Απόφαση

Απόφαση 1071/2017
ΤΜΗΜΑ VΙ
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις …………………, με την εξής σύνθεση: Γεωργία Μαραγκού, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του VI Τμήματος, Γεώργιος Βοΐλης και Ευαγγελία-Ελισάβετ Κουλουμπίνη, Σύμβουλοι, Γρηγόριος Βαλληνδράς και Ευαγγελία Πασπάτη, Πάρεδροι με συμβουλευτική ψήφο.
Γενικός Επίτροπος της Επικρατείας στο Ελεγκτικό Συνέδριο: Κωνσταντίνος Τόλης, Αντεπίτροπος της Επικρατείας, κωλυομένου του Γενικού Επιτρόπου της Επικρατείας.
Γραμματέας: Πελαγία Κρητικού, Προϊσταμένη του VI Τμήματος.
Για να αποφασίσει σχετικά με την από ………. (Α.Β.Δ. …………….) αίτηση του ν.π.δ.δ. με την επωνυμία “…………………………….. ………………………………………………..”, που εδρεύει στ.……… και εκπροσωπείται νόμιμα, το οποίο παραστάθηκε δια δηλώσεως του άρθρου 133 παρ. 2 του Κ.Δ.Δικ. του πληρεξουσίου του δικηγόρου Σπύρου Κωνσταντόπουλου (Α.Μ. Δ.Σ.Θ. 2809).
Με την αίτηση αυτή επιδιώκεται η ανάκληση της ……… Πράξης του ………΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου.
Στη διαδικασία παρεμβαίνουν: α) υπέρ του κύρους της προσβαλλόμενης Πράξης …………………………, κάτοικος ………………. (οδός ………………), ο οποίος παραστάθηκε μετά του πληρεξουσίου του δικηγόρου Σωτηρίου Κύβελου (Α.Μ. Δ.Σ.Θ. 9038) και β) υπέρ του αιτούντος και κατά του κύρους της προσβαλλόμενης Πράξης η εταιρία με την επωνυμία “…………………………………………………………………………”, που εδρεύει ……………………………….. και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία παραστάθηκε διά του πληρεξουσίου της δικηγόρου Νάσου Νικολόπουλου (Α.Μ. Δ.Σ.Α. 23535).
Κατά τη συνεδρίαση το Δικαστήριο άκουσε:
Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αιτούντος, ο οποίος ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους ανάκλησης και ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση.
Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του α΄ παρεμβαίνοντος, ο οποίος ζήτησε να μη γίνει δεκτό το αίτημα της συγγνωστής πλάνης και να απορριφθεί η αίτηση ανάκλησης.
Τον πληρεξούσιο δικηγόρο της β΄ παρεμβαίνουσας εταιρίας, ο οποίος ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση ανάκλησης.
Τον Αντεπίτροπο της Επικρατείας στο Ελεγκτικό Συνέδριο, ο οποίος πρότεινε την απόρριψη της αίτησης.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το Δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα αυτού με την παρουσία όλων των ανωτέρω μελών του.
Άκουσε τον εισηγητή Σύμβουλο Γεώργιο Βοΐλη και
Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα
Σκέφθηκε κατά το Νόμο και
Αποφάσισε τα ακόλουθα :
Ι. Με την υπό κρίση αίτηση, για την άσκηση της οποίας δεν απαιτείται η καταβολή παραβόλου (βλ. άρθρο 73 παρ. 1 του Κώδικα Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο, που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 4129/2013 – ΦΕΚ Α΄ 52) και την υπέρ αυτής ασκηθείσα παρέμβαση, ζητείται η ανάκληση της ………… πράξης του ..΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου, με την οποία κρίθηκε ότι κωλύεται η υπογραφή του υποβληθέντος σχεδίου μεταξύ του …………………………………………………………………………………... (…………..) και της β΄ παρεμβαίνουσας εταιρίας για τον καθαρισμό των κτιρίων αυτού, του περιβάλλοντα χώρου των κτιρίων, καθώς επίσης και τον ειδικό χημικό καθαρισμό και απολύμανση εργαστηρίων του …………..., για τρία έτη, προϋπολογιζόμενης δαπάνης 1.640.625 ευρώ (με Φ.Π.Α.). Η αίτηση αυτή και η υπέρ αυτής ασκηθείσα παρέμβαση έχουν ασκηθεί εμπρόθεσμα και νομότυπα και συνεπώς, πρέπει να ερευνηθούν περαιτέρω. Αντιθέτως, η υπέρ του κύρους της προσβαλλόμενης παρέμβαση του ………………………… είναι απορριπτέα ως απαράδεκτη λόγω ελλείψεως εννόμου συμφέροντος, δεδομένου ότι ο παρεμβαίνων αποκλείσθηκε από το διαγωνισμό, ενώ, τυχόν ευδοκίμηση της παρέμβασής του και απόρριψη της εξεταζόμενης αίτησης συνεπάγεται τη ματαίωση του διαγωνισμού, γεγονός που δεν συνιστά ευθέως ευμενή μεταβολή της νομικής ή πραγματικής του κατάστασης με την ανάδειξή του ως αναδόχου (Ε.Σ. VI Τμ. 853/2017).
ΙΙ. Α. Στο ν. 4009/2011 «Δομή, λειτουργία, διασφάλιση της ποιότητας των σπουδών και διεθνοποίηση των ανωτάτων εκπαιδευτικών ιδρυμάτων» (ΦΕΚ Α΄195), όπως τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε με το εδάφιο β΄ της παρ. 9 του άρθρου 2 του ν. 4076/2012 (ΦΕΚ Α΄159), ορίζεται, στο άρθρο 1, ότι: «1. Η ανώτατη εκπαίδευση παρέχεται από τα Ανώτατα Εκπαιδευτικά Ιδρύματα (Α.Ε.Ι.)… 2. Η ανώτατη εκπαίδευση παρέχεται από δύο παράλληλους τομείς: α) τον πανεπιστημιακό τομέα … β) τον τεχνολογικό τομέα, που περιλαμβάνει τα Τεχνολογικά Εκπαιδευτικά Ιδρύματα (Τ.Ε.Ι.) …., τα οποία στο εξής αναφέρονται ως «Τ.Ε.Ι.»…”, στο άρθρο 2, ότι: «Για την εφαρμογή του παρόντος νόμου, εκτός αν ορίζεται διαφορετικά στις επιμέρους διατάξεις του, νοούνται ως: α)… στ) «Σύγκλητος”: η Σύγκλητος του Πανεπιστημίου και η Συνέλευση του Τ.Ε.Ι., ζ) …”, στο άρθρο 8, ότι «1. Τα Όργανα του ιδρύματος είναι: α) το Συμβούλιο, β) ο πρύτανης και γ) η Σύγκλητος …. 20. Στη Σύγκλητο ανήκουν οι ακόλουθες αρμοδιότητες, καθώς και όσες άλλες προβλέπονται από τις διατάξεις του νόμου αυτού, του Οργανισμού και του Εσωτερικού Κανονισμού: α. … ιζ) Ασκεί όσες αρμοδιότητες δεν ανατίθενται από το νόμο ειδικώς σε άλλα όργανα του ιδρύματος …». Από τις προπαρατιθέμενες διατάξεις συνάγεται ότι, μετά τη θέση σε ισχύ του ν. 4076/2012, η Συνέλευση του Τ.Ε.Ι. έχει το τεκμήριο αρμοδιότητας, μεταξύ των οργάνων του Τ.Ε.Ι., το δε Συμβούλιο του Ιδρύματος δεν είναι όργανο αρμόδιο για τη λήψη αποφάσεων στο πλαίσιο διενέργειας ανοικτών διαγωνισμών παροχής υπηρεσιών, δεδομένου ότι η σχετική αρμοδιότητα δεν ανατίθεται ειδικώς σε αυτό με το άρθρο 8 παρ. 10 του ν. 4009/2011, όπως ήδη ισχύει (πρβλ. Ε.Σ. VI Τμ. 6867, 5248/2015, 3210/2013).
Β. Περαιτέρω, από τις διατάξεις των άρθρων 3, 42, 45 και 46 του π.δ/τος 60/2007«Προσαρμογή της Ελληνικής Νομοθεσίας στις διατάξεις της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ “περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών”, όπως τροποποιήθηκε με την Οδηγία 2005/51/ΕΚ της Επιτροπής και την Οδηγία 2005/75/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 16ης Νοεμβρίου 2005» (ΦΕΚ Α΄ 64) συνάγεται ότι οι αναθέτουσες αρχές είναι κατ’ αρχήν ελεύθερες να διαμορφώνουν τους όρους της διακήρυξης κατά την κρίση τους και να καθορίζουν ως κριτήρια ποιοτικής επιλογής (καταλληλότητας), βάσει των οποίων πιστοποιείται η οικονομική φερεγγυότητα και η τεχνική και επαγγελματική επάρκεια των διαγωνιζομένων, προκειμένου να τους επιτραπεί η συμμετοχή στο διαγωνισμό, πέραν των ελάχιστων τεχνικών και επαγγελματικών ικανοτήτων, που προβλέπονται στο άρθρο 46 του π.δ/τος 60/2007, ειδικότερα τεχνικά χαρακτηριστικά από ποσοτική και ποιοτική άποψη, με γνώμονα τις εκάστοτε ανάγκες τους. Για το λόγο αυτό, η θέσπιση με τη διακήρυξη προδιαγραφών, που η αναθέτουσα αρχή κρίνει πρόσφορες ή απαραίτητες για την εξυπηρέτηση των αναγκών της, δεν δύναται να θεωρηθεί ότι παραβιάζει άνευ ετέρου τις προαναφερόμενες διατάξεις και τις θεμελιώδεις αρχές του ενωσιακού δικαίου, που έχουν ενσωματωθεί και στην εθνική έννομη τάξη, και ιδιαιτέρως τους κανόνες του ανταγωνισμού, εκ μόνου του λόγου ότι συνεπάγεται ενδεχομένως αδυναμία συμμετοχής στο διαγωνισμό ή καθιστά δυσχερή τη συμμετοχή σε αυτόν δυνητικών υποψηφίων που δεν πληρούν τις προδιαγραφές αυτές, δεδομένου ότι, από τη φύση τους, οι εκάστοτε τιθέμενες προδιαγραφές περιορίζουν τον κύκλο των δυνάμενων να συμμετάσχουν στο διαγωνισμό προσώπων (Ε.Σ. Τμ. Μειζ. – Επταμ. Συνθ. 3372/2011). Σε κάθε, όμως, περίπτωση τα θεσπιζόμενα ως άνω κριτήρια καταλληλότητας ή ανάθεσης πρέπει να σχετίζονται με την ορθή και αποτελεσματική εκτέλεση της συγκεκριμένης σύμβασης, ενώ τυχόν περιορισμοί στην πρόσβαση στο διαγωνισμό πρέπει να δικαιολογούνται από κάποιο επιτακτικό λόγο γενικού συμφέροντος και να μην τελούν σε δυσαναλογία με τον επιδιωκόμενο σκοπό, δεδομένου ότι συνεπάγονται περιορισμό στην άσκηση των θεμελιωδών ελευθεριών του Δικαίου της Ένωσης. Συνεπώς, όρος της διακήρυξης, ο οποίος, χωρίς επίκληση σοβαρού λόγου δημοσίου συμφέροντος, συναρτά την παραδεκτή συμμετοχή στη διαγωνιστική διαδικασία με την απαίτηση συνδρομής του κριτηρίου της ζητούμενης εμπειρίας μόνο σε φορείς του δημοσίου τομέα, περιορίζει υπέρμετρα τον ελεύθερο ανταγωνισμό και αντίκειται στις προστατευόμενες από το εφαρμοστέο εν προκειμένω Δίκαιο της Ένωσης αρχές της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας (Ε.Σ. Τμ. Μειζ. – Επταμ. Συνθ. 6022/2015, 3065/2014).
Γ. Εξάλλου, από τις διατάξεις των άρθρων 2 και 39 του ιδίου ως άνω π.δ/τος συνάγεται ότι ο κοινοτικός νομοθέτης συμπεριλαμβάνει μεταξύ των φορέων, οι οποίοι έχουν τη δυνατότητα ισότιμης, σε σχέση με τους λοιπούς συμμετέχοντες, πρόσβασης στη διαδικασία του διαγωνισμού, τις κοινοπραξίες, δηλαδή οποιαδήποτε ένωση προσώπων χωρίς τυπική νομική υπόσταση και ανεξάρτητα από τον αποδιδόμενο σε αυτές χαρακτηρισμό ως συμπράξεων, ενώσεων ή κοινοπραξιών (πρβλ. Απόφαση ΔΕΚ της 27.10.2005 στη C- 234/2003 Contse κ.λπ., σκ.47, Απόφαση ΔΕΚ της 18.12.2007 στη C-357/2006, Friggerio Luigi & C., σκ. 21-22, Απόφαση ΔΕΚ της 23.12.2009 στη C-305/2008, Conisma, σκ. 28). Είναι βεβαίως αληθές ότι οι διατάξεις του κοινοτικού δικαίου δεν περιέχουν ρυθμίσεις που ανάγονται στην εσωτερική σύνθεση ή οργάνωση των οικονομικών αυτών φορέων, του πεδίου τούτου καταλειπομένου στην ευχέρεια του εθνικού νομοθέτη και της αναθέτουσας αρχής (Απόφαση ΔΕΚ της 23.1.2003 στη C-57/2001, Μακεδονικό Μετρό και Μηχανική, σκ. 60 και 61), πλην όμως οι παρεμβάσεις και οι ρυθμίσεις αυτών τελούν υπό τους περιορισμούς του προεκτεθέντος άρθρου 3 του π.δ/τος 60/2007, δηλαδή των αρχών της ισότιμης και χωρίς διακρίσεις μεταχείρισης όλων των υποψηφίων, της διαφάνειας και της αναλογικότητας. Σύμφωνα δε με τα άρθρα 45 παρ. 2 και 46 παρ. 3 του ίδιου π.δ/τος, ένας οικονομικός φορέας δεν μπορεί να αποκλεισθεί από διαδικασία ανάθεσης δημόσιας σύμβασης παροχής υπηρεσιών, επειδή δεν πληροί αφ’ εαυτού τις ελάχιστες απαιτούμενες οικονομικές, χρηματοοικονομικές, τεχνικές και επαγγελματικές προϋποθέσεις για τη συμμετοχή του, αλλά προτίθεται να χρησιμοποιήσει την επάρκεια, τις ικανότητες και δεξιότητες τρίτων, οι οποίοι τις διαθέτουν και στους οποίους θα προσφύγει εάν του ανατεθεί η σύμβαση. Στην περίπτωση αυτή πρέπει να αποδείξει στην αναθέτουσα αρχή ότι πράγματι βρίσκονται στη διάθεσή του τα μέσα των φορέων που πρόκειται να χρησιμοποιήσει για την εκτέλεση της σύμβασης (πρβλ. αποφάσεις ΔΕΚ της 12.7.2001 στη C-399/98, Ordine degli Architetti, σκ. 90 -92, της 2.12.1999 στη C-176/98, Holst Italia, σκ. 24 -31, πρβλ. Απόφαση ΔΕΚ της 18.12.1997 στη C-5/97, Ballast Nedam Groep, σκ. 13 – 14, βλ. ΣτΕ 3306/1991, πρβλ. ΣτΕ 896/2009). Για λόγους ίσης μεταχείρισης όλων των οικονομικών φορέων (είτε πρόκειται για συμπράξεις είτε για μεμονωμένες επιχειρήσεις, φυσικά ή νομικά πρόσωπα) και προστασίας του ανταγωνισμού, η ίδια ρύθμιση επιφυλάσσεται, στα άρθρα 45 παρ. 3 και 46 παρ. 4, και για τις κοινοπραξίες, καθόσον και σ’ αυτή την περίπτωση κάθε κοινοπραξία, η οποία καλείται να αποδείξει ότι πληροί τις οικονομικές, χρηματοδοτικές και τεχνικές προϋποθέσεις συμμετοχής σε διαγωνιστική διαδικασία για τη σύναψη δημόσιας σύμβασης παροχής υπηρεσιών, δύναται να κάνει χρήση των ικανοτήτων είτε κάποιων εκ των μελών της ή και τρίτων φορέων, ανεξάρτητα από τη νομική φύση των δεσμών που διατηρεί με αυτούς, υπό την προϋπόθεση ότι είναι σε θέση να αποδείξει ότι βρίσκονται στη διάθεσή της τα μέσα που είναι αναγκαία για την εκτέλεση της σύμβασης (δάνεια εμπειρία). Η αναθέτουσα αρχή, οσάκις αποδεικνύεται ότι βρίσκονται όντως στη διάθεση της κοινοπραξίας τα αναγκαία μέσα, οφείλει να αποδεχτεί, κατ’ αρχάς, τη συμμετοχή της κοινοπραξίας και να εκτιμήσει, στη συνέχεια, την ικανότητα αυτής σύμφωνα με τα κριτήρια που έχει επιλέξει (πρβλ. Απόφαση ΔΕΚ της 18.12.1997 στη C-5/97, Ballast Nedam Groep, σκ. 14). Ως εκ τούτου, ενώ κατ’ αρχάς εναπόκειται στη διακριτική της ευχέρεια να επιλέξει και να υιοθετήσει ως κριτήρια ποιοτικής επιλογής των συμμετεχόντων τα κριτήρια εκείνα που προσιδιάζουν και είναι ανάλογα με το αντικείμενο της υπό σύναψη σύμβασης, υπάρχει ρητή δέσμευση αυτής να αποδέχεται τη συμμετοχή των φορέων που δεν πληρούν οι ίδιοι τα κριτήρια αυτά, αλλά επικαλούνται και αποδεικνύουν ότι τα έχουν στη διάθεσή τους εξαιτίας των δεσμών που τους συνδέουν με άλλους οικονομικούς φορείς ή τα μέλη τους (εάν πρόκειται για κοινοπραξίες ή συμπράξεις προσώπων). Η ερμηνεία αυτή, η οποία διασφαλίζει την ανάπτυξη του ευρύτερου δυνατού ανταγωνισμού, που εντάσσεται στους επιδιωκόμενους από τους κοινοτικούς κανόνες σκοπούς (αποφάσεις ΔΕΚ της 19.5.2009 στη C-538/07, Assitur και της 23.12.2009 στη C-305/08, Conisma), συνάγεται άμεσα από τη γραμματική διατύπωση της οικείας διάταξης, από την οποία απουσιάζει οποιαδήποτε αναφορά σε σχετική ευχέρεια ή δυνατότητα της αναθέτουσας αρχής. Κατά συνέπεια, ένα κριτήριο επιλογής, όπως το κριτήριο της εμπειρίας ή της οικονομικής ικανότητας, δεν χρειάζεται να πληρούται από όλα τα μέλη μιας κοινοπραξίας, αλλά αρκεί και ένα εξ αυτών να διαθέτει την ζητούμενη εμπειρία ή οικονομική ικανότητα και να αποδεικνύεται ότι αυτή τίθεται στη διάθεση της κοινοπραξίας για την εκτέλεση της σύμβασης, ενώ περαιτέρω, όρος της διακήρυξης, ο οποίος συναρτά την παραδεκτή συμμετοχή κοινοπραξίας στη διαγωνιστική διαδικασία με την απαίτηση συνδρομής του κριτηρίου της ζητούμενης εμπειρίας ή της οικονομικής ικανότητας από όλα τα μέλη της κοινοπραξίας, είναι μη νόμιμος (Ε.Σ. Τμ. Μειζ. – Επταμ. Συνθ. 6025/2015, VI Τμ. 527/2012, πρβλ. Απόφαση ΔΕΚ της 18.7.2007 στη C-399/05, Επιτροπή κατά Ελληνικής Δημοκρατίας, σκ. 22).
Δ. Τέλος, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 42 παρ. 1 και 2, 45, 46, 47 καθώς και 51 του π.δ/τος 60/2007 συνάγεται ότι το στάδιο του ελέγχου της καταλληλότητας των διαγωνιζομένων είναι διακριτό από εκείνο της ανάθεσης της σύμβασης, καθόσον αποτελούν δύο αυτοτελείς διαδικασίες οι οποίες διέπονται από διαφορετικούς κανόνες και έχουν διαφορετικούς στόχους. Ειδικότερα, ο έλεγχος της καταλληλότητας των διαγωνιζομένων, που λογικά και χρονικά προηγείται της ανάθεσης της σύμβασης, γίνεται από την αναθέτουσα αρχή σύμφωνα με τα κριτήρια οικονομικής, χρηματοδοτικής και τεχνικής ικανότητας (κριτήρια ποιοτικής επιλογής, που αναφέρονται στα άρθρα 45 έως 50 του π.δ/τος 60/2007), για την αξιολόγηση των οποίων προσκομίζονται τα αντίστοιχα δικαιολογητικά, η μη κάλυψη δε των ελαχίστων αυτών απαιτήσεων από τους υποψηφίους συνεπάγεται την απόρριψη της προσφοράς τους ως απαράδεκτης. Αντιθέτως η ανάθεση της σύμβασης πραγματοποιείται σύμφωνα με τα κριτήρια που ορίζει η διακήρυξη, βάσει είτε της χαμηλότερης τιμής, είτε της πλέον συμφέρουσας οικονομικά προσφοράς. Στην τελευταία περίπτωση, τα κριτήρια καθορίζονται από την αναθέτουσα αρχή και, σύμφωνα με την ενδεικτική απαρίθμηση του νόμου, μπορούν να αφορούν την τιμή, την προθεσμία παράδοσης, το κόστος λειτουργίας, την αποδοτικότητα, την ποιότητα, τα αισθητικά και λειτουργικά χαρακτηριστικά, τα τεχνικά πλεονεκτήματα, την εξυπηρέτηση μετά την πώληση και την τεχνική βοήθεια. Η επιλογή αυτή, πάντως, δεν μπορεί να αναφέρεται παρά μόνο στα κριτήρια που αφορούν την εξακρίβωση της προσφοράς που είναι η πλέον συμφέρουσα οικονομικά. Συνεπώς, αποκλείονται ως κριτήρια ανάθεσης τα κριτήρια που δεν σκοπούν στον εντοπισμό της πλέον συμφέρουσας προσφοράς, αλλά συνδέονται με την εκτίμηση της καταλληλότητας των διαγωνιζομένων να εκτελέσουν τη σύμβαση (βλ. ΔΕΚ Απόφαση της 24ης Ιανουαρίου 2008 «Λιανάκης ΑΕ κ.λπ.» C-532/06, ΔΕΚ Απόφαση της 19ης Ιουνίου 2003 «G.Α.Τ.» C-315/01, Ε.Σ. Τμ. Μειζ. – Επταμ. Συνθ. 393, 3212/2013, 610/2012, 992/2011, VI Tμ. 558/2014).
ΙΙΙ. Η διακήρυξη του ελεγχόμενου διαγωνισμού ορίζει, στο άρθρο 3.3 «Πρόσθετα Δικαιολογητικά Συμμετοχής”, ότι: «Για την απόδειξη της χρηματοπιστωτικής, της οικονομικής και της τεχνικής ικανότητας του κάθε συμμετέχοντα στο διαγωνισμό θα πρέπει να κατατεθεί : 1. υπεύθυνη δήλωση της παρ. 4 του άρθρου 8 του 1599/1986 … όπου θα δηλώνεται: … 2. βεβαίωςη Τράπεζας για την πιστοληπτική ικανότητά τους, 3. Επίσημα στοιχεία οικονομικής δραστηριότητας και επιφάνειας από τα οποία να προκύπτει ο κύκλος εργασιών και τα οικονομικά αποτελέσματα των τριών τουλάχιστον τελευταίων ετών, σε υπηρεσίες καθαρισμού από τα οποία να προκύπτει ότι δεν εμφανίζουν ζημίες σε καμία από τις χρήσεις τους. Τυχόν όλως ασθενής ή κλονισμένη οικονομική υπόσταση του διαγωνιζόμενου καθιστά την προσφορά τεχνικώς απαράδεκτη: i. Ισολογισμούς των τριών τελευταίων οικονομικών χρήσεων της επιχείρησης με κύκλο εργασιών ανά έτος ίσο του ετήσιου προϋπολογισμού του υπό ανάθεση έργου. ii. Δηλώσεις για το ολικό ύψος του κύκλου εργασιών και ειδικότερα για τον κύκλο εργασιών όσον αφορά την παροχή παρόμοιων υπηρεσιών με αυτές για τις οποίες διεξάγεται ο διαγωνισμός και αν δεν υπάρχει υποχρέωση για ισολογισμούς της επιχείρησης, με κύκλο εργασιών ανά έτος ίσο του ετήσιου προϋπολογισμού του υπό ανάθεση έργου. 4. … 5. Κατάλογο με τις κυριότερες παραδόσεις των 3 τελευταίων ετών. Οι παραδόσεις αποδεικνύονται εάν ο αποδέκτης είναι δημόσια αρχή με πιστοποιητικά τα οποία έχουν εκδοθεί ή θεωρηθεί από την αρμόδια αρχή και εάν ο αποδέκτης είναι ιδιωτικός φορέας, με τα αντίστοιχα παραστατικά … 6. Συστατικές επιστολές σε αντιστοιχία του πελατολογίου για εργασίες καθαρισμού σε οργανισμούς του Δημοσίου και Ιδιωτικού τομέα. … 16. Σε περίπτωση ένωσης προσώπων ή εταιρειών που υποβάλλουν κοινή προσφορά, τα πιστοποιητικά υποβάλλονται επί ποινή αποκλεισμού για κάθε μέλος”, και στο άρθρο 13.1. «Κριτήρια Τεχνικής Αξιολόγησης”, ότι: «Για την επιλογή της συμφερότερης προσφοράς αξιολογούνται μόνο οι προσφορές που είναι αποδεκτές σύμφωνα με τους καθοριζόμενους στις τεχνικές προδιαγραφές ουσιώδεις όρους της Διακήρυξης. Συμφερότερη προσφορά είναι εκείνη που παρουσιάζει το μικρότερο λόγο (Λ) της τιμής της προσφοράς (συγκριτικής) προς τη βαθμολογία της. … 13.2. «Πίνακας Κριτηρίων Αξιολόγησης» ΟΜΑΔΑ Α. 1. … 2. Η συνέπεια της επιχείρησης στην εκπλήρωση των συμβατικών της υποχρεώσεων [συντελεστής βαρύτητας 30% - βαθμολογία 100-110] 3. … Κριτήριο Α1. … Κριτήριο Α2. Ο ανάδοχος θα πρέπει να διαθέτει επαρκή προηγούμενη εμπειρία σε υπηρεσίες καθαριότητας υπηρεσιών, του Δημοσίου, Ν.Π.Δ.Δ., κοινωφελών οργανισμών και εν γένει νομικών προσώπων του Δημοσίου Τομέα υπό την έννοια του άρθρου 14 του ν. 2190/94, …, που θα αποδεικνύεται με μια ή περισσότερες συμβάσεις αθροιστικά κατά την τελευταία τριετία προ της υποβολής της προσφοράς ύψους τουλάχιστον 3.000.000 ευρώ. 2. Αναλυτικά στοιχεία πελατολογίου από εργασίες καθαρισμού. 3. Συστατικές επιστολές σε αντιστοιχία του πελατολογίου παροχής υπηρεσιών για εργασίες καθαρισμού. Κριτήριο Α3. …».
ΙV. Στην υπό κρίση υπόθεση, από το σύνολο των στοιχείων του φακέλου προκύπτουν τα εξής:
Α. Με την ……………. απόφαση του Συμβουλίου του …………., για τους αναφερόμενους σε αυτή λόγους, κηρύχθηκε άγονος ο διενεργηθείς κατόπιν της ……….. διακήρυξης διαγωνισμός για την ανάθεση του καθαρισμού των κτιρίων του Ιδρύματος, η απόφαση δε αυτή κρίθηκε επαρκώς αιτιολογημένη με την ………… απόφαση του Διοικητικού Εφετείου ……………….. Ακολούθως, με την οικεία (…………..) διακήρυξη προκηρύχθηκε εκ νέου ηλεκτρονικός δημόσιος ανοικτός διαγωνισμός με κριτήριο κατακύρωσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά, για την ανάδειξη αναδόχου για τον καθαρισμό των κτιρίων του ……………., του περιβάλλοντα χώρου των κτιρίων, καθώς επίσης τον ειδικό χημικό καθαρισμό και απολύμανση των εργαστηρίων του, για τρία έτη, προϋπολογιζόμενης δαπάνης 1.640.625 ευρώ (με Φ.Π.Α.). Κατά της ως άνω διακήρυξης υποβλήθηκε (κοινή) προδικαστική προσφυγή από τον ………………………… και την εταιρεία “…………. ………………………”, με την οποία προβάλλονταν αιτιάσεις τόσο κατά της κήρυξης ως άγονου του προηγηθέντος διαγωνισμού, όσο και κατά του όρου του άρθρου 3.3 της διακήρυξης, που απαιτούσε από κάθε ένα μέλος της ένωσης να αποδείξει, με προσκόμιση σχετικού παραστατικού, ότι είχε κύκλο εργασιών ίσο με τον ετήσιο προϋπολογισμό του υπό ανάθεση έργου, όρος, ο οποίος κατά τους ισχυρισμούς τους, αντέκειτο στο ενωσιακό δίκαιο και στην αρχή του ανταγωνισμού, καθόσον τους εμπόδιζε να υποβάλλουν προσφορά ως ένωση εταιρειών, δοθέντος ότι η δεύτερη από αυτούς δεν πληρούσε από μόνη της την ως άνω απαίτηση. Η προσφυγή αυτή απορρίφθηκε με την …………. απόφαση του Συμβουλίου του Ιδρύματος λόγω εκπρόθεσμης άσκησης και σε κάθε περίπτωση, όσον αφορά στο δεύτερο προβληθέντα λόγο, με την αιτιολογία ότι στη διακήρυξη μπορεί να προβλέπονται προϋποθέσεις σχετικά με τη φερεγγυότητα, την χρηματοπιστωτική και οικονομική κατάσταση του συμμετέχοντος στο διαγωνισμό, προκειμένου να διασφαλίζεται η απρόσκοπτη και αποτελεσματική εκτέλεση της σύμβασης.
Β. Στο διαγωνισμό υπέβαλαν προσφορά ο …………………………. και οι εταιρείες “………………...» και “………………………………………..». Κατόπιν διευκρινίσεων αναφορικά με τα υποβληθέντα δικαιολογητικά, η Επιτροπή, με το ……………….. πρακτικό της, το οποίο εγκρίθηκε με την ………………… Απόφαση του Συμβουλίου, αφού έκρινε αποδεκτά τα δικαιολογητικά συμμετοχής καθώς και τις τεχνικές προσφορές και των τριών διαγωνιζομένων, προέβη στη βαθμολόγηση των τεχνικών προσφορών, σύμφωνα με την οποία η εταιρεία “…………...» έλαβε 109 βαθμούς, η εταιρεία “… ………………………….» έλαβε 104,9 βαθμούς, ενώ ο ……………… …………… έλαβε 104,5 βαθμούς. Κατά της ως άνω Απόφασης του Συμβουλίου άσκησε προδικαστική προσφυγή ο ………….., προβάλλοντας αιτιάσεις τόσο για την πληρότητα των δικαιολογητικών συμμετοχής της “………… ……………………….”, όσο και για τη βαθμολογία της προσφοράς του ιδίου και της εταιρείας “…………..”, ενώ η τελευταία (…………..) υπέβαλε (ηλεκτρονικά) «υπόμνημα» βάλλοντας κατά της προσφοράς του …………….. Η προσφυγή αυτή απορρίφθηκε ως αβάσιμη με την ……….. απόφαση του Συμβουλίου του Ιδρύματος, με την οποία εγκρίθηκε το πρακτικό 1 της Επιτροπής Δευτεροβάθμιας Κρίσης Ενστάσεων.
Γ. Στη συνέχεια, κατόπιν αποβολής από το διαγωνισμό της εταιρίας “…………........................................» (βλ. …………….. απόφαση του Συμβουλίου του …………… και ………….. πρακτικό της Επιτροπής του Διαγωνισμού), λόγω του ότι η φερόμενη ως εκδοθείσα από την Τράπεζα …………. βεβαίωση πιστοληπτικής ικανότητάς της δεν είχε εκδοθεί από το εν λόγω πιστωτικό ίδρυμα, η Επιτροπή Διαγωνισμού προέβη στο άνοιγμα των οικονομικών προσφορών (βλ. πρακτικό ………….) και με το …………. πρακτικό της, αφού έκρινε παραδεκτές τις δύο εναπομείνασες προσφορές, εισηγήθηκε την κατακύρωση του αποτελέσματος του διαγωνισμού στην εταιρία “…………...”, η οποία προσέφερε το ποσό των 1.239.984 ευρώ και είχε το μικρότερο λόγο (Λ) της τιμής της προσφοράς προς τη βαθμολογία. Τα ως άνω πρακτικά της Επιτροπής εγκρίθηκαν με την ………. απόφαση του Συμβουλίου του ………………...
Δ. Κατά της ως τελευταίας ως άνω απόφασης άσκησε προδικαστική προσφυγή ο ……………, βάλλοντας κατά της οικονομικής προσφοράς της εταιρείας “………..”, ενώ η τελευταία υπέβαλε «υπόμνημα» ενώπιον του Συμβουλίου, ισχυριζόμενη ότι ο …………. δεν πληρούσε τους όρους της διακήρυξης, καθόσον το αθροιστικό ποσό των συμβάσεων του με φορείς του Δημοσίου υπολειπόταν του προβλεπόμενου από αυτή (διακήρυξη) ποσού των 3.000.000 ευρώ. Το Συμβούλιο του ……….., με την 3/13.9.2016 (θέμα 1ο και 2ο) απόφασή του, κατόπιν του …………… πρακτικού της Επιτροπής Δευτεροβάθμιας Κρίσης Ενστάσεων, απέρριψε την ως άνω προσφυγή. Στη συνέχεια, αφού ανακάλεσε την ……………. απόφασή του, κατά το μέρος που είχε κρίνει εσφαλμένως αποδεκτή τη συμμετοχή και την τεχνική προσφορά του ……….., απέρριψε την προσφορά του τελευταίου με την αιτιολογία ότι δεν πληρούσε τους όρους της διακήρυξης, καθόσον, όπως προέκυπτε από το …………. πρακτικό της Επιτροπής Διαγωνισμού, το αθροιστικό ποσό των σχετικών συμβάσεων της εταιρείας με άλλους φορείς ήταν 2.647.409 ευρώ και υπολειπόταν του ελάχιστου κατώτατου ορίου των 3.000.000 ευρώ που απαιτείτο από τη διακήρυξη. Προδικαστική προσφυγή του ………. κατά της ως άνω απόφασης απορρίφθηκε με την ………. απόφαση του Συμβουλίου, ενώ μετά την υποβολή και τον έλεγχο των υποβληθέντων δικαιολογητικών κατακύρωσης από την προσωρινή ανάδοχο, με την ……….. απόφαση του Συμβουλίου του …………. εγκρίθηκε το αποτέλεσμα του διαγωνισμού και ανατέθηκε η εκτέλεση των επίμαχων υπηρεσιών καθαριότητας στην εταιρεία “………..”, σύμφωνα με την προσφορά της.
V. Με την προσβαλλόμενη πράξη κρίθηκε ότι κωλύεται η υπογραφή του υποβληθέντος σχεδίου σύμβασης μεταξύ του …………. και της εταιρείας …………. διότι: 1) οι προαναφερθείσες αποφάσεις έγκρισης διενέργειας του ελεγχόμενου διαγωνισμού και της οικείας διακήρυξης, έγκρισης των πρακτικών της Επιτροπής του Διαγωνισμού, καθώς και οι αποφάσεις επί των ασκηθεισών προδικαστικών προσφυγών και η απόφαση κατακύρωσης των αποτελεσμάτων του διαγωνισμού εκδόθηκαν αναρμοδίως από το Συμβούλιο του …………., καθόσον αρμόδιο όργανο ήταν η Συνέλευση αυτού, γεγονός που άλλωστε επανειλημμένα επισημάνθηκε από μέλος του Συμβουλίου του Ιδρύματος κατά τη λήψη των σχετικών αποφάσεων, 2) μη νομίμως τέθηκε, με τα άρθρα 3.5 και 13.2- ΟΜΑΔΑ Α.2 της οικείας διακήρυξης, ως κριτήριο ποιοτικής επιλογής παράλληλα δε και ως κριτήριο ανάθεσης, η προηγούμενη εμπειρία, ενόψει του είδους της προς ανάθεση υπηρεσίας (υπηρεσίες καθαριότητας κτιρίων), η οποία δεν είναι εξειδικευμένη αλλά συνήθης και δεν απαιτεί για την εκτέλεσή της ιδιαίτερη τεχνογνωσία, 3) μη νομίμως τέθηκε και τελικά εφαρμόστηκε ως κριτήριο ποιοτικής επιλογής η προηγούμενη εμπειρία αποκλειστικά σε υπηρεσίες καθαριότητας του Δημοσίου, Ν.Π.Δ.Δ., κοινωφελών οργανισμών και εν γένει νομικών προσώπων του Δημοσίου Τομέα, συνολικού ύψους των σχετικών συμβάσεων 3.000.000 ευρώ, αποκλειομένης της εμπειρίας σε υπηρεσίες καθαριότητας στον ιδιωτικό τομέα, καθόσον το κριτήριο αυτό εισάγει διάκριση της αποκτηθείσας εμπειρίας μεταξύ δημόσιου και ιδιωτικού τομέα, χωρίς να υφίσταται αποχρών λόγος δημοσίου συμφέροντος που να τη δικαιολογεί επαρκώς και για το λόγο αυτό πλήττει τις αρχές της διαφάνειας, της ίσης μεταχείρισης και του ελεύθερου ανταγωνισμού, 4) μη νομίμως ορίστηκε με τα άρθρα 3.3.3, 3.3.16 και 13.2- ΟΜΑΔΑ Α.2 της οικείας διακήρυξης ότι, σε περίπτωση συμμετοχής στο διαγωνισμό κοινοπραξίας, τα κριτήρια οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας καθώς και η εμπειρία πρέπει να πληρούνται αυτοτελώς από κάθε μέλος αυτής και 5) μη νομίμως απορρίφθηκε η προσφορά του ……………… με την αιτιολογία ότι το αθροιστικό ποσό των σχετικών συμβάσεων που είχε συνάψει με άλλους φορείς, ανερχόμενο σε 2.647.409 ευρώ (χωρίς Φ.Π.Α.), υπολειπόταν του ελάχιστου κατώτατου ορίου των 3.000.000 ευρώ, καθόσον στη διακήρυξη δεν οριζόταν ότι στο ποσό των 3.000.000 ευρώ δεν συμπεριλαμβανόταν και ο Φ.Π.Α.
VI. Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στην σκέψη ΙΙ.Α της παρούσας το Τμήμα άγεται στην κρίση ότι ορθώς το Κλιμάκιο έκρινε ότι οι οικείες αποφάσεις έγκρισης διενέργειας του ελεγχόμενου διαγωνισμού, της διακήρυξης και των πρακτικών της Επιτροπής του Διαγωνισμού, καθώς και οι αποφάσεις επί των ασκηθεισών προδικαστικών προσφυγών και η απόφαση κατακύρωσης των αποτελεσμάτων του διαγωνισμού εκδόθηκαν αναρμοδίως από το Συμβούλιο του …………….., καθόσον αρμόδιο όργανο ήταν η Συνέλευση του Ιδρύματος, που έχει το τεκμήριο αρμοδιότητας μεταξύ των λοιπών οργάνων αυτού (άρθρ. 8 παρ. 20 περ. ιη΄ του ν. 4009/2011, όπως τροποποιήθηκε με το εδάφιο α΄ του άρθρου 2 παρ. 9 του ν. 4076/2012) και πρέπει, για το λόγο αυτό, να απορριφθούν οι περί του αντιθέτου ισχυρισμοί του αιτούντος και της υπέρ αυτού παρεμβαίνουσας. Επειδή όμως από την προσκομιζόμενη ενώπιον του Τμήματος …………….. απόφαση της Τακτικής Συνεδρίασης της Συνέλευσης του …………….. (βλ. ακριβές απόσπασμα πρακτικού - Θέμα 2ο) προκύπτει ότι η Συνέλευση του Ιδρύματος ενέκρινε ομόφωνα τις κατά τα ανωτέρω αναρμοδίως εκδοθείσες αποφάσεις του Συμβουλίου, το Τμήμα κρίνει ότι δεν συντρέχει πλέον η ως άνω διαπιστωθείσα από το Κλιμάκιο πλημμέλεια. Περαιτέρω, όσον αφορά στο δεύτερο διακωλυτικό λόγο, με βάση όσα έγιναν δεκτά στην σκέψη ΙΙ.Δ της παρούσας, το Τμήμα κρίνει, κατά πλειοψηφία, ότι το υπό στοιχείο Α2 κριτήριο αξιολόγησης των τεχνικών προσφορών «Η συνέπεια της επιχείρησης στην εκπλήρωση των συμβατικών της υποχρεώσεων”, που περιλαμβάνεται στο άρθρο 13.2 της οικείας διακήρυξης και αφορά στην προηγούμενη εμπειρία του διαγωνιζομένου, αποτελεί μεν πρόσφορο κριτήριο ελέγχου της τεχνικής ικανότητας του υποψηφίου, συνακόλουθα όμως, στη συγκεκριμένη περίπτωση, ενόψει και της εξειδικευμένης υπηρεσίας που ανατίθεται με την ελεγχόμενη σύμβαση, είναι εξίσου πρόσφορο για τον έλεγχο της ποιοτικής εκτέλεσης των παρασχεθησόμενων υπηρεσιών. Ειδικότερα, κατά τα βασίμως προβαλλόμενα με την κρινόμενη αίτηση και την υπέρ αυτής παρέμβαση, η προς ανάθεση υπηρεσία περιλαμβάνει πέραν της καθαριότητας των κτιρίων του Ιδρύματος και του περιβάλλοντος χώρου αυτών και τον ειδικό καθαρισμό και απολύμανση των εργαστηρίων του (ήτοι των εργαστηρίων της Σχολής …………………………………………………………………………………. ……………………………………..), στα οποία χρησιμοποιούνται υλικά αυξημένου ρυπογόνου φορτίου, και ως εκ τούτου για την εκτέλεσή της απαιτείται ιδιαίτερη εμπειρία και τεχνογνωσία. Επομένως το ως άνω κριτήριο, αφού συνάπτεται άρρηκτα με τον τρόπο παροχής των συγκεκριμένων προς ανάθεση υπηρεσιών και μάλιστα την ποιοτική εκτέλεσή τους, είναι πρόσφορο για τον εντοπισμό της πλέον συμφέρουσας προσφοράς (βλ. Τμ. Μειζ-Επταμ. Συνθ. 393,3212/2013, VI Τμ. 558/2014). Κατά τη γνώμη όμως της Συμβούλου Ευαγγελίας - Ελισάβετ Κουλουμπίνη, κατά την έννοια των διατάξεων των άρθρων 42,45 και 46 του π.δ.60/2007, οι οποίες επαναλαμβάνουν τις σχετικές ρυθμίσεις της Οδηγίας 2004/18/Ε.Κ., όταν η ανάθεση της συμβάσεως γίνεται με βάση το κριτήριο της πλέον συμφέρουσας προσφοράς, καταλείπεται στην Αναθέτουσα Αρχή ευχέρεια επιλογής ως προς τον καθορισμό επιμέρους κριτηρίων, τα οποία λαμβάνονται υπόψη για την επιλογή του αναδόχου. Και ναι μεν, εκτός από την προσφερόμενη τιμή μπορεί να τίθενται και κριτήρια συνδεόμενα με την ποιότητα των παρεχόμενων υπηρεσιών και την οργάνωση των διαγωνιζομένου για την εκτέλεση της σύμβασης, δεν δύνανται ωστόσο να ανάγονται σε κριτήρια αναθέσεως τα στοιχεία που αναφέρονται, μεταξύ άλλων, στα άρθρα 45, 46 και 47 του π.δ. 60/2007, δηλαδή τα στοιχεία εκείνα βάσει των οποίων πιστοποιείται η οικονομική φερεγγυότητα και η τεχνική και επαγγελματική επάρκεια των διαγωνιζομένων, προκειμένου να τους επιτραπεί η συμμετοχή στον διαγωνισμό, η μη απόδειξη των οποίων συνεπάγεται την απόρριψη της προσφοράς τους ως απαράδεκτης. Άλλωστε, το στάδιο ελέγχου της καταλληλότητας των υποψηφίων είναι ένα διακριτό στάδιο, που αφορά στον έλεγχο της συνδρομής των τυπικών προϋποθέσεων συμμετοχής σε ένα διαγωνισμό, το οποίο λογικά και χρονικά προηγείται της ανάθεσης της σύμβασης και συνδέεται με την αποδοχή ως υποψηφίων μόνο όσων πληρούν ένα ελάχιστο επίπεδο οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας και τεχνικών και επαγγελματικών ικανοτήτων. Ο έλεγχος δε αυτός της καταλληλότητας πραγματοποιείται με κριτήρια οικονομικής, χρηματοδοτικής και τεχνικής ικανότητας (κριτήρια ποιοτικής επιλογής), ενώ η ανάθεση της σύμβασης που έπεται του ελέγχου της καταλληλότητας πραγματοποιείται με τα κριτήρια που ορίζει η διακήρυξη, είτε της χαμηλότερης τιμής, είτε της συμφερότερης προσφοράς. Ο κανόνας αυτός, λόγω και της αρχής της τυπικότητας της διαδικασίας που διέπει τους δημόσιους διαγωνισμούς, δεν μπορεί να καμφθεί ούτε στην περίπτωση κατά την οποία η υπό ανάθεση υπηρεσία φέρεται ως εξειδικευμένη. Ως εκ τούτου, ανεξαρτήτως του είδους της προς ανάθεση υπηρεσίας ( εξειδικευμένη ή μη), μη νομίμως τέθηκε με τα άρθρα 3.5. και 13.2. – ΟΜΑΔΑ Α2, ως κριτήριο ποιοτικής επιλογής παράλληλα δε και ως κριτήριο ανάθεσης η εμπειρία για τον καθαρισμό των κτιρίων του …………………………………………………………….. ………………………... Όμως η γνώμη αυτή δεν εκράτησε.
Ωστόσο, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη σκέψη ΙΙ.Β της παρούσας, το Τμήμα κρίνει, ότι το ως άνω κριτήριο πάσχει, κατά τα ορθώς κριθέντα από το Κλιμάκιο με τον τρίτο διακωλυτικό λόγο, στο μέτρο που θέτει ως πρόσθετη προϋπόθεση τεχνικής καταλληλότητας των υποψηφίων την απόδειξη της προηγούμενης εμπειρίας αποκλειστικά σε υπηρεσίες καθαριότητας του Δημοσίου, Ν.Π.Δ.Δ., κοινωφελών οργανισμών και εν γένει νομικών προσώπων του Δημοσίου Τομέα, συνολικού ύψους των σχετικών συμβάσεων κατά την τελευταία τριετία 3.000.000 ευρώ. Ειδικότερα, ο επίμαχος αυτός όρος πρόσθετης τεχνικής καταλληλότητας είναι μη νόμιμος, καθόσον αφενός εισάγει μία διάκριση της αποκτηθείσας εμπειρίας μεταξύ δημόσιου και ιδιωτικού τομέα, χωρίς να υφίσταται αποχρών λόγος δημοσίου συμφέροντος που να τη δικαιολογεί επαρκώς, αφετέρου ο σκοπός για τον οποίο θεσπίστηκε μπορεί να επιτευχθεί εξίσου αποτελεσματικά και με λιγότερο περιοριστικό για την ανάπτυξη του ανταγωνισμού τρόπο. Τούτο, διότι η ποιοτική παροχή των υπηρεσιών μπορεί να διασφαλίζεται εξίσου αποτελεσματικά μέσω της εμπειρίας των υποψηφίων σε υπηρεσίες καθαρισμού και σε ιδιωτικούς φορείς, όπως ιδιωτικά εκπαιδευτικά ιδρύματα όλων των βαθμίδων εκπαίδευσης καθώς και ιδιωτικές κλινικές, οι οποίοι, κατά τα δεδομένα της κοινής πείρας, θέτουν, ομοίως με τους δημόσιους φορείς, αυστηρές προδιαγραφές ως προς την παροχή των σχετικών υπηρεσιών, απορριπτομένου ως αβασίμου του σχετικού ισχυρισμού του αιτούντος ότι ο όρος αυτός ετέθη λόγω της ανυπαρξίας ιδιωτικών ιδρυμάτων τριτοβάθμιας εκπαίδευσης και της συνακόλουθης έλλειψης εμπειρίας στην παροχή αντίστοιχων υπηρεσιών καθαρισμού στον ιδιωτικό τομέα. Επιπλέον δε, το γεγονός ότι η ζητούμενη εμπειρία πρέπει να προέρχεται απλώς από δημόσιο φορέα, χωρίς περαιτέρω εξειδίκευση ως προς τις ειδικότερες απαιτήσεις των παρασχεθεισών υπηρεσιών, δε συνέχεται ευθέως με το σκοπό της προσήκουσας εκπλήρωσης της σύμβασης, ο οποίος μπορεί να εξυπηρετηθεί αποτελεσματικότερα με την πρόβλεψη προηγούμενης εμπειρίας σε καθαρισμό εγκαταστάσεων παρόμοιων απαιτήσεων με αυτές του διαγωνισμού, υπό την έννοια ότι ο κατέχων εμπειρία στην παροχή υπηρεσιών καθαριότητας στον ιδιωτικό τομέα σε παρεμφερή με τα πανεπιστήμια φορέα παρέχει περισσότερα εχέγγυα αποτελεσματικής εκπλήρωσης της σύμβασης από τον κατέχοντα εμπειρία σε δημόσιο φορέα με διαφορετικές συνθήκες παροχής υπηρεσιών. Εξάλλου, ο ως άνω όρος καθιστά ανενεργό το έτερο κριτήριο ποιοτικής επιλογής, που προβλέπεται από την ίδια τη διακήρυξη στο άρθρο 3.5 σε συμμόρφωση με το ενωσιακό και εθνικό δίκαιο, δηλαδή την αποδεδειγμένη εμπειρία τόσο στο δημόσιο όσο και στον ιδιωτικό τομέα. Ομοίως, όσον αφορά στον τέταρτο διακωλυτικό λόγο, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη σκέψη ΙΙ.Γ της παρούσας, το Τμήμα κρίνει ότι μη νομίμως ορίστηκε με τα άρθρα 3.3.3, 3.3.16 και 13.2- ΟΜΑΔΑ Α.2 της διακήρυξης ότι, σε περίπτωση συμμετοχής στο διαγωνισμό κοινοπραξίας, τα κριτήρια οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας καθώς και η εμπειρία πρέπει να πληρούνται αυτοτελώς από κάθε μέλος αυτής, απορριπτομένων ως αβασίμων των περί του αντιθέτου ισχυρισμών του αιτούντος και της υπέρ αυτού παρεμβαίνουσας. Τέλος, όσον αφορά στον πέμπτο διακωλυτικό λόγο, το Τμήμα άγεται στην κρίση ότι έσφαλε το Κλιμάκιο κρίνοντας ότι στο ποσό των 3.000.000 ευρώ, που αντιστοιχεί στο ελάχιστο αθροιστικό ποσό των σχετικών με το αντικείμενο του διαγωνισμού συμβάσεων του υποψηφίου κατά την τελευταία τριετία, συμπεριλαμβάνεται ο Φ.Π.Α. και ως εκ τούτου μη νομίμως απορρίφθηκε η προσφορά του ………………, καθόσον, κατά τα βασίμως προβαλλόμενα με την κρινόμενη αίτηση, ο υπολογισμός της αξίας των δημοσίων συμβάσεων σύμφωνα με την ενωσιακή και εθνική νομοθεσία βασίζεται στο συνολικό πληρωτέο ποσό, χωρίς Φ.Π.Α. (βλ. άρθρο 8 παρ. 1 του π.δ. 60/2007). Τέλος, ο ισχυρισμός περί συνδρομής συγγνωστής πλάνης των οργάνων της αναθέτουσας αρχής η οποία συνίσταται α) στην έλλειψη σαφούς νομικού πλαισίου για τις κοινοπραξίες πρέπει να απορριφθεί κατά το μέρος που προβάλλεται από το αιτούν ως αβάσιμος ενόψει της σαφήνειας των εφαρμοστέων διατάξεων, ενώ κατά το μέρος που προβάλλεται από την παρεμβαίνουσα εταιρεία ως απαράδεκτος, καθόσον σε επίκληση συγγνωστής πλάνης ως προς τη νομιμότητα διαδικασίας ανάθεσης δημόσιας σύμβασης νομιμοποιείται μόνο η αναθέτουσα αρχή (Ε.Σ. VI Τμ. 1789/2016, 6070, 2591/2015, 1203/2014, 3262/2013, Τμ. Μειζ.-Επτ. Συνθ. 2490/2015) και β) στο γεγονός ότι δεν έχουν αμφισβητηθεί ως παράνομοι από το παρόν Δικαστήριο παρόμοιοι όροι περί προηγούμενης εμπειρίας σε φορείς του Δημοσίου τομέα, που προβλέπονταν σε προηγούμενους διαγωνισμούς καθαριότητας, πρέπει να απορριφθεί προεχόντως ως αναπόδεικτος.
VΙI. Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, εφόσον υφίσταται έστω και ένας βάσιμος λόγος μη νομιμότητας της ελεγχόμενης διαγωνιστικής διαδικασίας ανάθεσης της επίμαχης σύμβασης, η προσβαλλόμενη Πράξη δεν πρέπει να ανακληθεί και η υπό κρίση αίτηση καθώς και η ασκηθείσα υπέρ αυτής παρέμβαση πρέπει να απορριφθούν.
Για τους λόγους αυτούς
Απορρίπτει την αίτηση ανάκλησης και την ασκηθείσα υπέρ αυτής παρέμβαση.
Απορρίπτει την παρέμβαση του …………….
Δεν ανακαλεί την ……….. πράξη του .΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου, κατά τα οριζόμενα στο σκεπτικό της παρούσας.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 26 Μαΐου 2017.
Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΕΙΣΗΓΗΤΗΣ ΣΥΜΒΟΥΛΟΣ
ΓΕΩΡΓΙΑ ΜΑΡΑΓΚΟΥ ΓΕΩΡΓΙΟΣ ΒΟΪΛΗΣ
Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
ΠΕΛΑΓΙΑ ΚΡΗΤΙΚΟΥ
Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου στις 9 Ιουνίου 2017.
Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
ΓΕΩΡΓΙΑ ΜΑΡΑΓΚΟΥ ΠΕΛΑΓΙΑ ΚΡΗΤΙΚΟΥ