Αριθμός 66/2022
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ε’ ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Μαρία Βασδέκη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Αναστασία Μουζάκη -Εισηγήτρια, Μαρία Λεπενιώτη, Σοφία Οικονόμου και Κωστούλα Πρίγγουρη, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 10 Σεπτεμβρίου 2021, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Λάμπρου Σοφουλάκη (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και του Γραμματέως Γεράσιμου Βάλσαμου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Μ. Δ. του Ε., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Κωνσταντίνο Διακονή, για αναίρεση της υπ' αριθ. 44/2019 αποφάσεως του Μικτού Ορκωτού Εφετείου Δωδεκανήσου.
Το Μικτό Ορκωτό Εφετείο Δωδεκανήσου με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και o αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην υπ'αρ…./21.1.2021 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό …/21.
Αφού άκουσε Τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε: α) να αναιρεθεί εν μέρει η προσβαλλόμενη απόφαση και δη μόνο κατά τη διάταξή της για την επιμέτρηση των ποινών, β) να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα επιμέτρηση των ποινών στο ίδιο Δικαστήριο, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως και από ενόρκους και γ) να απορριφθεί κατά τα λοιπά η αίτηση αναίρεσης και τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Ι. Με την υπ' αριθ. 2221/2018 απόφαση του Αρείου Πάγου αναιρέθηκε εν μέρει η υπ' αριθ. 48/2016 απόφαση του Μικτού Ορκωτού Εφετείου Δωδεκανήσου, με την οποία ο αναιρεσείων Μ. Δ. του Ε., κάτοικος … του Δήμου …, καταδικάσθηκε σε ποινή κάθειρξης έξι (6) ετών και χρηματική ποινή πενήντα χιλιάδων (50.000) ευρώ για την αξιόποινη πράξη της πορνογραφίας ανηλίκων κατ' εξακολούθηση και κατά συνήθεια, για εσφαλμένη εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης (αρθ. 510 παρ. 1 στ. Ε’ ΚΠΔ). Ειδικότερα με την εν λόγω αναιρετική απόφαση ο αναιρεσείων κηρύχθηκε αθώος για το χρονικό διάστημα από τον Ιανουάριο 2007 μέχρι τις 24-12-2007, απορρίφθηκε η αίτηση αναίρεσης για το χρονικό διάστημα από 24-12-2007 μέχρι 3-4-2008 και παραπέμφθηκε η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο ,συγκροτούμενο από άλλους δικαστές, κατά το μη αναιρούμενο μέρος της, μόνο για νέα επιμέτρηση της ποινής. Ακολούθως, το Μικτό Ορκωτό Εφετείο Δωδεκανήσου, ως δικαστήριο της παραπομπής, συγκροτηθέν μόνο από τους τακτικούς δικαστές, εξέδωσε την υπ' αριθμ. 44/2019 προσβαλλόμενη απόφασή του, με την οποία, αφού απορρίφθηκε η προβληθείσα από τον κατηγορούμενο και ήδη αναιρεσείοντα ένσταση εξάλειψης του αξιοποίνου της ανωτέρω αξιόποινης πράξης, λόγω παραγραφής ο αναιρεσείων-κατηγορούμενος καταδικάσθηκε σε ποινή κάθειρξης πέντε (5) ετών και χρηματική ποινή τριών χιλιάδων(3000) ευρώ. Κατά της απόφασης αυτής ο αναιρεσείων- κατηγορούμενος άσκησε την από 21-1-2021 αίτηση αναίρεσης ενώπιον της Γραμματέα του Εφετείου Δωδεκανήσου, η οποία ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρα 473 παρ. 2, 3 , 474 παρ. 1 και 4 Κ.Π.Δ.) και πρέπει να εξεταστεί περαιτέρω ως προς τη βασιμότητα των λόγων της.
ΙΙ. Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 2 του κυρωθέντος με το Ν. 4619/2019 και ισχύοντος από την 1 η-7- 2019 νέου Ποινικού Κώδικα : "2. Αν μεταγενεστέρως νόμος χαρακτήρισε την πράξη μη αξιόποινη (ανέγκλητη), παύει η εκτέλεση της ποινής που επιβλήθηκε καθώς και τα ποινικά επακόλουθά της, όπως και η εκτέλεση των μέτρων ασφαλείας”. Περαιτέρω, από τη διάταξη του άρθρου 524 παρ. 2 ΚΠΔ συνάγεται, ότι αν η νέα εκδίκαση της υπόθεσης διατάχθηκε ύστερα από αίτηση αναίρεσης, που ασκήθηκε μόνον από τον καταδικασθέντα ή προς όφελός του, ενώπιον του δικαστηρίου της παραπομπής, η νέα συζήτηση διεξάγεται, εξαρχής μεν, αν αναιρέθηκε η απόφαση εξ ολοκλήρου, κατά το μέρος δε που αναιρέθηκε, όταν η αναίρεση υπήρξε μερική, διότι, στην δεύτερη περίπτωση, κατά τα λοιπά μέρη της αναιρεθείσας απόφασης, για τα οποία δεν προβλήθηκαν λόγοι αναίρεσης ή οι τυχόν προβληθέντες απορρίφθηκαν από την αναιρετική απόφαση, η προσβληθείσα απόφαση κατέστη αμετάκλητη (άρθρο 546 ΚΠΔ), οπότε και δεν επιτρέπεται νέα συζήτηση επί των μερών τούτων, γι' αυτό και όταν προτείνονται λόγοι αναίρεσης, κατά των τοιούτων μερών, τυγχάνουν, κατ' άρθρο 57 ΚΠΔ, απαράδεκτοι, αφού προσκρούουν στο γεννηθέν δεδικασμένο περί αυτών, υπό την προϋπόθεση, βέβαια, ότι τα εν λόγω κεφάλαια είναι αυτοτελή και η υπόστασή τους δεν εξαρτάται από το αναιρεθέν μέρος. Ειδικότερα, αν αναιρεθεί καταδικαστική απόφαση, μόνο ως προς την ποινή έχει κριθεί πλέον η ενοχή ως προς την τέλεση της πράξης αυτής και το δικαστήριο της ουσίας, στο οποίο παραπέμπεται κατά το άρθρο 519 ΚΠΔ, η υπόθεση, περιορίζεται μόνο στην επιβολή της ποινής (ΑΠ 227/2020, ΑΠ 1040/2019, ΑΠ 1409/2018).
Εξάλλου, κατά το άρθρο 348 Α’ του προϊσχύσαντος Π.Κ. "1. Όποιος με πρόθεση παράγει, διανέμει, δημοσιεύει, επιδεικνύει, εισάγει στην Επικράτεια ή εξάγει από αυτήν, μεταφέρει, προσφέρει, πωλεί ή με άλλον τρόπο διαθέτει, αγοράζει, προμηθεύεται, αποκτά ή κατέχει υλικό παιδικής πορνογραφίας ή διαδίδει ή μεταδίδει πληροφορίες σχετικά με την τέλεση των παραπάνω πράξεων, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους και χρηματική ποινή δέκα χιλιάδων έως εκατό χιλιάδων ευρώ. 2. Όποιος με πρόθεση παράγει, προσφέρει, πωλεί ή με οποιονδήποτε τρόπο διαθέτει, διανέμει, διαβιβάζει, αγοράζει, προμηθεύεται ή κατέχει υλικό παιδικής πορνογραφίας ή διαδίδει πληροφορίες σχετικά με την τέλεση των παραπάνω πράξεων, μέσω πληροφοριακών συστημάτων, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον δύο (2) ετών και χρηματική ποινή πενήντα χιλιάδων έως τριακοσίων χιλιάδων ευρώ... 4. Οι πράξεις των παραγράφων 1 και 2 τιμωρούνται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών και χρηματική ποινή εκατό χιλιάδων έως πεντακοσίων χιλιάδων ευρώ: α. αν τελέσθηκαν κατ' επάγγελμα ή κατά συνήθεια, β. αν η παραγωγή του υλικού της παιδικής πορνογραφίας συνδέεται με την εκμετάλλευση της ανάγκης, της ψυχικής ή της διανοητικής ασθένειας ή της σωματικής δυσλειτουργίας, λόγω οργανικής νόσου ανηλίκου ή με την άσκηση ή απειλή χρήσης βίας ανηλίκου ή με τη χρησιμοποίηση ανηλίκου που δεν έχει συμπληρώσει το δέκατο πέμπτο έτος...”. Κατά δε τις διατάξεις του ταυτάριθμου άρθρου του ισχύοντος από 1-7-2019 νέου Π.Κ. (Ν. 4619/2019): "1. Όποιος με πρόθεση παράγει, διανέμει, δημοσιεύει, επιδεικνύει, εισάγει στην Επικράτεια ή εξάγει από αυτήν, μεταφέρει, προσφέρει, πωλεί ή με άλλον τρόπο διαθέτει, αγοράζει, προμηθεύεται, αποκτά ή κατέχει υλικό παιδικής πορνογραφίας ή διαδίδει ή μεταδίδει πληροφορίες σχετικά με την τέλεση των παραπάνω πράξεων, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους και χρηματική ποινή. 2. Όποιος με πρόθεση παράγει, προσφέρει, πωλεί ή με οποιονδήποτε τρόπο διαθέτει, διανέμει, διαβιβάζει, αγοράζει, προμηθεύεται ή κατέχει υλικό παιδικής πορνογραφίας ή διαδίδει πληροφορίες σχετικά με την τέλεση των παραπάνω πράξεων, μέσω πληροφοριακών συστημάτων, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον δύο ετών και χρηματική ποινή.... 4. Οι πράξεις των παραγράφων 1 και 2 τιμωρούνται με κάθειρξη έως δέκα έτη και χρηματική ποινή: α. αν τελέσθηκαν κατ' επάγγελμα, β. αν η παραγωγή του υλικού της παιδικής πορνογραφίας συνδέεται με την εκμετάλλευση της ανάγκης, της ψυχικής ή της διανοητικής ασθένειας ή της σωματικής δυσλειτουργίας, λόγω οργανικής νόσου ανηλίκου ή με την άσκηση ή απειλή χρήσης βίας ανηλίκου ή με τη χρησιμοποίηση ανηλίκου που δεν έχει συμπληρώσει το δέκατο πέμπτο έτος......”. Από τις ανωτέρω διατάξεις συνάγεται ότι η πράξη της πορνογραφίας ανηλίκων, με τη μορφή της κατοχής και διάθεσης υλικού παιδικής πορνογραφίας και της διάδοσης πληροφοριών σχετικά με την τέλεση των ανωτέρω πράξεων δια συστήματος ηλεκτρονικού υπολογιστή και με τη χρήση διαδικτύου, φέρουν χαρακτήρα κακουργήματος, όταν, μεταξύ άλλων περιπτώσεων, για την παραγωγή του υλικού που κατείχε, διέδωσε κ.ο.κ. ο υπαίτιος, χρησιμοποιήθηκαν ανήλικοι κάτω των δέκα πέντε ετών (Α.Π. 602/2019, 1133/2018).
Τέλος, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε’ του ΚΠΔ, λόγο αναίρεσης αποτελεί η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης. Εσφαλμένη ερμηνεία υπάρχει, όταν ο δικαστής αποδίδει στο νόμο διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή υπάρχει, όταν το δικαστήριο της ουσίας δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν, στη διάταξη που εφαρμόστηκε (Ολ. Α.Π. 1/2020, Α.Π. 20/2019).
Στην προκείμενη περίπτωση από την παραδεκτή επισκόπηση της προσβαλλόμενης με αριθ. 44/2019 απόφασης του Μικτού Ορκωτού Εφετείου Δωδεκανήσου, της προηγούμενης, εν μέρει αναιρεθείσας, με αριθ. 48/2016 απόφασης του ίδιου Δικαστηρίου και της με αριθ. 2221/2018 απόφασης του Αρείου Πάγου, προκύπτουν τα εξής: Με την με αριθ. 48/2016 απόφαση του Μικτού Ορκωτού Εφετείου Δωδεκανήσου κηρύχθηκε ένοχος ο αναιρεσείων ότι στην Κάρπαθο το χρονικό διάστημα τουλάχιστον από τον Ιανουάριο 2007 μέχρι την 3-4-2008, κατείχε και διέθεσε επανειλημμένα μέσω διαδικτύου υλικό παιδικής πορνογραφίας και διέδωσε πληροφορίες σχετικά με την τέλεση των ανωτέρω πράξεων δια συστήματος ηλεκτρονικού υπολογιστή και με τη χρήση διαδικτύου, την πράξη δε αυτή τέλεσε κατ' εξακολούθηση, με τις επιβαρυντικές περιστάσεις της τέλεσης της πράξης κατά συνήθεια και της παραγωγής του υλικού που κατείχε, διέθεσε και διέδωσε πληροφορίες γι' αυτό, με τη χρησιμοποίηση ανηλίκων, ηλικίας κάτω των δέκα ετών , κατά παράβαση των διατάξεων των άρθρων 13 στ', 26 παρ. 1, 27 παρ. 1, 98 παρ. 1, 348 Α’ παρ. 1-4 περ. α' και β' εδ. α' του προϊσχύσαντος Π.Κ. Στον αναιρεσείοντα επιβλήθηκε για την ανωτέρω πράξη ποινή κάθειρξης έξι (6) ετών και χρηματική ποινή πενήντα χιλιάδων (50.000) ευρώ. Κατά της απόφασης αυτής ο αναιρεσείων άσκησε την από 13- 6-2018 αίτηση αναίρεσης, επί της οποίας εκδόθηκε η με αριθ. 2221/2018 απόφαση του Αρείου Πάγου , με την οποία: α) αναιρέθηκε εν μέρει η απόφαση και ο αναιρεσείων κηρύχθηκε αθώος των μερικότερων πράξεων του ανωτέρω εγκλήματος, που ανάγονται στο χρονικό διάστημα τουλάχιστον από τον Ιανουάριο του 2007 μέχρι 24-12-2007, λόγω μη συνδρομής του στοιχείου της κερδοσκοπίας, που απαιτούσε η ανωτέρω διάταξη, μέχρι την τροποποίηση της με το Ν. 3625/2007), β) απορρίφθηκε κατά τα λοιπά η αίτηση αναίρεσης για τις μερικότερες πράξεις, που ανάγονται στο χρονικό διάστημα από 24-12-2007 μέχρι 3-4-2008 και δ) παραπέμφθηκε, κατ' άρθρ. 519 ΚΠΔ η υπόθεση στο ίδιο Δικαστήριο, κατά το μη αναιρεθέν μέρος της, μόνο για νέα επιμέτρηση της ποινής. Κατά την εκδίκαση της υπόθεσης ενώπιον του Δικαστηρίου της παραπομπής, ο αναιρεσείων προέβαλε ένσταση παραγραφής, ισχυριζόμενος ότι η πράξη, μετά την ισχύ του νέου Π.Κ., φέρει χαρακτήρα πλημμελήματος, διότι απαλείφθηκε η επιβαρυντική περίσταση της κατά συνήθεια τέλεσής της, με την οποία είχε κηρυχθεί ένοχος και είχε παρέλθει οκταετία από τον χρόνο τέλεσης και ζήτησε την οριστική παύση της σε βάρος του ποινικής δίωξης. Το Δικαστήριο με την προσβαλλόμενη απόφασή του, με την ακόλουθη αιτιολογία, απέρριψε την ως άνω ένσταση: “...Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την 48/2016 απόφαση του Μικτού Εφετείου Δωδεκανήσου, ο κατηγορούμενος (με την απόφαση αυτή) κηρύχθηκε ένοχος σε δεύτερο βαθμό για την τέλεση του εγκλήματος της κατοχής και διαθέσεως υλικού παιδικής πορνογραφίας και της διαδόσεως πληροφοριών σχετικά με την τέλεση των ανωτέρω πράξεων διά συστήματος Η/Υ και με τη χρήση διαδικτύου, συνδεόμενη με τη χρησιμοποίηση ανηλίκου που δεν είχε συμπληρώσει τα δέκα έτη κατά συνήθεια και κατ' εξακολούθηση τελεσθέντος κατά το χρονικό διάστημα 1-1-2007 μέχρι 3-4-2008 που επιβλήθηκε δε ποινή κάθειρξης έξι ετών και χρηματική ποινή 50.000 ευρώ (η ποινή της χρηματικής ποινής ήταν η κατώτερη προβλεπόμενη από την ισχύουσα τότε διάταξη του άρθρου 348 Α παρ. 1, 2, 4 ΠΚ). Από την 2221/2018 απόφαση του Αρείου Πάγου προκύπτει ότι κατόπιν αναιρέσεως του κατηγορουμένου, αναιρέθηκε εν μέρει η ως άνω απόφαση του Μ.Ο.Ε Δωδεκανήσου για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου 348 Α ΠΚ, μόνο ως προς τις μερικότερες πράξεις που φερόταν ότι τελέστηκαν απ' αυτόν κατά το χρονικό διάστημα από 1-1-2007 μέχρι 23-12-2007, δεχθέντος του Αρείου Πάγου ότι για τις πράξεις αυτές έπρεπε να κηρυχθεί αθώος. Κατά τις λοιπές μερικότερες πράξεις απορρίφθηκε η αναίρεση. Εν συνεχεία αναιρέθηκε η ως άνω απόφαση και ως προς τη διάταξη της περί επιβολής ποινής για το έγκλημα που τελέστηκε κατ' εξακολούθηση από 24-12-2007 μέχρι 3-4-2008 και παραπέμφθηκε η υπόθεση κατά το μη αναιρεθέν μέρος για νέα εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο για την επιβολή της προσήκουσας και μόνο ποινής. Ο κατηγορούμενος, εν προκειμένω, με τον προαναφερθέντα και καταχωρηθέντα στο παρόν στάδιο της δίκης ισχυρισμό του υποστηρίζει ότι το αξιόποινο του ανωτέρω εγκλήματος έχει εξαλειφθεί με παραγραφή καθόσον μετά την ισχύ του Ν. 4169/2019 (1-1-2019) το έγκλημα αυτό φέρει χαρακτήρα πλημμελήματος και από την τέλεσή του (24-12-2007 μέχρι 3-4-2008) μέχρι τώρα έχει παρέλθει χρονικό διάστημα μεγαλύτερο της οκταετίας και ζητεί να παύσει η κατ' αυτού ασκηθείσα ποινική δίωξη όμως, όπως προκύπτει, από τις προαναφερθείσες αποφάσεις για το ως άνω έγκλημα τελεσθέν κατ' εξακολούθηση από 24-12-2007 μέχρι 3-4-2008 προβλεπόμενο και τιμωρούμενο από τις διατάξεις του άρθρου 348 Α ΠΚ αμετάκλητη κρίση περί ενοχής (σε κακουργηματική μορφή) και καταδίκη με την 48/2016 απόφαση του Μικτού Ορκωτού Εφετείου Δωδεκανήσου. Σύμφωνα, με τις προεκτεθείσες νομικές σκέψεις, είναι χωρίς επιρροή στο ζήτημα της παραγραφής της πράξης η αναίρεση της απόφασης μόνο για την επιβληθείσα ποινή και ως εκ τούτου δεν υπάρχει στάδιο ερεύνης αυτής (παραγραφής) από το παρόν Δικαστήριο στο οποίο παραπέμφθηκε η υπόθεση μετά την αναίρεση της 48/2016 απόφασης του Μικτού Ορκωτού Εφετείου Δωδεκανήσου μόνο για την επιβολή της προσήκουσας ποινής. Εξάλλου, η αξιόποινη πράξη για την οποία καταδικάστηκε ο κατηγορούμενος και δεν αναιρέθηκε με την 2221/2018 απόφαση του Αρείου Πάγου εξακολουθεί να φέρει χαρακτήρα κακουργήματος και μετά την ισχύ του Ν. 4619/2019 αν, όπως εν προκειμένω, για την παραγωγή του διακινηθέντος πορνογραφικού υλικού χρησιμοποιήθηκε ανήλικο κάτω των δέκα πέντε (15) ετών. Επομένως ο προταθείς ως άνω ισχυρισμός του κατηγορουμένου, εξεταζόμενος κατ' άρθρο 405 ΚΠοινΔ (Ολ. ΑΠ 1050/1994) μόνο από τους τακτικούς δικαστές (συνδεόμενος με την παύση οριστικά της ποινικής δίωξης) πρέπει ν' απορριφθεί ως απαράδεκτος κατ' άρθρο 511 ΚΠοινΔ ως προσκρούων στο δεδικασμένο.
Ακολούθως, εφαρμόζοντας την επιεικέστερη ως προς την χρηματική ποινή διάταξη του νέου Π.Κ. (Α.Π. 227/2020), επέβαλε στον αναιρεσείοντα ποινή κάθειρξης πέντε (5) ετών και χρηματική ποινή τριών χιλιάδων (3.000) ευρώ. Με αυτά που δέχθηκε το Δικαστήριο ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε τις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 2 παρ. 2, 111 και 348 Α’ Π.Κ., δεδομένου ότι, σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν στη μείζονα σκέψη, η ενοχή του αναιρεσείοντος για τις προαναφερθείσες μερικότερες πράξεις είχε κριθεί αμετάκλητα, η δε υπόθεση είχε παραπεμφθεί κατά το μη αναιρεθέν μέρος της μόνο για νέα επιμέτρηση της ποινής και σε κάθε περίπτωση η πράξη για την οποία είχε κριθεί αμετάκλητα ένοχος τιμωρείται σε βαθμό κακουργήματος και με βάση τον ισχύοντα Π.Κ. (άρθ. 348 Α’ παρ. 4 περ. β' του νέου Π.Κ.). Επομένως, ο πρώτος λόγος αναίρεσης από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε’ ΚΠολΔ είναι αβάσιμος.
ΙΙΙ. Σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων. 510 παρ. 1 στοιχ. Α’ και 171 παρ. 1 α' ΚΠΔ, λόγο αναίρεσης της απόφασης, που λαμβάνεται και αυτεπαγγέλτως υπόψη από το δικαστήριο σε κάθε στάση της διαδικασίας και στον Άρειο Πάγο ακόμη, αποτελεί η απόλυτη ακυρότητα, που έλαβε χώρα κατά τη διαδικασία στο ακροατήριο, λόγω μη τήρησης των διατάξεων που καθορίζουν τη σύνθεση του δικαστηρίου, σύμφωνα με τις ειδικές διατάξεις του οργανισμού δικαστηρίων και του νόμου περί μικτών ορκωτών δικαστηρίων για ακυρότητα εξαιτίας κακής συνθέσεώς του. Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθ. 4 παρ. 1 εδ. ι' του Ν. 1756/1988 (ΚΟΔΚΔΛ), το Μικτό Ορκωτό Εφετείο συγκροτείται από πρόεδρο εφετών, δύο εφέτες και τέσσερις ενόρκους. Με τη σύνθεση δε αυτή αποφαίνεται, μεταξύ άλλων, για τις περιστάσεις από τις οποίες εξαρτάται το είδος και το μέτρο της ποινής και για τους λόγους αύξησης ή μείωσής της, καθώς και για την επιβολή της κύριας και παρεπόμενης ποινής (άρθ. 404 παρ. 1 στοιχ. α' και β' ΚΠΔ). Η χωρίς τη σύμπραξη των ενόρκων απόφαση των τακτικών δικαστών για ζήτημα που υπάγεται στην αρμοδιότητα του μικτού ορκωτού δικαστηρίου θεμελιώνει και υπέρβαση εξουσίας (άρθρ. 510 παρ. 1 στοιχ. Θ’ ΚΠΔ, Ολ. Α.Π. 880/1975, Α.Π. 1410/2016). Τέλος, κατά το άρθρο 406 ΚΠΔ, μόνοι οι τακτικοί δικαστές κηρύσσουν απαράδεκτη την ποινική δίωξη ή την παύουν οριστικά και αν συντρέχει περίπτωση, αποφασίζουν για τη δήμευση σύμφωνα με το άρθρο 76 ΠΚ, αν ο σχετικός λόγος διαπιστώθηκε από αυτούς όταν άρχιζε η συνεδρίαση και πριν από την κλήρωση των ενόρκων.
Με το δεύτερο λόγο αναίρεσης προβάλλεται η αιτίαση της απόλυτης ακυρότητας, που συνέβη κατά τη διαδικασία στο ακροατήριο, λόγω κακής σύνθεσης, επειδή στη σύνθεση του Δικαστηρίου που δίκασε την υπόθεση μετείχαν μόνο οι τακτικοί Δικαστές.
Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από την επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης, το Μικτό Ορκωτό Εφετείο Δωδεκανήσου, συγκροτούμενο μόνο από τους τακτικούς δικαστές (Πρόεδρο Εφετών και δύο Εφέτες), τον Εισαγγελέα Εφετών και την Γραμματέα, πριν την έναρξη αποδεικτικής διαδικασίας και κλήρωση ενόρκων, αποφάνθηκε για την απόρριψη της αναφερόμενης στον πρώτο λόγο αναίρεσης ένστασης παραγραφής, ακολούθως δε, χωρίς την κλήρωση και συμμετοχή ενόρκων επέβαλε στον αναιρεσείοντα τις προαναφερθείσες ποινές. Σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν ανωτέρω, η μεν απόρριψη της ένστασης παραγραφής ανήκε στην αρμοδιότητα των Τακτικών Δικαστών του Δικαστηρίου, όμως, για την επιμέτρηση των ποινών έπρεπε να μετέχουν στη σύνθεση του Δικαστηρίου και τέσσερις ένορκοι, έστω και αν είχε λήξει η σύνοδος του Δικαστηρίου, που είχε αρχικά εκδικάσει την υπόθεση και εκδώσει την προαναφερθείσα με αριθ. 48/2016 απόφαση (Α.Π. 360/2020). Επομένως, κατά τη διαδικασία στο ακροατήριο, συνέβη απόλυτη ακυρότητα, λόγω κακής σύνθεσης του δικαστηρίου. Συνακόλουθα ο δεύτερος λόγος αναίρεσης είναι βάσιμος. Πρέπει, επομένως, να αναιρεθεί εν μέρει η προσβαλλόμενη απόφαση, ήτοι μόνο κατά τη διάταξή της για την επιμέτρηση των ποινών και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα επιμέτρηση αυτών στο ίδιο Δικαστήριο, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως και από ενόρκους (άρθ. 519 Κ.Π.Δ.) και να απορριφθεί κατά τα λοιπά η αίτηση αναίρεσης, κατά τα στο διατακτικό αναφερόμενα.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί εν μέρει την με αριθ. 44/2019 απόφαση του Μικτού Ορκωτού Εφετείου Δωδεκανήσου και συγκεκριμένα μόνο ως προς τη διάταξή της, που αφορά την καταγνωσθείσα ποινή, που επιβλήθηκε στον αναιρεσείοντα Μ. Δ. του Ε., κάτοικο ....
Παραπέμπει την υπόθεση, κατά το αναιρούμενο μέρος της, για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως και από ενόρκους.
Απορρίπτει κατά τα λοιπά την με αριθ. εκθ. …/21-1-2021 αίτηση για αναίρεση της ως άνω απόφασης .
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 10 Δεκεμβρίου 2021.
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 14 Ιανουαρίου 2022.
Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ