 139 Κ.Π.Δ. και την απόλυτη ακυρότητα που συνέβη κατά τη διαδικασία στο ακροατήριο ( άρθρα 473 παρ.2,3 και 474 παρ.2 προϊσχύσαντος, σε συνδυασμό με 589 παρ.3 ισχύοντος Κ.Π.Δ.).
Κατά το άρθρο 235 παρ. 1 εδ.α' Π.Κ. [όπως τούτο είχε αντικατασταθεί από την υποπαραγρ.ΙΕ.6 του άρθρου δεύτερου του Ν. 4254/2014, καταλαμβάνει δε την επίδικη πράξη, ως εκ του χρόνου τέλεσής της], "υπάλληλος, ο οποίος ζητεί ή λαμβάνει, άμεσα ή μέσω τρίτου, για τον εαυτό του ή για άλλον, οποιασδήποτε φύσης αθέμιτο ωφέλημα ή αποδέχεται την υπόσχεση παροχής τέτοιου ωφελήματος, για ενέργεια ή παράλειψή του σε σχέση με την άσκηση των καθηκόντων του, μελλοντική ή ήδη τελειωμένη, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους και χρηματική ποινή 5.000 έως 50.000 ευρώ”. Ήδη, με την κύρωση του νέου ισχύοντος από 1-7-2019 Π.Κ. (ν.4619/2019), για το υπόψη έγκλημα, διαγραφόμενο με την ίδια υποκειμενική και αντικειμενική υπόσταση, η απειλούμενη ποινή ορίστηκε σε φυλάκιση και χρηματική ποινή. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει, ότι για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της δωροληψίας υπαλλήλου απαιτείται, εκτός από την ιδιότητα του δράστη ως υπαλλήλου, κατά την έννοια των άρθρων 13 περίπτωση α` και 263 Α` του Π.Κ., η από μέρους αυτού του ίδιου ή δια μέσου άλλου απαίτηση ή αποδοχή ωφελημάτων, που δεν δικαιούται ή αποδοχή υπόσχεσης προς παροχή αυτών (ωφελημάτων) για ενέργεια ή παράλειψή του, μελλοντική ή ήδη τελειωμένη, που σχετίζεται με την άσκηση των καθηκόντων του, χωρίς να αντίκειται προς αυτά, όπως αυτά διαγράφονται ή προκύπτουν από το νόμο ή τους υπηρεσιακούς κανονισμούς ή τις διαταγές ή οδηγίες των προϊσταμένων του ή την υπηρεσιακή του σχέση ή τη φύση της υπηρεσίας του, είναι δε αδιάφορο, αν η ενέργεια ή παράλειψη του υπαλλήλου πραγματοποιήθηκε ή αν αυτός σκόπευε ειλικρινά να την πραγματώσει. Υποκειμενικώς, απαιτείται δόλος, δηλαδή γνώση του υπαλλήλου, ότι απαιτεί ή δέχεται τα ωφελήματα ή την υπόσχεση αυτών για ενέργεια ή παράλειψή του σχετιζόμενη με τα καθήκοντά του και θέληση αυτού να πράξει τούτο. Πρόκειται για έγκλημα υπαλλακτικώς μικτό, υπό την έννοια, ότι οι περισσότεροι τρόποι πραγμάτωσής του, που κατά την άνω διάταξη είναι α) η απαίτηση ωφελήματος, β) η αποδοχή του και γ) η αποδοχή υπόσχεσης για την ενέργεια ή την παράλειψη, μπορούν να εναλλαχθούν και, σε περίπτωση συνδρομής περισσότερων τρόπων, πραγματώνεται ένα μόνον έγκλημα. Εξάλλου, η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του Κ.Π.Δ. ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ’ του ίδιου Κώδικα λόγο αναιρέσεως, όταν εκτίθενται σ' αυτήν με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα προκύψαντα από την αποδεικτική διαδικασία πραγματικά περιστατικά στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου της ουσίας για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελίωσαν και οι νομικοί συλλογισμοί με τους οποίους τα πραγματικά αυτά περιστατικά υπήχθησαν στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις που εφαρμόστηκαν. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό της αποφάσεως, τα οποία αποτελούν ενιαίο σύνολο. Η ύπαρξη του δόλου δεν είναι αναγκαίο κατ' αρχάς να αιτιολογείται ιδιαιτέρως στην καταδικαστική απόφαση, γιατί ο δόλος ενυπάρχει στη θέληση παραγωγής των περιστατικών που συγκροτούν την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος και προκύπτει από τις ειδικότερες συνθήκες τελέσεώς του και έτσι διαλαμβάνεται περί του δόλου αιτιολογία στην κύρια αιτιολογία για την ενοχή του κατηγορουμένου εκτός εάν ο νόμος αξιώνει πρόσθετα στοιχεία για την υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος, όπως η εν γνώσει ορισμένου περιστατικού τέλεση της πράξεως (άμεσος δόλος) ή ορισμένος περαιτέρω σκοπός (εγκλήματα με υπερχειλή υποκειμενική υπόσταση). Ειδικώς, ως προς τα αποδεικτικά μέσα, τα οποία ελήφθησαν υπόψη από το δικαστήριο για την καταδικαστική του κρίση, για την πληρότητα της αιτιολογίας αρκεί να αναφέρονται αυτά γενικά κατά το είδος τους, χωρίς να απαιτείται να εκτίθεται: α) τι προέκυψε χωριστά από το καθένα από αυτά, β) η αξιολογική συσχέτιση και σύγκριση των διαφόρων αποδεικτικών μέσων και των μαρτυρικών καταθέσεων μεταξύ τους, γ) ποιο βαρύνει περισσότερο για τον σχηματισμό της δικαστικής κρίσεως. Απαιτείται μόνο να προκύπτει ότι το δικαστήριο έλαβε υπόψη και συνεκτίμησε για τον σχηματισμό της δικανικής του πεποιθήσεως όλα τα αποδεικτικά στοιχεία και όχι μόνο μερικά απ' αυτά κατ` επιλογή, όπως αυτό επιβάλλεται από τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 177 παρ. 1 και 178 του Κ.Π.Δ., κατά την προϊσχύσασα διατύπωσή τους, αφού η αιτιολογία της δικαστικής απόφασης δεν μπορεί να είναι επιλεκτική, δηλαδή να στηρίζεται σε ορισμένα δεδομένα της αποδεικτικής διαδικασίας χωρίς να συνεκτιμά άλλα που εισφέρθηκαν κατ' αυτήν διότι τότε δημιουργούνται λογικά κενά, η αιτιολογία πάσχει και δεν θεωρείται εμπεριστατωμένη. Όμως, δεν αποτελούν λόγους αναίρεσης η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα, η εσφαλμένη εκτίμηση και αξιολόγηση των μαρτυρικών αποδείξεων και των εγγράφων, η παράλειψη αναφοράς και αξιολόγησης κάθε αποδεικτικού μέσου χωριστά και η παράλειψη της συσχέτισης των αποδεικτικών μέσων μεταξύ τους, καθόσον, στις περιπτώσεις αυτές, με την επίφαση της έλλειψης αιτιολογίας, πλήττεται η αναιρετικώς ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του Δικαστηρίου της ουσίας. Εξάλλου, με τη διάταξη της ΕΣΔΑ που ορίζει ότι ‘‘παν πρόσωπο έχει δικαίωμα όπως η υπόθεσίς του δικαστεί δικαίως, δημόσια και εντός λογικής προθεσμίας υπό ανεξάρτητου και αμερόληπτου Δικαστηρίου, νομίμως λειτουργούντος, το οποίο θα αποφασίσει είτε επί των αμφισβητήσεων επί των δικαιωμάτων και υποχρεώσεών του αστικής φύσεως, είτε επί του βασίμου πάσης εναντίον του κατηγορίας ποινικής φύσεως'', προκύπτει, ότι η πολιτεία μέσω των οργάνων της οφείλει να απαντά σε όλα τα επιχειρήματα του κατηγορουμένου και να εξετάζονται αυτά κατά τρόπο πραγματικό από το δικαστήριο, δηλαδή το δικαστήριο να προβαίνει σε αποτελεσματική εξέταση των παρατηρήσεων, επιχειρημάτων και αποδείξεων που επικαλούνται οι διάδικοι. Παραβίαση της ως άνω αρχής πέραν της αναίρεσης για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, επάγεται απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας κατά το άρθρο 171 παρ.1 εδ. δ' του Κ.Π.Δ. και ιδρύεται ο από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Α’ του ίδιου Κώδικα λόγος αναίρεσης (Α.Π.1821/2016). Στην προκείμενη περίπτωση, το Πενταμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης με την προσβαλλόμενη υπ' αριθμ.995/2018 απόφασή του κήρυξε ένοχο τον αναιρεσείοντα για την πράξη της δωροληψίας υπαλλήλου, με την ιδιότητα του Διευθυντή της Α’ Κλινικής Χειρουργικής Παίδων Α.Π.Θ. του Γ.Ν.Θ. ‘‘Γ. Γεννηματάς ‘‘ και αφού αναγνώρισε στο πρόσωπό του τις αναφερόμενες δύο ελαφρυντικές περιστάσεις (άρθρο 84 παρ.2 α' και ε' του Π.Κ.), του επέβαλε ποινή φυλακίσεως δύο (2) ετών, την εκτέλεση της οποίας ανέστειλε επί τριετία. Όπως προκύπτει από το σκεπτικό της απόφασης αυτής, το δικάσαν δικαστήριο για να στηρίξει την καταδικαστική του κρίση, δέχθηκε τα εξής : ‘‘Από τις ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων κατηγορίας και υπερασπίσεως στο ακροατήριο του παρόντος Δικαστηρίου, από όλα τα ως άνω αναφερόμενα ως αναγνωσθέντα στο ακροατήριο έγγραφα και την απολογία του κατηγορουμένου, προέκυψαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Ο κατηγορούμενος με την αριθ..../15-7-2010 πρυτανική πράξη του ΑΠΘ, η οποία δημοσιεύτηκε στο ΦΕΚ …/13-8-2010 τ. Γ’, διορίσθηκε σε οργανική θέση διδακτικού ερευνητικού προσωπικού της βαθμίδας του Επίκουρου καθηγητή, με θητεία στον Τομέα Υγείας Παιδιού της Ιατρικής Σχολής και ανέλαβε καθήκοντα στις 27-8-2010, ενώ στις 7-6-2013 του ανατέθηκε προσωρινά, με απόφαση της Συνελεύσεως της Ιατρικής Σχολής, η Δ/νση της Α’ Κλινικής Χειρουργικής Παίδων Α.Π.Θ. του Γ.Ν.Θ. <<Γ. Γεννηματάς - Ο Άγιος Δημήτριος>>. Ως εκ τούτου, στις 3-9-2014, που εξακολουθούσε να έχει τη Δ/νση της άνω Κλινικής, ως Επίκουρος καθηγητής, είχε την ιδιότητα του υπαλλήλου, κατά την έννοια του άρθρου 13 α' του Π.Κ. περαιτέρω, ο Ι. Π., ο οποίος γεννήθηκε στις 27-3-1994, έπασχε από βαλανικό υποσπαδία και σε ηλικία εννέα (9) ετών υποβλήθηκε σε επέμβαση στο ‘‘Ιπποκράτειο’’ Νοσοκομείο Θεσσαλονίκης, η οποία δεν ήταν επιτυχής. Μετά , όμως, από ένα έτος, όταν ήταν δέκα (10) ετών, υποβλήθηκε σε επιτυχή επέμβαση στο Νοσοκομείο Θεσσαλονίκης ‘‘Γ. Γεννηματάς’’. Η τελευταία επέμβαση, όπως πληροφορήθηκε, σύμφωνα με την κατάθεσή του ενώπιον του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου, είχε γίνει από ομάδα ιατρών, στην οποία συμμετείχε και ο κατηγορούμενος, ο οποίος τον εξέτασε και σε ηλικία δέκα έξι (16) ετών, όταν ο Ι. Π. επισκέφτηκε το ίδιο Νοσοκομείο, γνωματεύοντας ότι δεν παρουσιάζει παθολογικό πρόβλημα, μπορεί, όμως, αν το επιθυμεί, να υποβληθεί σε νέα επέμβαση διόρθωσης για αισθητικούς λόγους. Κατόπιν τούτου, τον Ιούλιο του έτους 2014, όταν ο Ι. Π. ήταν ήδη είκοσι (20) ετών αποφάσισε να υποβληθεί στην επέμβαση διόρθωσης, στο Νοσοκομείο ‘‘Γ. Γεννηματάς’’, όπου η προηγούμενη επέμβαση της πάθησής του, και αφού επικοινώνησε με τον κατηγορούμενο, ανέθεσε την εν λόγω επέμβαση στον τελευταίο. Ο κατηγορούμενος τον πληροφόρησε ότι η επέμβαση αυτή δεν ήταν αναγκαία, εφόσον, όμως, το είχε αποφασίσει, τον ενημέρωσε ότι μπορούσε να την πραγματοποιήσει σε ιδιωτική κλινική, έναντι του ποσού των 5.000 ευρώ, σε περίπτωση δε που επιθυμούσε να γίνει στο άνω Νοσοκομείο, του επισήμανε ότι υπήρχε δυνατότητα εισαγωγής του στις 2-9-2014, καταβάλλοντας στον κατηγορούμενο το ποσό των 1.500 ευρώ, το οποίο εν τέλει μείωσε στο ποσόν των 1.000 ευρώ. Ενόψει τούτων, ο Ι. Π. επέλεξε να γίνει επέμβαση στο Νοσοκομείο ‘‘Γ. Γεννηματάς’’ και εισήχθη, στις 2-9-2014, στην Κλινική Παίδων, όπου υποβλήθηκε στις απαιτούμενες εργαστηριακές εξετάσεις, εμφανιζόμενος ως ανήλικος, δεδομένου ότι ανεγράφη από τον κατηγορούμενο στις οικείες καταστάσεις των ασθενών ως έχων ηλικία δεκατεσσάρων (14) ετών. Μετά την ολοκλήρωση των εξετάσεων αποχώρησε ο Ι. Π. από το Νοσοκομείο, κατά σύσταση του κατηγορουμένου, ο οποίος τον ενημέρωσε ότι, την επομένη, στις 3-9-2014 και ώρα 7.30, πρέπει να επανέλθει για να πραγματοποιηθεί η επέμβαση, όταν δε ο Ι. Π. ζήτησε διευκρινήσεις για τον τόπο και χρόνο πληρωμής του ποσού των 1000 ευρώ, ο κατηγορούμενος όρισε ότι αυτή (πληρωμή) θα γίνει πριν το χειρουργείο, στο χώρο του γραφείου που διατηρούσε στο Νοσοκομείο. Κατόπιν αυτού, ο Ι. Π. αποφάσισε, περί ώρα 23.00 της 2-9-2014, να μεταβεί στην Υπ/νση Εσωτερικών Υποθέσεων Β’ Ελλάδος και να καταγγείλει την απαίτηση του κατηγορουμένου για λήψη του ανωτέρω χρηματικού ποσού προς άσκησε των υπηρεσιακών του καθηκόντων ως παράνομη. Μετά την καταγγελία, οι αστυνομικοί της εν λόγω υπηρεσίας προκειμένου να παγιδεύσουν τον κατηγορούμενο, παρέδωσαν στον Ι. Π. το ποσό των 1000 ευρώ σε 50 χαρτονομίσματα των 20 ευρώ, τα οποία είχαν προηγουμένως προσημειώσει. Την επομένη (3-9-2014), και περί ώρα 7.30, μετέβη ο Ι. Π. στο άνω Νοσοκομείο, συνοδευόμενος από την μητέρα του και, επίσης, τον αστυνομικό, Ι. Μ., ο οποίος παρίστανε τον αδελφό του, και την αστυνομικό, Μ. Ε., που παρίστανε την μνηστή του δήθεν αδελφού του. Περί ώρα δε 9.00 συναντήθηκαν με τον κατηγορούμενο στο γραφείο του και εισήλθαν σ' αυτό για να συζητήσουν τη διαδικασία της επικείμενης χειρουργικής επέμβασης. Τότε, αφού αποχώρησε η μητέρα του, μαζί με τη δήθεν μνηστή του αδελφού του, αστυνομικό, ο Ι. Π., παρουσία του ετέρου αστυνομικού που παρίστανε τον αδελφό του, ζήτησε από τον κατηγορούμενο να κανονίσουν το χρηματικό, πράγμα που δέχθηκε ο κατηγορούμενος, λέγοντας ‘‘ναι’’. Στη συνέχεια, ο Ι. Π., παρέδωσε στον κατηγορούμενο τα προσημειωμένα χαρτονομίσματα των 1000 ευρώ και εξήλθε του γραφείου του τελευταίου, στο οποίο μετά εισήλθαν οι επιτηρούντες διακριτικά τον χώρο αστυνομικοί της ΥΕΣΥΒΕ που βρίσκονταν έξω από το γραφείο, οι οποίοι συνέλαβαν τον κατηγορούμενο, κρατώντας στα χέρια του το επίμαχο χρηματικό ποσόν. Υπό τα προκύψαντα ως άνω πραγματικά περιστατικά πληρούται σε βάρος του κατηγορουμένου η νομοτυπική μορφή του αδικήματος της δωροληψίας στην πλημμεληματική μορφή της παρ.1 εδ. α' του άρθρου 235 και όχι στην κακουργηματική μορφή της παρ.2 του ιδίου άρθρου. Και τούτο διότι, όπως προαναφέρθηκε, ως υπάλληλος και δη ιατρός, υπηρετών ως Δ/ντής στην Α’ Πανεπιστημιακή Παιδοχειρουργική Κλινική του Αριστοτελείου Πανεπιστημίου Θες/νίκης που εδρεύει στο ΓΝΘ ‘‘Γ. Γεννηματάς’’, με την ειδικότητα του παιδοχειρουργού, ζήτησε και έλαβε άμεσα για τον εαυτό του αθέμιτο ωφέλιμα και δη το ποσό των 1.000 ευρώ, προκειμένου να προβεί στην άνω Κλινική σε διορθωτική χειρουργική επέμβαση (πλαστική) στην περιοχή των γεννητικών οργάνων του Ι. Π., δεδομένου ότι η ενέργεια αυτή αποδείχθηκε ότι αναγόταν στα υπηρεσιακά καθήκοντα του κατηγορουμένου ως υπαλλήλου και δεν αντίκειτο σεαυτό. Και ναι μεν ο κατηγορούμενος εισήγαγε στην Παιδοχειρουργική Κλινική του προεκτεθέντος Νοσοκομείου για να χειρουργήσει τον Ι. Π., ο οποίος ήταν ήδη ενήλικος, όμως, αποδείχθηκε ότι σε περιπτώσεις, όπως του τελευταίου που είχε χειρουργηθεί στο ίδιο Νοσοκομείο ως παιδιά ήταν σύνηθες να νοσηλεύονται και ως ενήλικες, για το ίδιο πρόβλημα υγείας, λόγω ύπαρξης συνέχειας στη θεραπευτική αντιμετώπιση του ασθενούς, και μάλιστα από τον ίδιο θεράποντα ιατρό, όπως εν προκειμένω, με βάση τα στοιχεία του υπάρχοντος στο Νοσοκομείο φακέλου του ασθενούς ήδη από την παιδική του ηλικία. Εξάλλου, η επίδικη ήταν καθόλα ενδεδειγμένη για την περίπτωση του Ι. Π. χειρουργική επέμβαση η οποία δεν ήταν σε καμία περίπτωση παράνομη, αλλά ενδεχομένως παράτυπη αν ήθελε θεωρηθεί ότι δεν μπορούσε να πραγματοποιηθεί σε παιδοχειρουργική κλινική. Ως εκ τούτου, δεν αντέκειτο στα υπηρεσιακά του καθήκοντα, αλλά αντιθέτως υπαγόταν σαυτά, καθόσον αποδείχθηκε ότι είχε υποχρέωση να αντιμετωπίσει χειρουργικά τον άνω ασθενή, του οποίου ήταν θεράπων ιατρός από την παιδική του ηλικία και είχε χειρουργηθεί κατά την παιδική του ηλικία στο ίδιο Νοσοκομείου, στο οποίο υπηρετούσε. Κατ' ακολουθίαν, πρέπει ο κατηγορούμενος να κηρυχθεί ένοχος της πλημμεληματικής μορφής του αδικήματος της δωροληψίας που προβλέπεται και τιμωρείται από την παρ.1 α' του άρθρου 235 Π.Κ., κατ' επιτρεπτή μεταβολή της κατηγορίας που του αποδόθηκε, ήτοι της κατηγορίας για δωροληψία σε κακουργηματική μορφή που προβλέπεται και τιμωρείται από την παρ.2 α' του άρθρου 235 Π.Κ. Τέλος, πρέπει να αναγνωρισθούν στον κατηγορούμενο και οι ελαφρυντικές περιστάσεις του άρθρου 84 παρ.2 α' και ε' Π.Κ., οι οποίες είχαν αναγνωρισθεί ότι συντρέχουν στο πρόσωπό του και από το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο. Στη συνέχεια το Δικαστήριο, κήρυξε ένοχο τον κατηγορούμενο ήδη αναιρεσείοντα του ότι: ‘‘ Στη Θεσσαλονίκη, στις 3.9.2014, όντας υπάλληλος κατά την έννοια του άρθρου 13 α Π.Κ. ζήτησε και έλαβε άμεσα για τον εαυτό του οποιασδήποτε φύσης αθέμιτο ωφέλημα προκειμένου να προβεί σε ενέργεια σε σχέση με την άσκηση των καθηκόντων του, η οποία υπάγεται σ' αυτά. Ειδικότερα, ενώ ήταν ιατρός με ειδικότητα παιδοχειρουργού και υπηρετούσε ως Διευθυντής της Α’ Πανεπιστημιακής Παιδοχειρουργικής Κλινικής του Αριστοτελείου Πανεπιστημίου Θεσσαλονίκης που εδρεύει στο Γενικό Νοσοκομείο Θεσσαλονίκης ‘‘Γ. Γεννηματάς’’ ζήτησε και έλαβε άμεσα για τον εαυτό του από τον Ι. Π. του Κ. που γεννήθηκε την 27-3-1994 και έπασχε από βαλανικό υποσπαδία το ποσό των χιλίων (1.000) ευρώ προκειμένου να προβεί σε διορθωτική χειρουργική επέμβαση (πλαστική) στην περιοχή των γεννητικών οργάνων του την οποία θα πραγματοποιούσε στην ως άνω Α’ Πανεπιστημιακή Παιδοχειρουργική Κλινική του Α.Π.Θ. του Γ.Ν. Θ. ‘‘Γ. Γεννηματάς’’, όπου κανόνισε να εισαχθεί ο ανωτέρω ενήλικας ασθενής. Η ανωτέρω δε ενέργεια του που σχετίζεται με τα καθήκοντά του στο ανωτέρω δημόσιο νοσοκομείο είναι παράνομη, καθόσον ζήτησε και έλαβε προκειμένου να ασκήσει το υπηρεσιακό του καθήκον ως ιατρός του άνω δημόσιου νοσοκομείου, αθέμιτο ωφέλημα και δη το ποσό των 1.000 ευρώ ως αμοιβή προκειμένου να παράσχει ιατρικές υπηρεσίες σε ασθενή του εν λόγω δημοσίου νοσοκομείου ενώ αυτό απαγορεύεται.’‘ Με αυτά που δέχθηκε το Δικαστήριο της ουσίας, διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του την, κατά την έννοια των προαναφερθεισών διατάξεων των άρθρων 93 παρ.3 του Συντάγματος και 139 του Κ.Π.Δ., απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σ' αυτή, με σαφήνεια, πληρότητα, χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος της δωροληψίας υπαλλήλου, για το οποίο καταδικάστηκε ο αναιρεσείων, τις αποδείξεις από τις οποίες συνήγαγε αυτά, αλλά και τις νομικές σκέψεις με βάση τις οποίες υπήγαγε τα περιστατικά που αποδείχθηκαν στις διατάξεις που εφαρμόσθηκαν, δεδομένου ότι το δικαστήριο υπήγαγε την περίπτωση στην πλημμεληματική της μορφή της παρ.1 εδ.α' του άρθρου 235 Π.Κ., κατ' επιτρεπτή μεταβολή της κατηγορίας από εκείνη του κακουργήματος της παρ.2 του ιδίου άρθρου, όπως αρχικά ο αναιρεσείων είχε κατηγορηθεί. Ειδικότερα, όσον αφορά την ένδικη αξιόποινη πράξη, η οποία τελείται με διάφορους τρόπους, με σαφήνεια εκτίθενται στην προσβαλλόμενη απόφαση από το Δικαστήριο με ποιο από τους υπαλλακτικούς αυτούς τρόπους τελέστηκε αυτή. Πιο συγκεκριμένα αναφέρεται ότι στη Θεσσαλονίκη στις 3-9-2014 ο κατηγορούμενος, ως υπάλληλος και δη ιατρός, υπηρετών ως Δ/ντής στην Α’ Πανεπιστημιακή Παιδοχειρουργική Κλινική του Α.Π.Θ. που εδρεύει στο Γ.Ν.Θ. ‘‘Γ. Γεννηματάς’’, με την ειδικότητα του παιδοχειρουργού, ζήτησε και έλαβε άμεσα για τον εαυτό του αθέμιτο ωφέλημα και δη το ποσό των 1.000 ευρώ, προκειμένου να προβεί στην ως άνω Κλινική του Γ.Ν.Θ. ‘‘Γ. Γεννηματάς’’ σε διορθωτική επέμβαση (πλαστική) στην περιοχή των γεννητικών οργάνων του αναφερόμενου ασθενούς. Δηλαδή προσδιορίζεται σαφώς η ενέργεια χάριν της οποίας συνέβη η δωροδοκία. Επιπλέον διευκρινίζεται ότι η ενέργεια αυτή, η οποία έγινε στο ως άνω δημόσιο Νοσοκομείο, ανάγεται στις υπηρεσιακές υποχρεώσεις του αναιρεσείοντος ως ιατρού και δη Διευθυντή της αναφερομένης Κλινικής του υπόψη Νοσοκομείου και μάλιστα ότι περιλαμβάνεται στον κύκλο της αρμοδιότητάς του και των καθηκόντων του ως παιδοχειρουργού, ο οποίος ήταν γνώστης της περίπτωσης αφού περιέθαλπε τον ασθενή μάρτυρα από την παιδική του ηλικία. Ο αναιρεσείων αιτιάται με την υπό κρίση αίτησή του ότι δεν ζήτησε χρήματα για να προβεί στην εγχείρηση στο Δημόσιο Νοσοκομείο, αλλά το ποσό των 1.000 ευρώ αφορούσε την αμοιβή του εάν η εν λόγω εγχείρηση γινόταν σε ιδιωτική κλινική. Ότι ο μάρτυρας παρεξήγησε το αληθές νόημα της πρότασής του περί εναλλακτικής δυνατότητας διενέργειας της επέμβασης σε ιδιωτική κλινική. Οι ισχυρισμοί αυτοί αποτελούν άρνηση της κατηγορίας και δεν ήταν αναγκαίο να τύχουν ιδιαίτερης αιτιολογίας. Παρόλα αυτά, η προσβαλλόμενη με το αιτιολογικό της, στο οποίο αναφέρθηκε διεξοδικά στη συνολική σχέση του μάρτυρα από την παιδική του ηλικία με τον αναιρεσείοντα ιατρό, αλλά και υπάλληλο σε δημόσιο νοσοκομείο, καθώς και στα γεγονότα που προηγήθηκαν της απόφασης για την ενέργεια της εν λόγω επέμβασης, περιέλαβε σαφείς παραδοχές κατά τις οποίες, αν και η επέμβαση δεν ήταν αναγκαία για τον ασθενή μάρτυρα, δεδομένου ότι επρόκειτο για διορθωτική (πλαστική), αυτός αποφάσισε να την κάνει στο δημόσιο νοσοκομείο πληρώνοντας στον αναιρεσείοντα ως αμοιβή το ποσό των 1.000 ευρώ, που ο τελευταίος είχε ζητήσει, ως αμοιβή για να την πραγματοποιήσει σ' αυτό, στη συνέχεια δε κατήγγειλε τη συμφωνία αυτή στην αστυνομική αρχή. Έτσι, η παραδοχή στην προσβαλλόμενη απόφαση περί μη αναγκαιότητας της υπόψη επέμβασης για την κατάσταση της υγείας του μάρτυρα, δεν ενέχει αντίφαση προς τη μετέπειτα συμπεριφορά του κατηγορουμένου, ούτε αποτελεί ενδοιαστική κρίση του Δικαστηρίου της ουσίας, αλλά περιστατικό που έλαβε χώρα κατά τη συνεννόηση των ως άνω προσώπων και μάλιστα τέτοιο ανεξάρτητο από την τέλεση των στοιχείων της κρινόμενης αξιόποινης πράξης. Κατά συνέπεια, οι αιτιάσεις που αποδίδονται στην προσβαλλόμενη απόφαση με τον πρώτο λόγο αναίρεσης, με τα στοιχεία Ι και
ΙΙ δεν συγκροτούν τους λόγους αναίρεσης του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Α’ και Δ’ του Κ.Π.Δ. και ο λόγος αυτός είναι αβάσιμος και απορριπτέος. Κατά τα λοιπά, οι αιτιάσεις αυτές, σύμφωνα με τις οποίες αμφισβητείται η ουσιαστική κρίση του Δικαστηρίου της ουσίας, πλήττουν την αναιρετικώς ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του τελευταίου και είναι απαράδεκτες. Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 329, 331, 333, 358, 364 παρ. 2 και 369 ΚΠΔ, προκύπτει ότι η λήψη υπόψη και η συνεκτίμηση από το δικαστήριο της ουσίας, ως αποδεικτικού στοιχείου, εγγράφου που δεν αναγνώστηκε κατά τη συζήτηση στο ακροατήριο, συνιστά απόλυτη ακυρότητα και ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ Α’ ΚΠΔ, σε συνδυασμό με το άρθρο 171 παρ. 1 περίπτωση δ' του ίδιου Κώδικα, λόγο αναίρεσης, διότι έτσι παραβιάζεται η άσκηση του κατά το άρθρο 358 του ίδιου Κώδικα δικαιώματος του κατηγορουμένου να προβαίνει σε δηλώσεις, παρατηρήσεις και εξηγήσεις σχετικά με το αποδεικτικό μέσο. Περίπτωση, όμως, τέτοιας ακυρότητας δεν συντρέχει όταν το έγγραφο που έλαβε υπόψη του το δικαστήριο της ουσίας αποτελεί στοιχείο του κατηγορητηρίου ή το υλικό αντικείμενο του εγκλήματος ή είναι έγγραφο διαδικαστικό ή αναφέρεται απλώς διηγηματικά στην απόφαση ή το περιεχόμενό του προκύπτει από άλλα αποδεικτικά μέσα όπως έγγραφα που αναγνώσθηκαν στο ακροατήριο ή καταθέσεις μαρτύρων (ΑΠ 388/2016, ΑΠ 222/2016). Στην προκείμενη περίπτωση, παρά το ότι διηγηματικά αναφέρεται στο σκεπτικό της απόφασης η πρυτανική πράξη διορισμού του αναιρεσείοντα στο πανεπιστήμιο, από την οποία προέρχεται η υπηρεσιακή θέση του στο εν λόγω δημόσιο νοσοκομείο της Θεσσαλονίκης, αφού η υπηρεσιακή κατάσταση του αναιρεσείοντος δεν αμφισβητήθηκε, από την παραδεκτή για τις ανάγκες της αναιρετικής διαδικασίας επισκόπηση των πρακτικών της προσβαλλόμενης απόφασης προκύπτει, ότι μεταξύ των εγγράφων που αναγνώστηκαν και περιλήφθηκαν στα πρακτικά, ως αναγνωστέα, είναι και το με αριθμό αρίθμησης του καταλόγου αυτών 26 έγγραφο, ήτοι ‘‘το απόσπασμα πρακτικών της 14ης Τακτικής Συνεδρίασης του Διοικητικού Συμβουλίου της 19-9-2013 του Γ.Ν.Θ. ‘‘Γ. Γεννηματάς - Ο ..., στο οποίο αναφέρεται ο διορισμός του αναιρεσείοντος με την υπ' αριθμ..../2010 πρυτανική πράξη του ΑΠΘ, η οποία δημοσιεύθηκε στο αναφερόμενο ΦΕΚ, με βάση την οποία ο αναιρεσείων κατέστη μέλος του διδακτικού ερευνητικού προσωπικού της Ιατρικής Σχολής του ΑΠΘ. Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω, το παραπάνω περιστατικό, καταχωρηθέν στο σκεπτικό της προσβαλλόμενης απόφασης, προέκυψε από έγγραφο που αναγνώστηκε και δεν υφίσταται απόλυτη ακυρότητα κατά τη διαδικασία στο ακροατήριο, ο δε προβαλλόμενος δεύτερος λόγος αναίρεσης με το στοιχείο
ΙΙΙ από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Α’ του Κ.Π.Δ. είναι αβάσιμος και απορριπτέος.
Κατά τη διάταξη του άρθρου 2 παρ.1 του κυρωθέντος με τον ν.4619/2019 (ΦΕΚ Α’95/11-6-2019) και ισχύοντος από 1-7-2019 (άρθρο δεύτερο του νόμου) Ποινικού Κώδικα ‘‘αν από την τέλεση της πράξης ως την αμετάκλητη εκδίκασή της ίσχυσαν περισσότερες διατάξεις νόμων, εφαρμόζεται αυτή που στη συγκεκριμένη περίπτωση οδηγεί στην ευμενέστερη μεταχείριση του κατηγορουμένου''. Επιεικέστερος είναι ο νόμος που στη συγκεκριμένη κάθε φορά περίπτωση (in concreto) και όχι αφηρημένα οδηγεί στην ευμενέστερη ποινική μεταχείριση του κατηγορουμένου. Προδήλως επιεικέστερος είναι για τον κατηγορούμενο ο μεταγενέστερος της τέλεσης της πράξης νόμος, όταν ο τελευταίος προβλέπει μικρότερη στερητική της ελευθερίας ποινή. Τέτοια περίπτωση ελαφρύτερης ποινής υπάρχει και με την κατάργηση των ελαχίστων ορίων της ίδιας ποινής. Εξάλλου, με βάση το άρθρο 85 του νέου Π.Κ., υφίσταται ευνοϊκότερη ποινική αντιμετώπιση όταν (εκτός άλλων περιπτώσεων) συντρέχουν στο πρόσωπο του κατηγορουμένου περισσότερες ελαφρυντικές περιστάσεις αφού το δικαστήριο πλέον υποχρεούται να ελαττώσει περαιτέρω το κατώτερο όριο της μειωμένης κατά το άρθρο 83 ποινής, όπως ορίζεται στις τρεις διαγραφόμενες περιπτώσεις που ακολουθούν και τούτο, προκειμένου να τηρηθεί το μέτρο της αναλογικότητας. Περαιτέρω, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 511 εδ. τελ. , 514 εδ.δ' περ.β' και 518 παρ.1 Κ.Π.Δ., όπως αυτός ισχύει από 1-7-2019 μετά την κύρωσή του με τον ν.4620/2019 (ΦΕΚ Α’96/11-6-2019- βλ. άρθρο δεύτερο του νόμου) συνάγεται, ότι ο Άρειος Πάγος, εφόσον η αίτηση αναίρεσης κατά της καταδικαστικής απόφασης είναι παραδεκτή, εφαρμόζει αυτεπαγγέλτως τον νέο επιεικέστερο νόμο και μάλιστα ανεξάρτητα από την εμφάνιση του κατηγορουμένου κατά τη συζήτηση της αναίρεσης (ολ.Α.Π.3/1995). Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω και εφόσον μετά τη δημοσίευση της προσβαλλόμενης απόφασης (28.11.2018) και μέχρι την αμετάκλητη εκδίκασή της ίσχυσε ο Νέος Π.Κ., ο οποίος μετέβαλε την ως άνω διάταξη ως προς την πρόβλεψη της επιβαλλομένης ποινής προς το ευμενέστερο για τον κατηγορούμενο ήδη αναιρεσείοντα, επιπλέον με την προσβαλλόμενη απόφαση αναγνωρίστηκαν σωρευτικά στο πρόσωπό του δύο ελαφρυντικές περιστάσεις, συντρέχει νόμιμη περίπτωση αυτεπάγγελτης εφαρμογής από τον Άρειο Πάγο του επιεικέστερου νόμου που θεσμοθετείται με την εφαρμογή του Νέου Π.Κ., με το δεδομένο ότι η ένδικη αίτηση αναίρεσης κρίθηκε παραδεκτή. Ακολούθως, πρέπει, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση εν μέρει ως προς την επιβολή ποινής και μόνον διάταξη, κατ' αυτεπάγγελτη από τον Άρειο Πάγο εφαρμογή των νυν ισχυουσών διατάξεων των άρθρων 235 παρ.1 εδ. α' και 85 Νέου Π.Κ., οι οποίες οδηγούν σε επιεικέστερη ποινική μεταχείριση του καταδικασθέντος αναιρεσείοντα. Παραπεμφθεί δε, η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, το οποίο θα συγκροτηθεί, αν είναι δυνατόν, από τους ίδιους δικαστές (άρθρο 522 Κ.Π.Δ.).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί εν μέρει την υπ' αριθμ.995/2018 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης μόνον κατά τη διάταξή της περί της επιβλητέας ποινής στον κατηγορούμενο Γ. Κ. του Π., κάτοικο ....
Παραπέμπει την υπόθεση, κατά το ανωτέρω αναιρούμενο μέρος της προς νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο που θα συγκροτηθεί, αν είναι δυνατόν, από τους ίδιους δικαστές.
Απορρίπτει, κατά τα λοιπά, την από 11-6-2019 αίτηση του Γ. Κ., για αναίρεση της προαναφερθείσας απόφασης.
ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 7 Απριλίου 2020.
ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 15 Μαΐου 2020.
Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ