ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ
Τμήμα 2°-Δημοσίου
Αριθμός Απόφασης 4918/2019
ΤΟ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ
Συγκροτήθηκε από τη Δικαστή Φωτεινή Παπαντωνοπούλου, Εφέτη, την οποία όρισε το Τριμελές Συμβούλιο Διοίκησης του Εφετείου Αθηνών, και το Γραμματέα Ιωάννη Διαμαντόπουλο.
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του την 29 Ιανουάριου 2019 για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:
Του εκκαλούντος-καθ' ου η ανακοπή Ελληνικού Δημοσίου, όπως εκπροσωπείται νόμιμα στην προκειμένη περίπτωση από την Ανεξάρτητη Αρχή Δημοσίων Εσόδων και τον προϊστάμενο της Δ.Ο.Υ. Κ.Ε.ΜΕ.ΕΠ., το οποίο παραστάθηκε διά της δικαστικής πληρεξούσιας του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους Γεωργίας Κοττά, με δήλωση.
Της εφεσίβλητης-ανακόπτουσας ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας υπό την επωνυμία «...», όπως νόμιμα εκπροσωπείται, η οποία εδρεύει στην Αθήνα (οδός ...) και παραστάθηκε δια του πληρεξουσίου της δικηγόρου Γεωργίου-Μάρκου Αχουζαρίδη.
Η εφεσίβλητη και πρωτοδίκως ανακόπτουσα κατέθεσε στο Πρωτοδικείο Αθηνών την από 5.4.2016 ανακοπή της, οπότε καταρτίσθηκε η σχετική .../2016 έκθεση, με την οποία ζήτησε να γίνουν δεκτά όσα αναφέρονται σε αυτή. Επί της ανακοπής εκδόθηκε η 2670/2017 οριστική απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, η οποία την έκανε δεκτή. Την απόφαση αυτή προσέβαλε το εκκαλούν με την υπό κρίση από 29.5.2017 έφεση που κατατέθηκε στη Γραμματεία του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου, συνταχθείσης της .../2017 οικείας έκθεσης. Η συζήτηση της έφεσης προσδιορίστηκε από τη Γραμματεία του παρόντος (δευτεροβάθμιου) Δικαστηρίου, με την .../2018 πράξη, για τη δικάσιμο ημέρα της 6.11.2018, οπότε αναβλήθηκε για την ομοία που αναφέρεται στην αρχή της παρούσας απόφασης και γράφτηκε στο πινάκιο. Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης, μετά την εκφώνησή της, στη σειρά του πινακίου, η δικαστική πληρεξούσια του εκκαλούντος, κατόπιν δήλωσής της που έγινε σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 242 § 2 του Κ.Πολ.Δ., δεν παρουσιάσθηκε στο ακροατήριο. Είχε, όμως, προκαταθέσει προτάσεις. Ο πληρεξούσιος δικηγόρος της εφεσίβλητης ανέπτυξε τους ισχυρισμούς της και κατέθεσε προτάσεις.
ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΚΑΤΑ ΤΟ ΝΟΜΟ
Φέρεται προς συζήτηση η από 29.5.2017 έφεση του ηττηθέντος Ελληνικού Δημοσίου, διά του προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. Κ.Ε.ΜΕ.ΕΠ., κατά της 2670/2017 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών που εκδόθηκε, κατ' αντιμωλίαν των διαδίκων, σύμφωνα με τους κανόνες της προσήκουσας ειδικής διαδικασίας, με την οποία έγινε δεκτή η, στρεφόμενη εναντίον του, εκ του άρθρου 979 του Κ.ΠολΔ., από 5.4.2016 ανακοπή της εφεσίβλητης. Η κρινόμενη έφεση ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα, με κατάθεση του δικογράφου της στη Γραμματεία του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου, την 30.5.2017 (έκθεση κατάθεσης .../2017), ήτοι εντός 30 ημερών από την επίδοση σε εκείνο, τη 2.5.2017, της εκκαλουμένης (σημείωση του Δικαστικού Επιμελητή ... επί της πρώτης σελίδας του προσκομιζόμενου αντιγράφου). Σημειώνεται ότι το εκκαλούν Ελληνικό Δημόσιο απαλλάσσεται από την κατάθεση του παράβολου που θεσπίζεται για το παραδεκτό του ενδίκου μέσου (άρθρα 19, 495 § 3, 643, 591 § 1 περ. α, 511, 513, 516, 518 § 2, 937 § 3 του Κ.Πολ.Δ., 19 § 1 κ.δ. από 26- 6/10-7-1944 «Περί κώδικος νόμων περί δικών του Δημοσίου»). Πρέπει, επομένως, να γίνει τυπικά δεκτή η έφεση και να ερευνηθεί περαιτέρω, κατά την ίδια διαδικασία, και μέσα στα όρια που καθορίζονται από αυτήν ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της (άρθρα 532 και 533 §1 του Κ.Πολ.Δ.).
Στην από 5.4.2016 (.../2016) ανακοπή της, την οποία απηύθυνε εναντίον του εκκαλούντος και του .../2016 πίνακα κατατάξεως αναγγελθέντων δανειστών επί πλειστηριασμού ακινήτου που καταρτίσθηκε από τη συμβολαιογράφο Αθηνών ..., ως επί του πλειστηριασμού υπάλληλο, η ανακόπτουσα και ήδη εφεσίβλητη ιστορούσε ότι, με επίσπευση της ιδίας κατασχέθηκαν αναγκαστικά, δυνάμει της .../17.2.2015 έκθεσης αναγκαστικής κατάσχεσης του αναφερόμενου δικαστικού επιμελητή, τα περιγραφόμενα, συναποτελούντα ενιαίο γεωτεμάχιο, αγροτεμάχια της οφειλέτιδας ανώνυμης εταιρείας υπό την επωνυμία 'Ξενοδοχιακαί επιχειρήσεις... α.ε.'. Τα άνω ακίνητα πλειστηριάσθηκαν, με την οικεία .../16.12.2014 έκθεση και επιτευχθέν πλειστηρίασμα 3.600.000,00 ευρώ. Μετά τον πλειστηριασμό, το καθ' ου η ανακοπή και ήδη εκκαλούν αναγγέλθηκε ως πιστωτής για ληξιπρόθεσμα χρέη της οφειλέτιδας, ως εγγυήτριας έτερης ανώνυμης εταιρείας, που είχαν βεβαιωθεί στη Δ.Ο.Υ. Κ.Ε.ΜΕ.ΕΠ., συνολικού ύψους 71.867,35 ευρώ. Ότι, λόγω μη επάρκειας του πλειστηριάσματος, συντάχθηκε ο πληττόμενος πίνακας, όπου η υπάλληλος του πλειστηριασμού κατέταξε προνομιακά και οριστικά τη Δ.Ο.Υ. ΚΕ.ΜΕ.ΕΠ. σε 71.867,35 ευρώ, προς ικανοποίηση της απαίτησής της, και προνομιακά και υπό αίρεση την ανακόπτουσα και ήδη εφεσίβλητη σε 3.017.631,07 ευρώ, προς μερική ικανοποίηση της αναγγελθείσας προσημειούχου απαίτησής της. Ακολούθως, αρνήθηκε την επίδικη απαίτηση που κατατάχθηκε πριν από τη δική της απαίτηση, διατεινόμενη ότι η δοθείσα εγγύηση, πέραν του εμφανέστατου καταδολιευτικού χαρακτήρα της (δόθηκε την ημέρα του πλειστηριασμού), πάσχει και είναι απολύτως άκυρη ως προσκρούουσα στο άρθρο 23α §§ 1 και 5 του Ν. 2190/1920. Ζητούσε τη μεταρρύθμιση του βληθέντος πίνακος, με την αποβολή του προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. Κ.Ε.ΜΕ.ΕΠ. και τη στη θέση του κατάταξή της, ώστε να δοθεί σε εκείνη η, εξ 71.867,35 ευρώ, ελευθερούμενη χρηματική ποσότητα. Επί της ανακοπής εκδόθηκε η εκκαλούμενη απόφαση, η οποία, αφού έκρινε ότι η ενδιαφέρουσα σύμβαση εγγυήσεως είναι άκυρη, λόγω μη πλήρωσης των προϋποθέσεων του άρθρου 23α §§ 1 και 5 του Ν. 2190/1920, έκανε δεκτή την ανακοπή. Στη συνέχεια, μεταρρύθμισε τον πίνακα κατάταξης, απέβαλε το καθ' ου η ανακοπή και ήδη εκκαλούν από το ποσό των 71.867,35 ευρώ και στη θέση του κατέταξε προνομιακά και τυχαία και υπό αίρεση την ανακόπτουσα και ήδη εφεσίβλητη. Την απόφαση αυτή πλήττει το καθ' ου η ανακοπή και ήδη εκκαλούν. Μέσω των περισσότερων διατυπούμενων παραπόνων, ένας κατ' ουσίαν λόγος εφέσεως υπόκειται, ο οποίος ανάγεται σε εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου και σε κακή εκτίμηση των αποδείξεων. Επιδιώκει α) να εξαφανισθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, προκειμένου να απορριφθεί η ανακοπή και β) να καταδικασθεί η ανακόπτουσα και ήδη εφεσίβλητη στη δικαστική δαπάνη του και για τους δύο βαθμούς δικαιοδοσίας.
Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 23α (όπως αναμορφώθηκε, με το άρθρο 33 του Ν. 3604/2007) και 42ε § 5 του Ν. 2190/1920, συνάγεται ότι ειδικά οι συμβάσεις που καταρτίζει η ανώνυμη εταιρεία, μετά τη σύστασή της, με τις οποίες παρέχει εγγύηση σε τρίτους υπέρ των μελών του διοικητικού συμβουλίου, των προσώπων που ασκούν έλεγχο επί της εταιρείας, των συζύγων και των συγγενών των προσώπων αυτών εξ αίματος ή εξ αγχιστείας μέχρι του τρίτου βαθμού, καθώς και των νομικών προσώπων που ελέγχονται από τους ανωτέρω είναι απολύτως απαγορευμένες. Συμβαλλόμενοι στις συμβάσεις αυτές είναι, κατά περίπτωση, από το ένα μέρος η α.ε. ή θυγατρική της εταιρεία, με την έννοια του άρθρου 42ε § 5 ή ομόρρυθμη ή ετερόρρυθμη με ομόρρυθμο μέλος την α.ε. (άρθρο 23α § 6). Από το άλλο μέρος το άρθρο 23α καταλαμβάνει τα μέλη του διοικητικού συμβουλίου (φυσικά ή νομικά πρόσωπα), ανεξάρτητα από τον τρόπο που απέκτησαν την ιδιότητα αυτή και για όσο χρονικό διάστημα διαρκεί η θητεία τους. Επίσης, υπάγονται οι σύζυγοι και συγγενείς των ανωτέρω προσώπων εξ αίματος ή εξ αγχιστείας μέχρι του τρίτου βαθμού καθώς και τα νομικά πρόσωπα που ελέγχονται από αυτούς. Από τον επιδιωκόμενο με τις διατάξεις αυτές ως άνω σκοπό, που συνίσταται στη διατήρηση του μετοχικού κεφαλαίου προς επίτευξη του εταιρικού σκοπού, προκύπτει ότι οι πιο πάνω απαγορεύσεις αφορούν και τις συμβάσεις που συνάπτονται μεταξύ εταιρείας και τρίτων (φυσικών ή νομικών προσώπων), οι οποίοι (τρίτοι) ενεργούν, ως παρένθετα πρόσωπα των ανωτέρω (μελών διοικήσεως κ.λπ.), αφού και στην περίπτωση αυτή αληθινά αντισυμβαλλόμενος και αποκτών ωφελήματα από την εταιρεία είναι όχι το παρένθετο πρόσωπο αλλά το κρυπτόμενο υπό αυτό. Τέτοιο παρένθετο πρόσωπο μπορεί να είναι εταιρεία της οποίας μέλος ή μέτοχος είναι κάποιο από τα προαναφερθέντα πρόσωπα (μέλη διοικήσεως κ.λπ.). Η παροχή εγγύησης επιτρέπεται, κατ' εξαίρεση, όταν συντρέχουν σωρευτικά οι κατωτέρω αυστηρά καθορισμένες προϋποθέσεις: (α) η εγγύηση υπηρετεί το εταιρικό συμφέρον, (β) η εταιρία έχει δικαίωμα αναγωγής κατά του πρωτοφειλέτη, (γ) προβλέπεται ότι οι λαμβάνοντες την εγγύηση θα ικανοποιούνται μόνο μετά την πλήρη εξόφληση ή τη συναίνεση όλων των πιστωτών με απαιτήσεις που είχαν ήδη γεννηθεί κατά το χρόνο της υποβολής στη δημοσιότητα του άρθρου 7β της αμέσως επόμενης απόφασης της γενικής συνέλευσης και (δ) ληφθεί προηγουμένως άδεια της γενικής συνέλευσης, η οποία, όμως, δεν παρέχεται εάν στην απόφαση αντιτάχθηκαν μέτοχοι εκπροσωπούντες τουλάχιστον το ένα δέκατο (1/10) του εκπροσωπούμενου στη συνέλευση μετοχικού κεφαλαίου ή το ένα εικοστό (1/20), εάν πρόκειται για εταιρίες με μετοχές εισηγμένες σε χρηματιστήριο. Το διοικητικό συμβούλιο υποβάλλει στη γενική συνέλευση έκθεση για τη συνδρομή των απαιτούμενων προϋποθέσεων. Η απόφαση που λαμβάνεται από τη γενική συνέλευση περιέχει τα βασικά στοιχεία της εγγύησης -ιδίως το ύψος, τη διάρκειά της καθώς και την έκθεση του διοικητικού συμβουλίου- και υπόκειται στη δημοσιότητα του άρθρου 7β του άνω νόμου. Η ισχύς δε της εγγύησης αρχίζει μόνο από τη δημοσιότητα αυτή. Συνέπεια της παράβασης του άρθρου 23α είναι η απόλυτη ακυρότητα της εγγύησης, την οποία επικαλείται οποτεδήποτε, όποιος έχει έννομο συμφέρον. Μάλιστα, η ακυρότητα αυτή μπορεί να ληφθεί υπόψη και αυτεπάγγελτα από το δικαστήριο, αν έχουν προταθεί τα πραγματικά περιστατικά που την παράγουν (ΑΠ 2122/2017 Νόμος, Β. Αντωνόπουλος Δίκαιο Α.Ε. & Ε.Π.Ε. γ' έκδοση § 28 π.α. 80-95).
Από την εκτίμηση όλων των εγγράφων που νομίμως, μετ' επικλήσεως, προσκομίζουν οι διάδικοι (δεν εξέτασαν μάρτυρες ενώπιον του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου) αποδεικνύονται τα ακόλουθα ουσιώδη πραγματικά περιστατικά: Με επίσπευση της ανακόπτουσας και ήδη εφεσίβλητης τράπεζας διενεργήθηκε, προς αναγκαστική ικανοποίηση της ενσωματούμενης στη .../2013 διαταγή πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών απαιτήσεως, ύψους 915.400,00 ευρώ, αναγκαστικός πλειστηριασμός ακίνητης περιουσίας της οφειλέτιδας ανώνυμης εταιρείας υπό την επωνυμία 'Ξενοδοχιακαί επιχειρήσεις ...'. Συγκεκριμένα, με την .../16.12.2015 έκθεση αναγκαστικού πλειστηριασμού της συμβολαιογράφου Αθηνών ..., πλειστηριάσθηκαν τα, κείμενα στη θέση ..., κτηματικής περιφέρειας ... Αττικής, τέσσερα αγροτεμάχια, συναποτελούντα ενιαίο γεωτεμάχιο, που κατασχέθηκαν δια της .../17.12.2015 σχετικής εκθέσεως του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Αθηνών ..., το δε επιτευχθέν εκπλειστηρίασμα ανήλθε στα 3.600.000,00 ευρώ. Πλην, το ποσό τούτο δεν επαρκούσε για την ικανοποίηση όλων των χρηματικών απαιτήσεων των προσηκόντως αναγγελθέντων δανειστών της οφειλέτιδας, οπότε η άνω υπάλληλος του πλειστηριασμού συνέταξε τον .../15.3.2016 πίνακα κατατάξεώς τους. Ειδικότερα, μεταξύ άλλων (οι οποίοι δεν ενδιαφέρουν εν προκειμένω), το καθ' ου η ανακοπή και ήδη εκκαλούν, Ελληνικό Δημόσιο, αναγγέλθηκε δια του προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. Κ.Ε.ΜΕ.ΕΠ., για απαιτήσεις του ολικού ύψους 71.867,35 ευρώ, εκ των οποίων 18.999,57 ευρώ προέρχονταν από Φ.Π.Α. Η καθ' ης η ανακοπή και ήδη εφεσίβλητη, ως επισπεύδουσα, δεν είχε υποχρέωση αναγγελίας για την κατάταξη της απαιτήσεώς της που ενσωμάτωνε ο, θεμελιώνων την αναγκαστική εκτέλεση, προαναφερόμενος εκτελεστός τίτλος (.../2013 διαταγή πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών). Επειδή, όμως, ήταν, συγχρόνως, δανείστρια και άλλων χρηματικών οφειλών της καθ' ης η εκτέλεση, οι οποίες συναθροιζόμενες ανέρχονται στα 16.530.080,54 ευρώ, με την από 17.12.2015 αναγγελία της, ανακοίνωσε τη βούλησή της να συμμετάσχουν στη διαδικασία της κατατάξεως οι απαιτήσεις της α) ύψους 5.139.067,10 ευρώ που ανεφύη από την από 17.7.2006 σύμβαση ομολογιακού δανείου, β) ύψους 5.121.065,31 ευρώ που κατάγεται από την από 9.10.2008 σύμβαση ομολογιακού δανείου, γ) ύψους 4.390.594,69 ευρώ που γεννήθηκε από την .../14.4.1987 σύμβαση πιστώσεως με ανοικτό (αλληλόχρεο) λογαριασμό και δ) ύψους 1.879.353,44 ευρώ που έχει αιτία την παρασχεθείσα υπέρ της 'Καφέ εστιατόρια ... ανώνυμος εταιρία' εγγύηση, για τις οφειλές που θα προέκυπταν από την .../7.11.2003 σύμβαση πιστώσεως με ανοικτό (αλληλόχρεο) λογαριασμό. Μάλιστα, για την ύστερη αύτη απαίτηση εξεδόθη σε βάρος της πιστούχου και των εγγυητών η .../2012 διαταγή πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, για οφειλόμενο, κατά το κλείσιμο του λογαριασμού, κεφάλαιο 1.847.862,94 ευρώ, πλέον τόκων και εξόδων. Οι τρεις πρώτες των αμέσως ανωτέρω απαιτήσεων είχαν εξασφαλισθεί με προσημείωση υποθήκης ποσού 2.000.000,00 ευρώ, εγγραφείσα επί των κατασχεθέντων ακινήτων, δυνάμει της 35.193Σ/2010 αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών. Η τελευταία τούτων είχε, επίσης, εξασφαλισθεί με προσημείωση υποθήκης ποσού 2.000.000,00 ευρώ, εγγραφείσα επί των κατασχεθέντων ακινήτων, δυνάμει της 35.191Σ/2010 αποφάσεως του ίδιου πιο πάνω Δικαστηρίου. Κατά τη σύνταξη του βληθέντος πίνακος, η επί του πλειστηριασμού υπάλληλος έλαβε υπόψη της το Α' απόγραφο εκτελεστό της άνω .../2013 διαταγής πληρωμής, στην οποία στηριζόταν η απαίτηση της επισπεύδουσας (σελ. 22) και έλεγξε τις απαιτήσεις των αναγγελθέντων δανειστών. Διαπίστωσε ότι στο αναγγελτήριο (άρθρο 55 του Κ.Ε.Δ.Ε.) που είχε υποβληθεί από τον προϊστάμενο της Δ.Ο.Υ. Κ.Ε.ΜΕ.ΕΠ. υπήρχαν χρέη, τα οποία δεν είχε δημιουργήσει η, με Α.Φ.Μ. ..., καθ' ης ο διενεργηθείς πλειστηριασμός ως πρωτοφειλέτιδα. Τούτα είχαν βεβαιωθεί σε βάρος εκείνης ως συνυπόχρεης της 'Καφέ εστιατόρια ... ανώνυμος εταιρεία', με Α.Φ.Μ. ..., βάσει της .../16.12.2015 εγγυήσεως που συνόδευε το σχετικό αναγγελτήριο. Η άνω υπάλληλος εκτίμησε ως αποδεδειγμένη την εν λόγω απαίτηση, οπότε τη συμπεριέλαβε στη διανομή του πλειστηριάσματος. Έτσι, μετά την προαφαίρεση των, ύψους 31.293,06 ευρώ, γενόμενων εξόδων, έκρινε ότι το εναπομείναν ποσό των 3.568.706,94 ευρώ έπρεπε να διανεμηθεί, σύμφωνα με τα οριζόμενα από τις διατάξεις των άρθρων 61 του Κ.Ε.Δ.Ε. και 975 έως 978 και 1007 του Κ.Πολ.Δ. (όπως ίσχυαν κατά το χρόνο συντάξεως του πίνακα), καθώς συνέτρεχαν απαιτήσεις δορυφορούμενες με ειδικά και γενικά προνόμια και απλές εγχειρόγραφες απαιτήσεις. Πρώτα έπρεπε να ικανοποιηθούν οι απαιτήσεις των Δ.Ο.Υ. που αφορούσαν Φ.Π.Α., ανάμεσα στις οποίες συγκαταλεγόταν και η, ύψους 18.999,57 ευρώ, τοιαύτη της Κ.Ε.ΜΕ.ΕΠ., κατόπιν, οι απαιτήσεις του Ι.Κ.Α. ύψους 34.539,42 ευρώ και οι απαιτήσεις των εργαζομένων συνολικού ύψους 435.417,39 ευρώ. Το εναπομείναν ποσό των 3.070.498,85 ευρώ έπρεπε να διαιρεθεί, προκειμένου το 1/3 αυτού να διατεθεί για την ικανοποίηση της έχουσας γενικό προνόμιο απολειπόμενης απαίτησης της Δ.Ο.Υ. Κ.Ε.ΜΕ.ΕΠ. ύψους 52.867,78 ευρώ και τα 2/3 να διατεθούν για τη μερική ικανοποίηση των αναγγελθεισών απαιτήσεων της καθ' ης η ανακοπή και ήδη εφεσίβλητης, ως προσημειούχου δανείστριας. Έτσι, κατέταξε Α. προνομιακά και οριστικά (ι) τη Δ.Ο.Υ. Κ.Ε.ΜΕ.ΕΠ. για το αναγγελθέν ποσό των 71.867,35 ευρώ, (ιι) τη Δ.Ο.Υ. Φ.Α.Ε. Αθηνών για ποσό 9.251,71 ευρώ, (ιιι) το Ι.Κ.Α. για ποσό 34.539,42 ευρώ και (ιν) τον ... για ποσό 16.114,68 ευρώ και Β. προνομιακά και υπό αίρεση (ι) 61 εργαζομένους, για τις ειδικά ορισμένες χρηματικές ποσότητες που αντιστοιχούν σε καθένα από αυτούς, και (ιι) την καθ' ης η ανακοπή και ήδη εφεσίβλητη για ποσό 3.017.631,07 ευρώ. Περαιτέρω, από τα έγγραφα που παραδεκτώς προσκόμισε (ΑΠ 1580/2013 Νόμος), στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο, το ανακόπτον και ήδη εκκαλούν, αποδεικνύεται ότι ο προϊστάμενος της Δ.Ο.Υ. Κ.Ε.ΜΕ.ΕΠ., τη 16.12.2015, κατήρτισε με την καθ' ης ο πλειστηριασμός, 'Ξενοδοχιακαί επιχειρήσεις ... α.ε.', τη με πρωτόκολλο .../.../2015 σύμβαση εγγυήσεως, όπου η τελευταία ανέλαβε έναντι της Δ.Ο.Υ. να πληρώσει, σε περίπτωση οποιοσδήποτε άρνησης ή αδυναμίας του οφειλέτη, τη βασική οφειλή, πλέον νομίμων προσαυξήσεων και λοιπών συνεισπραττομένων, που καθυστερούσε η 'Καφέ εστιατόρια ... ανώνυμος εταιρεία', εκ ποσού 44.132,95 ευρώ. Η εγγύηση αυτή χορηγήθηκε, βάσει ειλημμένης αποφάσεως του διοικητικού συμβουλίου της νυν οφειλέτιδας εταιρείας (πρακτικό .../2.12.2015), το οποίο, από 30.6.2015 και εντεύθεν, συγκροτείτο από τους (1) ... που ήταν και ο νόμιμος εκπρόσωπος αυτής, (2) ... και (3) ... (ανακοίνωση Γ.Ε.ΜΗ. .../12.1.2016, ΑΠ 397/2016 Νόμος). Παραλλήλως, την αυτή χρονική περίοδο το διοικητικό συμβούλιο της 'Καφέ εστιατόρια ... ανώνυμος εταιρεία' αποτελείτο από τους (1) ... που ήταν πρόεδρος και διευθύνων σύμβουλος, (2) ... που ήταν αντιπρόεδρος, (3) ..., (4) ... και (5) ... (Φ.Ε.Κ... τεύχος Α.Ε.-Ε.Π.Ε.). Νόμιμος εκπρόσωπος αυτής ήταν ο ..., ο οποίος είναι υιός του νομίμου εκπροσώπου της εγγυήτριας (...) και, συγχρόνως, ήταν και ο ίδιος (...) μέλος του διοικητικού συμβουλίου της εγγυήτριας. Επιπλέον, ο ... εκπροσωπούσε την 'Καφέ εστιατόρια ... ανώνυμος εταιρεία', σε περίπτωση κωλύματος του προέδρου (...) και, ταυτοχρόνως, ήταν νόμιμος εκπρόσωπος της εγγυήτριας. Ώστε, η πιο πάνω πρωτοφειλέτιδα του καθ' ου η ανακοπή και ήδη εκκαλούντος ανώνυμη εταιρεία είχε στο διοικητικό της συμβούλιο μέλη, και δη συγγενείς πρώτου βαθμού, τα οποία ήταν κοινά με εκείνα της εγγυήτριας και καθ' ης ο πλειστηριασμός α.ε., με αποτέλεσμα η υπέρ ης η εγγύηση α.ε. να ελέγχεται από αυτά (... και τέκνο αυτού ...). Άρα, πραγματικά ωφελούμενοι από τις ερευνούμενες εγγυήσεις ήταν όχι η εμφαινόμενη, ενεργούσα ως παρένθετη, εταιρεία 'Καφέ εστιατόρια... α.ε.' αλλά οι ... και ο υιός του .... Έπρεπε, λοιπόν, να εφαρμοσθεί η αναγκαία, προαπαιτούμενη διαδικασία που ρυθμίζουν οι διατάξεις του άρθρου 23α του Ν. 2190/1920. Εντούτοις, από κανένα αποδεικτικό στοιχείο δεν προκύπτει, μήτε το καθ' ου η ανακοπή και ήδη εκκαλούν ισχυρίζεται, ότι ακολουθήθηκε. Συνεπώς, η σύμβαση εγγυήσεως, όπου το καθ' ου η ανακοπή και ήδη εκκαλούν στηρίζει την ευθύνη της οφειλέτιδας καθ' ης ο πλειστηριασμός, 'Ξενοδοχιακαί επιχειρήσεις ... α.ε.', δεν καταρτίσθηκε σύμφωνα με τα, από το νόμο, επιτασσόμενα (ΑΠ 347/2011, 14/1995 Νόμος). Ειδικότερα, έπρεπε να είχε προηγηθεί, της ενδιαφέρουσας εγγυήσεως, απόφαση της γενικής συνελεύσεως των μετόχων της εγγυήτριας α.ε., στη λήψη της οποίας, μάλιστα, δεν θα είχε αντιταχθεί το 1/10 του εκπροσωπούμενου στη γενική συνέλευση κεφαλαίου. Δι’ αυτής η γενική συνέλευση θα αξιολογούσε ότι η υπόψη εγγύηση υπηρετούσε το εταιρικό συμφέρον, η εταιρεία θα είχε δικαίωμα αναγωγής κατά της πρωτοφειλέτιδας και εκείνος που θα λάμβανε την εγγύηση θα ικανοποιείτο μόνο μετά την πλήρη εξόφληση ή τη συναίνεση όλων των πιστωτών που είχαν ήδη γεγενημένες απαιτήσεις. Επιπροσθέτως, η απόφαση της γενικής συνελεύσεως έπρεπε να δημοσιευθεί. Έκτοτε, και μόνον, θα ίσχυε η δοθείσα εγγύηση. Η ειδική άδεια της γενικής συνέλευσης απαιτείται έστω και αν εκτιμηθεί ότι πρόκειται για συνδεδεμένες επιχειρήσεις (άρθρο 23α §§ 2,3,4 του Ν. 2190/1920). Τέτοια άδεια, όμως, δεν ελήφθη ούτε μετά τη σύναψη της συμβάσεως. Συνεπώς, η προαναφερόμενη εγγύηση είναι άκυρη (άρθρα 180 του Α.Κ.), οπότε το καθ' ου η ανακοπή και ήδη εκκαλούν ουδέν αγώγιμο δικαίωμα απέκτησε από αυτήν. Ερευνούμενος δε (ΟλΑΠ 1/2018 Νόμος, Μπρίνιας Αναγκαστική εκτέλεσις β' έκδοσις § 433α.IV.2 σελ.1187), ο επικαλούμενος λόγος ευθύνης της καθ' ης ο πλειστηριασμός καταδεικνύεται αβάσιμος. Κατ' επέκταση, το ανωτέρω δεν είχε, για την επίμαχη απαίτηση, δικαίωμα συμμετοχής στην υπόψη διαδικασία κατατάξεως και διανομής του πλειστηριάσματος. Επομένως, το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο που, με όμοια αιτιολογία, η οποία παραδεκτώς συμπληρώνεται με την αιτιολογία της παρούσας απόφασης (άρθρο 534 του Κ.Πολ.Δ.), δέχθηκε την ανακοπή ως ουσιαστικά βάσιμη, ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε το νόμο και σωστά εκτίμησε τις αποδείξεις. Ο περί του αντιθέτου μόνος λόγος της έφεσης και εντεύθεν η έφεση στο σύνολό της, τυγχάνουν απορριπτέοι ως ουσιαστικά αβάσιμοι.
Κατ' ακολουθίαν των προεκτεθέντων, πρέπει να απορριφθεί η κρινόμενη έφεση και να καταδικασθεί το εκκαλούν, λόγω της ήττας του, στα δικαστικά έξοδα της εφεσίβλητης, του παρόντος βαθμού δικαιοδοσίας (άρθρα 176, 183 και 191 § 2 του Κ.Πολ.Δ.), μειωμένα, όμως, σύμφωνα με την διάταξη του άρθρου 22 του Ν. 3693/1957, ο οποίος διατηρήθηκε σε ισχύ με το άρθρο 52 αρ. 18 του Εισ.Ν.Κ.Πολ.Δικ., 66 του Κώδικα δικηγόρων.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Δικάζει κατ' αντιμωλίαν των διαδίκων.
Δέχεται τυπικά την από 29.5.2017 (έκθεση κατάθεσης δικογράφου .../2017) έφεση.
Δέχεται τυπικά την από 29.5.2017 (έκθεση κατάθεσης δικογράφου .../2017) έφεση.
Απορρίπτει αυτήν κατ' ουσία.
Καταδικάζει το εκκαλούν στη δικαστική δαπάνη της εφεσίβλητης, του παρόντος βαθμού δικαιοδοσίας, την οποία ορίζει σε τριακόσια (300,00) ευρώ.
Κρίθηκε, αποφασίσθηκε και δημοσιεύθηκε στην Αθήνα τη 2 Σεπτεμβρίου 2019, σε έκτακτη, δημόσια στο ακροατήριό του συνεδρίαση, με απόντες τους διαδίκους και τους πληρεξουσίους αυτών.
Η ΔΙΚΑΣΤΗΣ
Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ