Αριθμός 4469/2021
ΤΟ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ
16ο ΤΜΗΜΑ
Αποτελούμενο από τη Δικαστή Αγγελική Προύντζου, Εφέτη, την οποία όρισε η Πρόεδρος του Τριμελούς Συμβουλίου Διεύθυνσης του Εφετείου Αθηνών και από τον Γραμματέα Μαρίνο Κλουβάτο.
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στην Αθήνα, την 13 Μαΐου 2021, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:
Της εκκαλούσας-εφεσίβλητης: ... του …, κατοίκου Κηφισιάς Αττικής, η οποία εμφανίστηκε στο Δικαστήριο με την πληρεξούσια δικηγόρο Ρεγγίνα Καρρά.
Της εφεσίβλητου-εκκαλούσας: ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία «... ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ», πρώην «... ... ΑΕ», που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε στο Δικαστήριο από τον πληρεξούσιο δικηγόρο Γεώργιο Παπαστύλο με δήλωση κατ’ άρθρ. 242 παρ. 2 ΚΠολΔ.
Η ενάγουσα και ήδη εκκαλούσα-εφεσίβλητη με την από 9-11-2015 (αρ.κατ.δικ. .../20-11-2015) αγωγή ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών ζήτησε να γίνουν δεκτά όσα αναφέρονται σ’ αυτή.
Το Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών εξέδωσε την υπ’ αρ. 203/2019 οριστική απόφασή του με την οποία έκανε εν μέρει δεκτή την αγωγή.
Την απόφαση αυτή προσέβαλαν προς το Δικαστήριο τούτο αφενός η ενάγουσα και ήδη εκκαλούσα-εφεσίβλητη με την από 18-6-2019 (αρ. κατ. ενδίκου μέσου .../18-6-2019) έφεση που προσδιορίστηκε (υπ’ αρ. κατ. δικ. .../28-8-2019) να συζητηθεί την 9-4-2020, και αφετέρου η εναγόμενη και ήδη εκκαλούσα-εφεσίβλητη με την από 10-6-2019 (αρ. κατ. ενδίκου μέσου .../14-6-2019) έφεση που προσδιορίστηκε (υπ’ αρ. κατ. δικ. .../18-6-2019) να συζητηθεί την 9-4-2020, και, κατόπιν οίκοθεν μεταφοράς με τις υπ’ αρ. …/2020 και …/2021 πράξεις της Πρόεδρου του Τριμελούς Συμβουλίου Διοίκησης του Δικαστηρίου τούτου, για την άνω δικάσιμο, ζητώντας να γίνουν δεκτές για τους λόγους που αναφέρονται σ’ αυτές.
Η πληρεξούσια δικηγόρος της ενάγουσας και ήδη εκκαλούσας- εφεσίβλητης κατέθεσε έγγραφες προτάσεις κατά τη συζήτηση της υπόθεσης, ενώ ο πληρεξούσιος δικηγόρος της εναγόμενης και ήδη εκκαλούσας- εφεσίβλητης παραστάθηκε με δήλωση και τις είχε προκαταθέσει.
ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ
ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΚΑΤΑ ΤΟΝ ΝΟΜΟ
Εισάγονται προς συζήτηση: 1) η από 18-6-2019 (αρ. κατ. ενδίκου μέσου .../18-6-2019) έφεση της εν μέρει ηττηθείσας πρωτοδίκως ενάγουσας και 2) η από 10-6-2019 (αρ. κατ. ενδίκου μέσου .../14-6- 2019) έφεση της εν μέρει ηττηθείσας πρωτοδίκως εναγόμενης κατά της υπ’ αρ. 203/2019 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, που εκδόθηκε κατ’ αντιμωλία των διαδίκων, κατά την τακτική διαδικασία, οι οποίες έχουν ασκηθεί νομοτύπως και εμπροθέσμως, ως προκύπτει από τα στοιχεία της δικογραφίας και έχουν καταβληθεί τα προσήκοντα παράβολα (βλ. και την υπ’ αρ. .../20-5-2019 έκθεση επίδοσης της δικαστικής επιμελήτριας στο Εφετείο Αθηνών ... της προσβαλλόμενης απόφασης στην εναγόμενη, βλ. άρθρα 495 παρ. 1, 2, 496, 500, 511, 513 παρ. 1, 516 παρ. 1, 517 εδ. α', 518 παρ. 1 και 2 ΚΠολΔ). Πρέπει, επομένως, αφού συνεκδικαστούν προς χάριν της οικονομίας της δίκης, να γίνουν τυπικά δεκτές και να ερευνηθούν περαιτέρω ως προς το παραδεκτό και το βάσιμο των λόγων τους, κατά την ίδια ως άνω διαδικασία (άρθρο 246, 533παρ.1 ΚΠολΔ).
Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 713 και 714 ΑΚ προκύπτει ότι ο εντολοδόχος οφείλει να διεξάγει την ανατεθείσα σε αυτόν υπόθεση, να πράξει δηλαδή για λογαριασμό του εντολέα του καθετί που υποσχέθηκε και επιβάλλει η φύση της υπόθεσης, ευθυνόμενος έναντι του εντολέα για κάθε πταίσμα. Έτσι, σε περίπτωση μη εκπλήρωσης της σύμβασης ή πλημμελούς εκπλήρωσης ή παράβασης των νόμιμων υποχρεώσεων αξιώνεται, όχι ο μειωμένος βαθμός της επιμέλειας των λοιπών χαριστικών συμβάσεων (δόλος ή βαριά αμέλεια), αλλά, λόγω του εμπιστευτικού χαρακτήρα της εντολής, η αυξημένη επιμέλεια κοινού οφειλέτη και υποχρεούται ο εντολοδόχος να ανορθώσει την οφειλόμενη σε πταίσμα του θετική ή αποθετική ζημία του εντολέα, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 297, 298, 330 και 335 ΑΚ. Η σύμβαση εντολής μπορεί να συναφθεί και σιωπηρά (άρθρα 158 και 713 ΑΚ), λόγω δε του προσωπικού και εμπιστευτικού χαρακτήρα της, ο εντολοδόχος μπορεί να αναλάβει τη διεξαγωγή της υπόθεσης του εντολέα είτε ύστερα από παράκληση του, είτε ακόμη και από δική του πρωτοβουλία, εφόσον ο εντολέας γνωρίζει τούτο και δεν αντιλέγει (ΑΠ 2212/2014, ΕφΛαμ 8/2018, ΕφΑΘ 1244/2016, ΜΕφΑΘ 4254/2017 δημ. ΝΟΜΟΣ). Ζημία, σύμφωνα με τις παραπάνω διατάξεις, θετική μεν είναι η ελάττωση της περιουσίας, αρνητική δε το κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων με πιθανότητα προσδοκώμενο κέρδος που ματαιώθηκε. Συνεπώς, ο εντολοδόχος, κατά την εκτέλεση των υποχρεώσεων του, όχι μόνο πρέπει να απέχει από κάθε δόλια ενέργεια, αλλά οφείλει να καταβάλει την επιμέλεια, την οποία καταβάλλει στις συναλλαγές ο συνετός άνθρωπος, ευθυνόμενος διαφορετικά και για ελαφρά αμέλεια. Το πταίσμα του εντολοδόχου και, επομένως, η κατά το άρθρο 714 ΑΚ ευθύνη του προς αποζημίωση, τεκμαίρεται από τη μη τήρηση των υποχρεώσεων του εντολοδόχου προς εκπλήρωση της εντολής (ΑΠ 112/2016, ΑΠ 1675/2014, ΑΠ 637/2011 δημ. ΝΟΜΟΣ, ΕφΑΘ 1244/2016 ο.π ). Για την υποχρέωση αποζημίωσης απαιτείται να υπάρχει αιτιώδης συνάφεια μεταξύ του πταίσματος του εντολοδόχου και της ζημίας, η οποία επήλθε στον εντολέα. Εάν, επομένως, ο εντολέας δεν υπέστη ζημία ή εάν αυτή δεν είναι συνέπεια του πταίσματος του εντολοδόχου, ο τελευταίος δεν ευθύνεται σε αποζημίωση του εντολέα (ΑΠ 246/2018 δημ. ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1675/2014, ΑΠ 637/2011, ΕφΑΘ 1244/2016 ο.π.) [ΕφΚρ 10/2021 δημ. ΝΟΜΟΣ]. Εξάλλου, με τις πρώτη, τρίτη, τέταρτη και έβδομη αρχές του Κώδικα Δεοντολογίας των Ε.Π.Ε.Υ.. που κυρώθηκε με το άρθρο μόνο της υπ' αριθ. 12263/β.500/1104-1997 απόφασης του Υπουργού Εθνικής Οικονομίας (ΦΕΚ Β’ 340/24-04-1997). που εκδόθηκε κατ’ εξουσιοδότηση του άρθ. 7 παρ. 1 του Ν. 2396/1996 (τα άρθρα 1-31 του οποίου καταργήθηκαν ήδη από 01-11-2007, με το άρθρο 85 Ν. 3606/2007) ορίσθηκαν τα ακόλουθα: Πρώτη, αρχή: Οι εταιρείες και τα καλυπτόμενα πρόσωπα θα λαμβάνουν κάθε ενδεικνυόμενο μέτρο και θα ενεργούν κατά την άσκηση των καθηκόντων τους έτσι ώστε να προστατεύονται τα συμφέροντα των πελατών τους και να διασφαλίζεται η εύρυθμη λειτουργία της αγοράς.»... Τρίτη αρχή: "Οι εταιρείες που κατά το νόμο παρέχουν επενδυτικές υπηρεσίες και τα απασχολούμενα από αυτές φυσικά και νομικά πρόσωπα οφείλουν να ενημερώνονται σχετικά με την οικονομική κατάσταση, τους στόχους και την εμπειρία των πελατών τους στον τομέα των επενδύσεων ούτως ώστε να παρέχουν τις κατάλληλες επενδυτικές συμβουλές." Τέταρτη αρχή: "Οι εταιρείες και τα απασχολούμενα από αυτές φυσικά και νομικά πρόσωπα θα γνωστοποιούν στους πελάτες τους όλες τις απαραίτητες και χρήσιμες πληροφορίες στα πλαίσια των διαπραγματεύσεων τους με αυτούς." ... Έβδομη αρχή: "Οι εταιρείες και τα απασχολούμενα από αυτές φυσικά και νομικά πρόσωπα οφείλουν να λειτουργούν μέσα στα πλαίσια της νομοθεσίας που ρυθμίζει την άσκηση των δραστηριοτήτων τους, έτσι ώστε να προστατεύονται τα συμφέροντα των πελατών τους και να εξασφαλίζεται η ομαλή λειτουργία της αγοράς». Σύμφωνα με τις διατάξεις του καταργηθέντος σήμερα Κανονισμού αυτού Δεοντολογίας των Εταιριών Παροχής Επενδυτικών Υπηρεσιών (ΚΔΕΠΕΥ), ο οποίος τύγχανε εφαρμοστέος κατά το χρόνο συνομολόγησης της ένδικης σύμβασης, κύρια υποχρέωση της Τράπεζας, κατά την παροχή επενδυτικών συμβουλών, είναι, (εκτός των όσων προελέχθηκαν), κατ’ αρχήν, η παροχή ορθών και πλήρων συμβουλών. Η ενημέρωση του καταναλωτή θα πρέπει να γίνεται με τρόπο εύλογα κατανοητό και με τη μέγιστη δυνατή σαφήνεια, πράγμα που σημαίνει ότι η Τράπεζα οφείλει να λαμβάνει υπόψη της, την οικονομική κατάσταση, τους στόχους, τη μόρφωση, τις γνώσεις και την εμπειρία του επενδυτή για το αντικείμενο της επένδυσης (άρθρο 6 ΚΔΕΠΕΥ). Επίσης, οι συμβουλές θα πρέπει να είναι προσαρμοσμένες τόσο στο πρόσωπο του πελάτη όσο και στο αντικείμενο της επένδυσης (άρθρο 6.1 ΚΔΕΠΕΥ). Σύμφωνα με την αρχή της καταλληλότητας η Τράπεζα οφείλει να παρέχει προσαρμοσμένες στο πρόσωπο του πελάτη (κατάλληλες) συμβουλές. Η έκταση του καθήκοντος παροχής συμβουλών συμπροσδιορίζεται και από τα προσωπικά στοιχεία του πελάτη, ώστε θα πρέπει στο πλαίσιο της παροχής της συμβουλής να ληφθούν υπόψη το επίπεδο γνώσης, η ηλικία, το επάγγελμα, η οικογενειακή, οικονομική και περιουσιακή κατάσταση, η επενδυτική του εμπειρία, ο επενδυτικός στόχος και η προθυμία διακινδύνευσης (άρθρο 6.2 ΚΔΕΠΕΥ). Ο δεύτερος πόλος, στον οποίο οφείλει να προσαρμόζεται η διαδικασία της επενδυτικής συμβουλής είναι το αντικείμενο της επένδυσης. Εδώ εντάσσονται πληροφορίες που αφορούν γενικά την αγορά, πληροφορίες για το αντικείμενο της επένδυσης, για την οικονομική κατάσταση και την φερεγγυότητα του εκδότη των προτεινομένων τίτλων. Οι συμβουλές του παρέχοντος επενδυτικές υπηρεσίες θα πρέπει να είναι θεμελιωμένες σε επιμελή έρευνα. Η Τράπεζα και κάθε ΕΠΕΥ οφείλει να προμηθεύεται τις πλέον επίκαιρες πληροφορίες για την απόδοση, τη ρευστότητα και την ασφάλεια της προτεινόμενης επένδυσης. Ιδιαίτερα αυξημένο είναι το καθήκον της Τράπεζας ή της ΕΠΕΥ για έρευνα ή ενημέρωση στις περιπτώσεις ιδιαίτερα επικίνδυνων ή πολύπλοκων επενδύσεων. Αυτό δε σημαίνει ότι η Τράπεζα πρέπει να αποτρέψει τον επενδυτή από μία επικίνδυνη επένδυση αλλά οφείλει να καταστήσει σε αυτόν συνειδητό τον κίνδυνο στον οποίο εκτίθεται. Στόχος, των εν λόγω υποχρεώσεων που βαραίνουν τις τράπεζες ή τις ΕΠΕΥ δεν είναι η επιτυχία της επένδυσης, αλλά η εκ μέρους τους καταβολή κάθε δυνατής επιμέλειας για την εκπλήρωση της υποχρέωσης ενημέρωσης, διαφώτισης, έρευνας και παροχής κατάλληλης συμβουλής. Με βάση, επομένως, τις διατάξεις του εν λόγω νόμου, δημιουργούνται ενδεικτικά, ζητήματα ευθύνης μιας Τράπεζας, αν δεν εφιστά εγγράφως την προσοχή του επενδυτή στους κινδύνους συγκεκριμένων επενδυτικών επιλογών του, αν δεν πραγματοποιεί με την κατάλληλη υποστήριξη των εξειδικευμένων συμβούλων της τεχνική ανάλυση της μελλοντικής κίνησης των κινητών αξιών που περιλαμβάνει στο προτεινόμενο επενδυτικό πρόγραμμα, αν δεν ενημερώνει με απολύτως σαφή τρόπο τον επενδυτή ως προς τις αποδόσεις των προτεινομένων για επένδυση τίτλων (άρθρο 6 ΚΔΕΠΕΥ). Η παράβαση των προβλεπομένων στις διατάξεις του εν λόγω Κανονισμού Δεοντολογίας ΕΠΕΥ συνιστά και παρανομία υπό την έννοια της διάταξης του άρθρου 914 ΑΚ. Άλλωστε, συναφές περιεχόμενο έχει και ο μεταγενέστερα εκδοθείς Ν. 3606/2007. όπως τροποποιήθηκε με το Ν. 3756/2009, με τον οποίο μεταφέρθηκε στο ελληνικό νομικό σύστημα η κοινοτική Οδηγία 2004/39/ΈΚ. η οποία αντικατέστησε την Οδηγία 93/22/ΕΟΚ (ΑΠ 1109/2019, ΑΠ 536/2019 δημ. ΤΝΠ ΔΣΑ, ΑΠ 1351/2018, ΑΠ 1350/2018, ΑΠ 244/2016, ΑΠ 1738/2013, ΕφΛαμ 8/2018, ΕφΑΘ 885/2017, ΕφΘεσσ 2495/2017, Εφ Αθ 3253/2016, ΜΕφΑΘ 4254/2017, ΜΕφΛαμ 90/2017 δημ. ΝΟΜΟΣ). Περαιτέρω, στο πλαίσιο όλων, εν γένει, των τραπεζικών συμβάσεων γεννώνται, πέραν των υποχρεώσεων των μερών για κύρια παροχή, και επιπρόσθετες παρεπόμενες υποχρεώσεις, τις οποίες υπαγορεύει και προσδιορίζει κατά περιεχόμενο η προβλεπόμενη στη διάταξη του άρθρου 288 ΑΚ αρχή της καλής πίστης και των συναλλακτικών ηθών, διευρύνοντας το περιεχόμενο της ενοχής. Επομένως, και αυτές οι υποχρεώσεις, παρότι προβλέπονται στον νόμο στο περιθώριο της ενοχής, δεν παύουν να θεωρούνται (και να είναι) συμβατικές, με συνέπεια, η παράβαση τους να συνιστά πλημμελή εκπλήρωση της παροχής (βλ. Ψυχομάνης ό.π., σελ. 33, Σταθόπουλος σε Γεωργιάδη - Σταθοπούλου Α.Κ , στο άρθρο 288 αρ. 23). Η παραπάνω αρχή λειτουργεί τόσο ως συμπληρωματική των δικαιοπρακτικών βουλήσεων ρήτρα, όσο και ως διορθωτική αυτών, στις περιπτώσεις όπου η συνδρομή ειδικών συνθηκών επιβάλλει παρέκκλιση από την αρχική ρύθμιση της ενοχικής σχέσης (ΟλΑΠ 927/1982 ΝοΒ 31.214, Σταθόπουλος, ό.π., αρ. 14). Εξάλλου, λόγω της προαναφερόμενης σχέσης ιδιαίτερης εμπιστοσύνης, που χαρακτηρίζει κάθε τραπεζική σύμβαση και έχει ως γενικό περιεχόμενο την πίστη κυρίως του πελάτη της Τράπεζας ότι αυτή θα πράξει ό,τι είναι αναγκαίο για την εξυπηρέτηση και την προστασία των οικονομικών του συμφερόντων, αλλά και της ίδιας της Τράπεζας ότι ο πελάτης της συμπεριφέρεται απέναντι της με ειλικρίνεια και διάθεση να καταβάλει κάθε δυνατή προσπάθεια για εκπλήρωση των υποχρεώσεων, που αναλαμβάνει, η εφαρμογή των αρχών της καλής πίστης (288 ΑΚ) προσλαμβάνει ιδιαίτερα ευρύ περιεχόμενο και ένταση στο πλαίσιο των τραπεζικών συναλλαγών. Οι αρχές αυτές επιβάλλουν τόσο στα διαπραγματευόμενα όσο και στα συμβαλλόμενα μέρη την τήρηση συμπεριφοράς ανταποκρινόμενης στην ιδιαιτερότητα της αμοιβαίας εμπιστοσύνης των μερών. Κατά το στάδιο των διαπραγματεύσεων (197-198 ΑΚ) η σχέση εμπιστοσύνης, ως απόρροια της εφαρμογής της καλής πίστης και των συναλλακτικών ηθών, αφορά οπωσδήποτε στις γενικές υποχρεώσεις διαφώτισης και προστασίας. Η πρώτη έχει ως αντικείμενο την παροχή πληροφοριών και διευκρινίσεων, σχετικά με το περιεχόμενο της σκοπούμενης σύμβασης, ώστε να διαφυλάσσεται η συμβατική ελευθερία, δηλαδή να μην επηρεάζεται από άγνοια η βούληση του άλλου μέρους, κατά τη σύναψη της σύμβασης και τη διαμόρφωση του περιεχομένου της. Η δεύτερη αφορά στη λήψη μέτρων προστατευτικών των απόλυτων έννομων αγαθών, αλλά και της περιουσίας του άλλου μέρους. Κατά το στάδιο της συμβατικής δέσμευσης η σχέση εμπιστοσύνης επιβάλλει στην Τράπεζα τις γενικές «υποχρεώσεις», αφενός, της τήρησης εξαιρετικής επιμέλειας, ως προς την εξυπηρέτηση του αντισυμβαλλόμενου πελάτη της και, αφετέρου, σε περιπτώσεις σύγκρουσης συμφερόντων, της πρόταξης του συμφέροντος αποκλειστικά του πελάτη της. Ο τελευταίος οφείλει, επίσης, από την πλευρά του να επιδεικνύει ιδιαίτερα ειλικρινή συμπεριφορά και επιμέλεια. Η παράβαση αυτών των υποχρεώσεων, που θεωρούνται, επίσης, συμβατικές, συνεπάγεται, βεβαίως, ενδοσυμβατική ευθύνη του παραβάτη (βλ. Ψυχομάνης, ό.π., σελ. 35). Από τις διατάξεις των άρθρων 298, 330 και 914 ΑΚ προκύπτει ότι η πρόκληση βλάβης στην περιουσία ορισμένου προσώπου, η οποία συνδέεται προς τις παρεχόμενες επενδυτικές υπηρεσίες, συνιστά όρο θεμελίωσης της αστικής ευθύνης της Τράπεζας σε καταβολή αποζημίωσης, λόγω αδικοπραξίας, εφόσον επιπλέον υφίστανται και οι υπόλοιπες προϋποθέσεις υπαγωγής της συγκεκριμένης βιοτικής σχέσης στους κανόνες των ως άνω διατάξεων. Οι προϋποθέσεις θεμελίωσης της ανωτέρω μορφής ευθύνης απαιτούν την ύπαρξη σχέσης αιτιώδους συνάφειας μεταξύ των παρεχομένων υπηρεσιών με το επελθόν ζημιογόνο αποτέλεσμα, καθώς και υπαίτια εκδήλωση παράνομης συμπεριφοράς, μέσω της οποίας εκ μέρους του παρέχοντος τις υπηρεσίες, παραβιάζονται οι συναλλακτικές υποχρεώσεις, όπως το ειδικότερο περιεχόμενο αυτών στη συγκεκριμένη περίπτωση, προσδιορίζεται σύμφωνα με τους κανόνες των άρθρων 281, 288 ΑΚ (ΑΠ 2212/2014, ΑΠ 1738/2013 δημ. ΝΟΜΟΣ). Εξάλλου, κατά τα άρθρα 111 παρ. 2, 118 παρ. 4 και 216 παρ. 1 ΚΠολΔ το δικόγραφο της αγωγής πρέπει να περιέχει, με ποινή το απαράδεκτο αυτής, εκτός άλλων στοιχείων, και ακριβή περιγραφή του αντικειμένου της διαφοράς. Η περιγραφή αυτή συντελείται με την παράθεση όλων εκείνων των γεγονότων, τα οποία θεμελιώνουν κατά τον νόμο το αγωγικό αίτημα και δικαιολογούν την άσκηση αυτής από τον ενάγοντα κατά του εναγομένου, ώστε να δίνεται η ευχέρεια στο δικαστήριο να τάξει τις νόμιμες αποδείξεις και ταυτόχρονα η δυνατότητα στον εναγόμενο για να αμυνθεί (βλ. Β. Βαθρακοκοίλη, Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας υπό άρθρο 216, ΕΑ 5788/1992 Δίκη 1993 σελ.686). Εάν τα γεγονότα εκτίθενται αόριστα και κατά τρόπο που δεν μπορούν να τύχουν δικαστικής εκτιμήσεως, τότε επέρχεται ακυρότητα του δικογράφου της αγωγής λόγω αοριστίας, η οποία δεν μπορεί να συμπληρωθεί παραδεκτά με τις προτάσεις ή με παραπομπή σε άλλα έγγραφα της δίκης ή με την εκτίμηση των αποδείξεων (ΑΠ 697/2012, ΑΠ 220/2012 δημ. ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 175/2010 ΧρΙΔ 2011.129, ΑΠ 1453/2009 δημ. ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1554/2008 Αρμ 2009.680). Το εν λόγω απαράδεκτο εξετάζεται κατ’ ένσταση, αλλά και αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο, διότι ανάγεται στην προδικασία, η οποία αφορά στη δημόσια τάξη (άρθρο 111 ΚΠολΔ, ΑΠ 1056/2002 ΕλλΔνη 45.84, ΕφΠειρ 473/2011 ΔΕΕ 2012.661, ΕφΑΘ 1782/2010 ΕφΑΔ 2012.839, ΕφΑΘ 1502/2010 ΔΕΕ 2010.784). Ειδικότερα, ο δικαιούχος προς αποκατάσταση της ζημίας του, οφείλει, ως ενάγων, να επικαλεσθεί και να αποδείξει τη ζημία, τον νομικό λόγο που γεννά την ευθύνη και την αιτιώδη συνάφεια ζημίας και ζημιογόνου γεγονότος. Η αποζημίωση περιλαμβάνει τη μείωση της υπάρχουσας περιουσίας του ζημιωθέντος (θετική ζημία) και το κέρδος που αυτός απώλεσε λόγω της υπαίτιας πράξης (ΑΠ 1376/2011, ΕφΑΘ 4523/2013 δημ. ΝΟΜΟΣ). Εξάλλου, κατά το άρθρο 281 Α.Κ.: "Η άσκηση του δικαιώματος απαγορεύεται, αν υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος." Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, η οποία αποσκοπεί στην πάταξη της κακοπιστίας και της ανηθικότητος στις συναλλαγές και γενικώς στην άσκηση κάθε δικαιώματος, για να θεωρηθεί η άσκηση του δικαιώματος καταχρηστική, πρέπει η προφανής υπέρβαση των ορίων που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο οικονομικός ή κοινωνικός σκοπός του δικαιώματος να προκύπτει από την προηγηθείσα συμπεριφορά του δικαιούχου και του υποχρέου ή από την πραγματική κατάσταση που δημιουργήθηκε ή από τις περιστάσεις που μεσολάβησαν ή από άλλα περιστατικά, τα οποία, χωρίς κατά νόμο να εμποδίζουν τη γέννηση ή να επάγονται την απόσβεση του δικαιώματος, καθιστούν μη ανεκτή την άσκησή του, κατά τις περί δικαίου και ηθικής αντιλήψεις του μέσου κοινωνικού ανθρώπου, ως αντιτιθεμένη στο περί δικαίου αίσθημα και την ηθική τάξη και προκαλούσα έντονη εντύπωση αδικίας. Απαιτείται δηλαδή για να χαρακτηρισθεί καταχρηστική η άσκηση δικαιώματος, να έχει δημιουργηθεί στον υπόχρεο από τη συμπεριφορά του δικαιούχου, σε συνάρτηση και με εκείνη του υπόχρεου, και μάλιστα ευλόγως, η πεποίθηση ότι ο δικαιούχος δεν πρόκειται να ασκήσει το δικαίωμά του. Επίσης οι πράξεις του υποχρέου και η κατάσταση πραγμάτων που διαμορφώθηκε υπέρ αυτού πρέπει να τελούν σε αιτιώδη σχέση με την προηγουμένη συμπεριφορά του δικαιούχου, αφού, κατά τους κανόνες της καλής πίστεως, οι συνέπειες που απορρέουν από πράξεις άσχετες προς αυτή τη συμπεριφορά δεν συγχωρείται να προβάλλονται προς απόκρουση του δικαιώματος. Στην περίπτωση αυτή η επιχειρούμενη από τον δικαιούχο ανατροπή της κατάστασης προκαλεί επιπτώσεις στα συμφέροντα του υποχρέου, οι οποίες για την κατάφαση της καταχρηστικότητας αρκεί να είναι δυσμενείς (ΟλΑΠ 6/2016). Εξάλλου, μόνη η αδράνεια του δικαιούχου στην άσκηση του δικαιώματος, ακόμη και αν δημιούργησε στον οφειλέτη την πεποίθηση ότι δεν υπάρχει το δικαίωμα ή ότι δεν πρόκειται πλέον να ασκηθεί, δεν αρκεί για να καταστήσει καταχρηστική τη μεταγενέστερη άσκησή του, αλλά απαιτείται να συντρέχουν επιπρόσθετα ειδικές συνθήκες και περιστάσεις, προερχόμενες κυρίως από την προηγηθείσα συμπεριφορά του δικαιούχου και του οφειλέτη, ενόψει των οποίων και της αδρανείας του δικαιούχου η επακολουθούσα άσκηση του δικαιώματος που τείνει σε ανατροπή της κατάστασης που δημιουργήθηκε υπό τις παραπάνω ειδικές συνθήκες και διατηρήθηκε επί μακρό χρόνο, να εξέρχεται των ορίων που τίθενται με τη διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ (ΟλΑΠ 6/2016, ΟλΑΠ 16/2006).
Η ενάγουσα, και ήδη εκκαλούσα-εφεσίβλητη, άσκησε την από 9-11-2015 (αρ.κατ.δικ. .../20-11-2015) αγωγή ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών με την οποία ισχυριζόταν ότι χωρίς εντολή η εναγόμενη, και ήδη εκκαλούσα-εφεσίβλητη, ενήργησε στα πλαίσια συμβάσεως μεταξύ τους για διενέργεια αγοραπωλησιών χρηματοπιστωτικών μέσων, καταρτισθείσας το έτος 2006, πλην, όμως, πλημμελώς αγοράζοντας εν αγνοία της τις αναφερόμενες ομολογίες και τα αναφερόμενα αμοιβαία κεφάλαια, δαπανώντας 600.000 ευρώ και 135.000 δολάρια ΗΠΑ. Ότι, όταν έλαβε γνώση των πράξεων αυτών διαμαρτυρήθηκε και απαίτησε την ακύρωσή τους. Ότι η εναγομένη, δια του αναφερόμενου υπαλλήλου της, αρνήθηκε την ακύρωση της αγοράς των ομολογιών και την διαβεβαίωσε ότι δεν κινδυνεύουν τα χρήματά της. Ότι όταν εκείνη είδε ότι μειώνεται η αξία των ομολογιών, ζήτησε από την εναγόμενη την πώλησή τους, που, όμως, δεν έγινε. Ότι της προτάθηκε, από τους υπαλλήλους της εναγόμενης, η πώληση και η αγορά νέων ομολογιών με την εν γνώσει ψευδή διαβεβαίωση ότι δεν θα απωλέσει το ποσό των 300.000 ευρώ. Ότι τα προϊόντα αυτά, όμως, ήταν υψηλού επενδυτικού ρίσκου, ενώ η ίδια ήταν συντηρητική επενδύτρια, καταναλωτής, δεν διέθετε γνώση και εμπειρία στις επενδυτικές υπηρεσίες, και δεν θα προέβαινε στην άνω πράξη αν το γνώριζε, καθώς η εναγόμενη δεν την είχε ενημερώσει και ούτε είχε λάβει κατάλληλη πληροφόρηση, ούτε είχε προβεί η εναγόμενη σε έλεγχο καταλληλότητά της. Ότι, τελικά, προέβη στην πώληση και αγορά των νέων ομολογιών και υπέστη από τις ενέργειες των αναφερομένων υπαλλήλων της εναγόμενης ως ζημία το συνολικό ποσό των 159.287 ευρώ, όπως αναλύεται. Ότι και για τα αμοιβαία κεφάλαια υπέστη ζημία από την εναγόμενη, ανερχόμενη στο συνολικό ποσό των 58.499 ευρώ. Ότι λόγω της στεναχώριας που της προκλήθηκε από την παράνομη και υπαίτια αδικοπρακτική συμπεριφορά της εναγόμενης, δια των αρμοδίων οργάνων της, η ενάγουσα υπέστη ηθική βλάβη για την αποκατάσταση της οποίας απαιτείται το ποσό των 15.000 ευρώ. Ζητούσε, λοιπόν, κατόπιν παραδεκτού και νόμιμου περιορισμού του αρχικώς καταψηφιστικού αιτήματος σε έντοκο αναγνωριστικό (άρθρ. 223 ΚΠολΔ), να αναγνωριστεί ότι η εναγόμενη οφείλει τα άνω ποσά, με τον νόμιμο τόκο από την επίδοση εξώδικης πρόσκλησης (για την αποζημίωση), άλλως από την επίδοση της αγωγής και από την επίδοση της αγωγής (για την ηθική βλάβη). Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, δικάζοντας κατ’ αντιμωλία των διαδίκων, έκανε εν μέρει δεκτή και ως ουσιαστικά βάσιμη την αγωγή, για το κονδύλιο της αποζημίωσης για τα αμοιβαία κεφάλαια, και απέρριψε κατά τα λοιπά την αγωγή. Κατά της απόφασης αυτής παραπονούνται, τόσο η ενάγουσα όσο και η εναγόμενη, για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου και κακή εκτίμηση των αποδείξεων και ζητούν η μεν ενάγουσα να γίνει καθ’ ολοκληρίαν δεκτή η αγωγή, ενώ η εναγόμενη ν’ απορριφθεί εν όλω η αγωγή. Πρέπει, συνεπώς, να ερευνηθεί περαιτέρω η υπόθεση.
Στην προκειμένη περίπτωση, υπό το ανωτέρω εκτιθέμενο περιεχόμενο η αγωγή διαλαμβάνει με επάρκεια όλα τα πραγματικά περιστατικά που απαιτούνται για την πλήρη συγκρότηση της ιστορικής βάσης της αγωγής και τη θεμελίωση της στην ενδοσυμβατική και αδικοπρακτική ευθύνη της εναγόμενης, αφού στο δικόγραφο της περιγράφονται με σαφήνεια η σύμβαση, καθώς και η πλημμελής εκπλήρωση της και εκτίθενται με την απαιτούμενη πληρότητα τα πραγματικά περιστατικά που κατά τον νόμο απαιτούνται προς θεμελίωση της επικαλούμενης ως προκληθείσας σε βάρος της ενάγουσας από την αντισυμβατική και αδικοπρακτική συμπεριφορά της εναγόμενης ζημίας, η συγκεκριμενοποίηση της οποίας, άλλωστε, είναι επιτρεπτή με βάση τα ειδικότερα περιστατικά που προκύπτουν από την αποδεικτική διαδικασία, η υπαιτιότητα του προστηθέντος υπαλλήλου, καθώς και ο αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ της συμπεριφοράς και της επελθούσας ζημίας. Επομένως, ήταν ορισμένη η αγωγή και ορθώς εκτιμήθηκε από το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, απορριπτομένου ως αβασίμου του δευτέρου λόγου της έφεσης της εναγομένης και ήδη εκκαλούσας-εφεσίβλητης με τον οποίο επαναφέρεται η προβληθείσα και πρωτοδίκως ένσταση αοριστίας της αγωγής.
Από την εκτίμηση της ένορκης κατάθεσης του μάρτυρα ανταπόδειξης και της ανωμοτί κατάθεσης της ενάγουσας ενώπιον του ακροατηρίου του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου, που περιλαμβάνονται στα ταυτάριθμα με την προσβαλλόμενη απόφαση πρακτικά δημοσίας συνεδρίασης, όλων ανεξαιρέτως των εγγράφων που προσκομίζουν νόμιμα μετ’ επικλήσεως οι διάδικοι, από την υπ’ αρ. …/2-3-2018 ένορκη βεβαίωςη ενώπιον της συμβολαιογράφου Αθηνών ..., που λήφθηκε από την ενάγουσα κατόπιν νομίμου και εμπροθέσμου κλητεύσεως της εναγόμενης (βλ. την υπ’ αρ. .../28-2-2018 έκθεση επίδοσης της δικαστικής επιμελήτριας στο Εφετείο Αθηνών ...), που ορθώς λήφθηκε υπόψη από το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, καθόσον δεν απαιτείται παράσταση με πληρεξούσιο δικηγόρο για τη λήψη της ένορκης βεβαίωςης, απορριπτομένου ως αβασίμου του δωδεκάτου λόγου έφεσης της εναγόμενης και ήδη εκκαλούσας-εφεσίβλητης, και την υπ’ αρ. …/13-3-2018 ένορκη βεβαίωση ενώπιον της συμβολαιογράφου Αθηνών ..., που λήφθηκε νομότυπα (άρθρ. 237 παρ. 2, 422 παρ. 2 ΚΠολΔ) από την ενάγουσα κατόπιν νομίμου και εμπροθέσμου κλητεύσεως της εναγόμενης (βλ. την υπ’ αρ. .../8-3-2018 έκθεση επίδοσης της δικαστικής επιμελήτριας στο Εφετείο Αθηνών ...) και εσφαλμένα δεν λήφθηκε υπόψη από το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, γενομένου δεκτού ως βάσιμου του έκτου λόγου έφεσης της ενάγουσας και ήδη εκκαλούσας-εφεσίβλητης, καθώς και την υπ’ αρ. .../7-3-2018 ένορκη βεβαίωςη ενώπιον της Ειρηνοδίκη Αθηνών, που λήφθηκε από την εναγόμενη κατόπιν νομίμου και εμπροθέσμου κλητεύσεως της ενάγουσας (βλ. την υπ’ αρ. …/2-3-2018 έκθεση επίδοσης της δικαστικής επιμελήτριας στο Εφετείο Πειραιώς ...) αποδεικνύονται τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Η εναγόμενη, και ήδη εκκαλούσα-εφεσίβλητη, ανέλαβε την υποχρέωση να παρέχει τις υπηρεσίες της στην ενάγουσα, και ήδη εκκαλούσα-εφεσίβλητη, μέσω private banking, που απευθύνεται σε εύπορους πελάτες. Την 21-2-2006 μεταξύ της εναγόμενης, εκπροσωπούμενης από τους υπαλλήλους ..., ..., ... και της ενάγουσας καταρτίστηκε η υπ’ αρ. ... έγγραφη σύμβαση, με την οποία συμφωνήθηκε η τελευταία να αναθέτει, η δε εναγόμενη να διενεργεί πράξεις συμμορφούμενη πάντα στις σχετικές εντολές και οδηγίες της, οι οποίες (πράξεις) να αφορούν στην κατάρτιση συναλλαγών σε κάθε είδους κινητές αξίες και μερίδια αμοιβαίων κεφαλαίων, ενώ η εναγόμενη ορίσθηκε θεματοφύλακας του εκάστοτε επενδυτικού χαρτοφυλακίου της ενάγουσας (όρος 1 της σύμβασης). Για τον σκοπό αυτό ανοίχθηκε ο υπ’ αρ. ... λογαριασμός κινητών αξιών της ενάγουσας, η δε εναγόμενη έλαβε την εντολή να αναλαμβάνει από τον λογαριασμό αυτό ή να καταθέτει σ’ αυτόν τα αντιστοιχούντο σε κάθε ιδιαίτερη συναλλαγή ποσά και να πραγματοποιεί τις σχετικές χρεοπιστώσεις. Ο βοηθός εκπλήρωσης της εναγόμενης ..., υιός οικογενειακού φίλου της ενάγουσας, ορίσθηκε από την εναγόμενη υπεύθυνος διαχειριστής του χαρτοφυλακίου της και υπεύθυνος για την παρουσίαση σε αυτή των διαφόρων επενδυτικών προϊόντων και επιλογών, καθώς και για την ενημέρωσή της σχετικά με αυτά ως προς το είδος, τις αποδόσεις και τις λοιπές ιδιότητές τους και ακολούθως για την εκτέλεση των σχετικών συναλλαγών κατόπιν εντολής της ενάγουσας, του παρασχέθηκε δε εγγράφως πληρεξουσιότητα. Με την παρουσίαση επενδυτικών επιλογών από τον ανωτέρω υπάλληλο της εναγόμενης καταρτίστηκε σιωπηρά (άτυπα) σύμβαση παροχής επενδυτικών συμβουλών, και η ενάγουσα στηριζόταν στις επενδυτικές συμβουλές του ανωτέρω υπαλλήλου που είχε εξειδικευμένες γνώσεις ως προς τα χρηματοπιστωτικά μέσα. Περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι την 29-8-2007, η εναγόμενη, μέσω του άνω υπαλλήλου, προέβη χωρίς προηγούμενη ενημέρωση ή εντολή της ενάγουσας στην ανάληψη από τον προαναφερόμενο λογαριασμό της τελευταίας χρηματικού ποσού 300.000 ευρώ, με το οποίο αγόρασε έξι ομολογίες με την ονομασία 1-Year Reverse Covertible on a Basket of Greek Stocks (Eur) της εταιρείας EFG Hellas (Cayman Islands) Ltd, ονομαστικής αξίας 50.000 ευρώ εκάστης, διάρκειας ενός έτους με ημερομηνία έκδοσης 29-8-2007 και λήξης 29-8-2008, ετησίου επιτοκίου 12%. Ύστερα από αυτή την ενέργεια (το σχετικό έντυπο «αίτηση αγοράς ομολογιών» της άνω εταιρείας δεν φέρει την υπογραφή της ενάγουσας) η ενάγουσα διαμαρτυρήθηκε, μόλις έλαβε γνώση της ανωτέρω κίνησης, περί τα τέλη Σεπτεμβρίου του 2007, και ζήτησε την ακύρωσή της, και ο υπάλληλος ..., αρνήθηκε την ακύρωση και είπε ότι θα προσπαθούσε να τις πουλήσει, αλλά να μην ανησυχεί, διότι η Τράπεζα προσέχει και φροντίζει τους καλούς πελάτες της, καθώς και ότι επρόκειτο για ασφαλή επένδυση, με εγγυημένο και αποδοτέο κεφάλαιο. Η ενάγουσα, όταν αντελήφθη ότι το κεφάλαιό της κινδύνευε να απωλεσθεί, την 18-4-2008, ζήτησε εκ νέου από τον άνω υπάλληλο της εναγόμενης να πωληθούν οι ομολογίες, αλλά εκείνος, ενώ κατέγραψε στο extrait λογαριασμού της ενάγουσας «εντολή πώληση 13.00», εντέλει δεν το έπραξε. Την 14-7-2008 μετά από συνεχείς οχλήσεις της ενάγουσας για τη διευθέτηση του θέματος αυτού, της προτάθηκε, ως μόνη λύση, από τον ... και τον ..., να πωληθούν οι ομολογίες και να αγοραστούν άλλες με μεγαλύτερη διάρκεια, δύο έτη, και την διαβεβαίωσαν ότι το κεφάλαιό της ήταν εξασφαλισμένο και θα της αποδοθεί στο τέλος της περιόδου αυτής. Έτσι και υπέγραψε την ίδια ημερομηνία για την ταυτόχρονη πώληση των άνω ομολογιών και την αγορά του προϊόντος 2-Year Reverse Covertible on a Basket of Greek Stocks (Eur). Στην αίτηση αγοράς αυτού του προϊόντος αναφερόταν ως τίμημα αγοράς το ποσό των 300.000 ευρώ που δημιουργούσε την πλανημένη πεποίθηση στην ενάγουσα ότι δεν έχει απωλεσθεί το κεφάλαιό της από την αγορά χωρίς εντολή, τη μετέπειτα πώληση των αρχικών ομολογιών και την αγορά νέων. Το κεφάλαιο, όμως, δεν ήταν εξασφαλισμένο και αυτό δεν της εξηγήθηκε από τον υπάλληλο .... Στην πραγματικότητα οι άνω ομολογίες πωλήθηκαν στο ποσό των 237.930 ευρώ, απώλεια ήδη 65.241 ευρώ (62.070 ευρώ και φόρος 3.170 ευρώ) και, κατόπιν, αγοράστηκαν ομολογίες έναντι του πραγματικού τιμήματος των 210.480 ευρώ. Τελικά, κατά το χρόνο λήξης των ομολογιών αυτών (31-8-2010) απωλέσθησαν και 94.046 ευρώ (ελήφθησαν 96.034 ευρώ και κουπόνι 25.499 ευρώ, ενώ παρακρατήθηκε συνολικός φόρος 5.099 ευρώ) από το αρχικό κεφάλαιο, που, χωρίς εντολή, είχε χρησιμοποιηθεί από τον άνω υπάλληλο της εναγόμενης .... Επομένως, απωλέσθη το συνολικό ποσό των 159.287 ευρώ, λόγω της πλημμελούς εκπλήρωσης της άνω σύμβασης, που συνέδεε την ενάγουσα με την εναγόμενη, η οποία ενήργησε μέσω του άνω υπαλλήλου της, που δεν αποδείχθηκε ότι θα προκαλείτο άλλως, πλην των ενεργειών της εναγόμενης μέσω του υπαλλήλου της. Η ενάγουσα ήταν μία συντηρητική επενδύτρια, επιθυμούσε να εξασφαλίζει το κεφάλαιό της, δεν είχε εμπειρία σε επενδύσεις ρίσκου και προσπάθησε να περισώσει το κεφάλαιο της με την συμφωνία για πώληση των ομολογιών, που αγοράστηκαν χωρίς εντολή, και την αγορά νέων. Εξάλλου, δεν αποδείχθηκε ότι εδόθη στην ενάγουσα ερωτηματολόγιο για να προβεί η εναγομένη σε έλεγχο καταλληλότητάς της για το επενδυτικό της προφίλ. Δεν αποδεικνύεται ότι η εναγόμενη απαλλάχθηκε από την ευθύνη για τη ζημία της ενάγουσας από σχετική δήλωση της τελευταίας στην αίτηση αγοράς, καθόσον δεν υπήρξε εντολή για την αρχική αγορά ομολογιών, είναι το ασθενές μέρος στη σύμβαση, που προσχωρεί σε προδιατυπωμένη σύμβαση με γενικούς όρους συναλλαγών, που δεν αφορά τη συγκεκριμένη περίπτωση, και δεν της εξηγήθηκαν οι κίνδυνοι που αναλάμβανε. Η ενάγουσα δεν ενημερώθηκε για τη φύση των ομολογιών και το υψηλό επενδυτικό ρίσκο που ενείχαν από τον άνω υπάλληλο της εναγόμενης. Εκείνη πίστευε ότι το κεφάλαιό της παραμένει άθικτο λόγω του αναφερόμενου ποσού στην αίτηση αγοράς. Σε κάθε περίπτωση, η ενάγουσα, αρχιτέκτων στο επάγγελμα, χωρίς ειδικές γνώσεις στα χρηματοοικονομικά, διέθετε μικρή εμπειρία σε επενδύσεις με ρίσκο, ως εν προκειμένω, και η εναγομένη δεν την ενημέρωσε μέσω του υπαλλήλου της για τη φύση των προϊόντων, τη λειτουργία και τους κινδύνους που ουδέποτε ανακοίνωσε, και ειδικά ότι υπήρχε κίνδυνος να απωλέσει το κεφάλαιο που τοποθετούσε για οποιονδήποτε λόγο και ότι δεν μπορούσε να το πάρει, κατά τη λήξη τους, όπως αυτό επιθυμούσε. Η ενάγουσα θεωρούσε ότι με την προταθείσα λύση για την αγορά των νέων ομολογιών θα εξασφάλιζε την ανάκτηση του κεφαλαίου της των 300.000 ευρώ. Το ενημερωτικό δισέλιδο, που της χορηγήθηκε για τα προϊόντα αυτά, δεν αποδεικνύεται ότι έγινε κατανοητό από την ενάγουσα ή ότι επαρκώς της εξηγήθηκε για να κατανοήσει ποιους κινδύνους αναλαμβάνει με την αγορά των νέων ομολογιών. Συνεπώς, υφίσταται ενδοσυμβατική ευθύνη της εναγόμενης, εφόσον πλημμελώς εκπλήρωσε την υποχρέωσή της από την άνω σύμβαση εντολών αλλά και επενδυτικών συμβουλών, προέβη, χωρίς εντολή, σε αγορά προϊόντων για λογαριασμό της ενάγουσας και δεν ενημέρωσε, δεν πληροφόρησε κατάλληλα και δεν διαφώτισε την ενάγουσα για την αγορά νέων προϊόντων σε αντικατάσταση των αγορασθέντων, χωρίς εντολή, με αποτέλεσμα να υποστεί ζημία ανερχόμενη στο ποσό των 159.287 ευρώ. Η αξίωση αυτή της ενάγουσας δεν είχε παραγραφεί, όπως εσφαλμένα έκρινε το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, γενομένου δεκτού ως βάσιμου του τέταρτου λόγου της έφεσης της ενάγουσας και ήδη εκκαλούσας-εφεσίβλητης, διότι δεν υπόκειται στην πενταετή παραγραφή του άρθρου 250 ΑΚ, που μη νόμιμα προτάθηκε από την εναγομένη, αλλά στη γενική εικοσαετή παραγραφή του 249 ΑΚ (πρβλ. ΑΠ 1041/2018 δημ. ΝΟΜΟΣ). Η αξίωση από την αδικοπραξία (αποζημίωση και ηθική βλάβη), όμως, που τελέστηκε εναντίον της ενάγουσας έχει παραγραφεί, αφού από τον χρόνο γέννησης της αξίωσης, τέλη Σεπτεμβρίου του 2007, οπότε γνώριζε την ζημία και τον υπαίτιο, ή έστω από την 31-8-2010, όταν αποκρυσταλλώνεται η ζημία της, και μέχρι την άσκηση της αγωγής (25-11- 2015), έχει παρέλθει πενταετία (άρθρ. 937 παρ. 1 ΑΚ), χωρίς να υπάρχει νομικό κώλυμα, ούτε να επικαλείται η ενάγουσα συγκεκριμένο λόγο αναστολής. Η ενάγουσα θα μπορούσε νωρίτερα να είχε ζητήσει, με αίτηση επίδειξης εγγράφων, τα απαιτούμενα προς απόδειξη της απαίτησής της έγγραφα από την εναγόμενη. Η προσφυγή της στον Συνήγορο του Καταναλωτή δεν θεωρείται λόγος διακοπής της παραγραφής, διότι δεν αποτελεί αρχή επιφορτισμένη με την επίλυση της διαφοράς μεταξύ των διαδίκων. Δεν στοιχειοθετείται δε καταχρηστική άσκηση του δικαιώματος της εναγόμενης να προτείνει την παραγραφή της αξίωσης της αδικοπραξίας και τυγχάνει απορριπτέος ο σχετικός ισχυρισμός της ενάγουσας ως μη νόμιμος. Επίσης, απαραδέκτως προβάλλεται, το πρώτον, η αντένσταση του άρθρ. 937 παρ. 2 ΑΚ από την ενάγουσα (άρθρ. 269, 527 ΚΠολΔ). Συνεπώς, ορθά έκρινε όμοια για την αδικοπρακτική βάση το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, έστω και με εν μέρει διαφορετική αιτιολογία, που αντικαθίσταται από την παρούσα (άρθρ. 534 ΚΠολΔ). Επομένως, τυγχάνουν απορριπτέοι ως αβάσιμοι οι πρώτος, δεύτερος, τρίτος, πέμπτος, έβδομος, όγδοος και ένατος (με τον οποίο επιχειρείται διόρθωση του διατακτικού) λόγοι έφεσης της ενάγουσας και ήδη εκκαλούσας-εφεσίβλητης. Περαιτέρω, την 3-3-2008, ο άνω υπάλληλος της εναγόμενης προέβη σε αγορά των εξής μεριδίων του αμοιβαίου κεφαλαίου υπό τον τίτλο α) Goldman Sachs Asset Management, Goldman Sachs Goldman Libor Plus II Portfolio (Eur), ονομαστικής αξίας 300.000 ευρώ και β) Goldman Sachs Asset Management, Goldman Sachs Goldman Libor Plus II Portfolio (USD), ονομαστικής αξίας 135.000 δολαρίων ΗΠΑ, χωρίς εντολή της ενάγουσας. Από το προσκομιζόμενο και επικαλούμενο έντυπο λήψης τηλεφωνικής εντολής δεν αποδεικνύεται ότι πράγματι ελήφθη τηλεφωνικώς εντολή από την ενάγουσα, ιδίως όταν προηγούμενα, περί τα τέλη Σεπτεμβρίου 2007, είχε λάβει γνώση για την προγενέστερη αγορά χωρίς εντολή της και είχε διαμαρτυρηθεί γι’ αυτήν. Θα πρέπει να σημειωθεί ότι με νεώτερη συμφωνία, τον Οκτώβριο του 2008, απαλείφτηκε ο όρος για την δυνατότητα χορήγησης τηλεφωνικής εντολής από την ενάγουσα από την σύμβαση μεταξύ των διαδίκων εξαιτίας των άνω ενεργειών της εναγόμενης δια του υπαλλήλου της. Όταν, λοιπόν, η ενάγουσα έλαβε γνώση, περί τον Μάρτιο του 2008, για την άνω πράξη, ζήτησε να της επιστραφούν τα χρήματά της και να ακυρωθεί. Ο ανωτέρω υπάλληλος ... αρνήθηκε να το πράξει και της είπε να μην ανησυχεί για τα χρήματά της, που είναι διασφαλισμένα. Η εναγόμενη δεν έστερξε νωρίτερα από τις 27-11-2008 να προβεί σε ενέργειες εξαγοράς των μεριδίων των αμοιβαίων κεφαλαίων. Το προϊόν της εξαγοράς εκ 257.213,20 ευρώ, για το πρώτο αμοιβαίο κεφάλαιο, η εναγόμενη το πίστωσε στον λογαριασμό υπ’ αρ. ... της ενάγουσας, από όπου το ανέλαβε η ενάγουσα την ίδια ημέρα (27-11- 2008). Κατόπιν, την 13-10-2011 η ενάγουσα έκλεισε τον λογαριασμό. Το προϊόν της εξαγοράς εκ 115.389,78 δολαρίων ΗΠΑ, για το δεύτερο αμοιβαίο κεφάλαιο, πιστώθηκε από την εναγόμενη στον λογαριασμό σε ξένο νόμισμα υπ’ αρ. ... από όπου το ανέλαβε η ενάγουσα την ίδια μέρα (27-11-2008) και έκλεισε τον λογαριασμό. Η συνολική ζημία της ενάγουσας από τις άνω ενέργειες της εναγόμενης ανέρχεται στο ποσό 58.498,80 ευρώ, που δεν αμφισβητήθηκε ειδικά από την τελευταία. Η αξίωση της ενάγουσας, που δεν βασίζεται στον αδικαιολόγητο πλουτισμό, ως εσφαλμένα έκρινε το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, γενομένου δεκτού ως βάσιμου του έβδομου λόγου έφεσης της εναγόμενης και ήδη εκκαλούσας-εφεσίβλητης, εδράζεται στην πλημμελή εκπλήρωση της άνω σύμβασης που συνέδεε τα μέρη, η οποία δεν έχει παραγραφεί, ως ανωτέρω αναφέρεται. Η αξίωση της ενάγουσας από την αδικοπρακτική συμπεριφορά της εναγόμενης, μέσω του υπαλλήλου της, όπως περιγράφεται στην αγωγή, που ενήργησε καθ' υπέρβαση της σύμβασης μεταξύ των διαδίκων, και διαβεβαίωνε την ενάγουσα ότι δεν θα απωλέσει το κεφάλαιό της και παρόλα αυτά απώλεσε η τελευταία τμήμα αυτού, έχει υποκύψει σε παραγραφή από την 3-3-2008, άλλως από την 21-11-2008, που αποκρυσταλλώνεται η ζημία της, έως και την άσκηση της αγωγής 25-11-2015, ως σιωπηρώς ορθά έκανε δεκτό το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, συμπληρούμενης της αιτιολογίας του (άρθρ. ΚΠολΔ), απορριπτομένου ως απαραδέκτου του πρώτου λόγου της έφεσης της εναγομένης και ήδη εκκαλούσας-εφεσίβλητης και, κατά τα λοιπά ισχύουν, όσα έχουν αναφερθεί ανωτέρω για τις ομολογίες για το θέμα της παραγραφής της αδικοπρακτικής αξίωσης. Εφόσον έχει παραγραφεί η αξίωση αυτή δεν γεννάται και αξίωση προς αποκατάσταση της ηθικής βλάβης της ενάγουσας και το σχετικό αίτημα τύγχανε αβάσιμο κατ’ ουσίαν, ως ορθώς έκρινε το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο. Ο ισχυρισμός της εναγόμενης περί συντρέχοντος πταίσματος της ενάγουσας (άρθρ. 300 ΑΚ) στην πρόκληση και την έκταση της ζημίας της, διότι τα προϊόντα αγοράστηκαν με δική της εντολή, είχε έγγραφη ενημέρωση για την φύση των προϊόντων και τους κινδύνους των προϊόντων, αλλά ουδέν έπραξε, ενώ μπορούσε, όποτε το επιθυμούσε, να αποεπενδύσει, τυγχάνει αβάσιμος και απορριπτέος, κατά τα ανωτέρω αναφερόμενα, διότι τα επίδικα προϊόντα δεν αγοράστηκαν με δική της εντολή, η ενάγουσα δεν γνώριζε τους κινδύνους, δεν είχε ιδιαίτερη επενδυτική εμπειρία, ούτε κατάλληλη πληροφόρηση και εμπιστευόταν τους εξειδικευμένους υπαλλήλους της εναγομένης, που την διαβεβαίωναν περί της ασφάλειας του κεφαλαίου της και ακολούθησε τις δικές τους οδηγίες. Ο ισχυρισμός της εναγόμενης περί καταχρηστικής ασκήσεως του δικαιώματος της ενάγουσας, λόγω αδράνειάς της επί οκτώ έτη από τα επίμαχα περιστατικά και τρία έτη από τη λήψη των αποδεικτικών εγγράφων τυγχάνει απορριπτέος ως μη νόμιμος, διότι δεν στοιχειοθετείται με μόνη την αδράνεια καταχρηστική άσκηση δικαιώματος. Ο ισχυρισμός της εναγόμενης περί συνυπολογισμού ζημίας κέρδους ήταν απλώς αρνητικός της επικαλούμενης ζημίας. Ο ισχυρισμός της ενάγουσας περί καταχρηστικής ασκήσεως της ενστάσεως παραγραφής από την εναγόμενη είναι απορριπτέος ως μη νόμιμος, διότι δεν στοιχειοθετείται η έννοια της καταχρηστικότητας. Επομένως, ορθώς έκρινε ως προς τους προβληθέντες ισχυρισμούς το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, έστω και με εν μέρει διαφορετική και ελλιπή αιτιολογία, που αντικαθίσταται από την παρούσα (άρθρ. 534 ΚΠολΔ). Συνεπώς, τυγχάνουν αβάσιμοι οι τρίτος και τέταρτος λόγοι της έφεσης της εναγόμενης και ήδη εκκαλούσας-εφεσίβλητης, ενώ απαραδέκτως ελλείψει εννόμου συμφέροντος προβάλλονται οι πέμπτος, έκτος, όγδοος, ένατος, δέκατος και ενδέκατος λόγοι ως προς το απορριφθέν εις όφελος της εναγομένης μέρος της προσβαλλόμενης απόφασης. Κατόπιν των ανωτέρω, πρέπει να γίνουν δεκτές εν μέρει ως βάσιμες κατ’ ουσίαν οι εφέσεις των εκκαλούντων (ενάγουσας και εναγόμενης) για τους ανωτέρω αναφερόμενους λόγους, απορριπτομένου ως αλυσιτελούς και του τελευταίου λόγου της έφεσης της εναγόμενης και ήδη εκκαλούσας-εφεσίβλητης, διότι τα έξοδα επανακαθορίζονται, να εξαφανιστεί εν μέρει η εκκαλούμενη, να κρατηθεί και να δικαστεί η υπόθεση (άρθρ. 535, 536 ΚΠολΔ), να γίνει δεκτή εν μέρει η αγωγή, να αναγνωριστεί ότι η εναγόμενη οφείλει στην ενάγουσα το συνολικό ποσό των διακοσίων δεκαεπτά χιλιάδων επτακοσίων ογδόντα πέντε ευρώ και ογδόντα λεπτών (217.785,80) με τον νόμιμο τόκο από την επίδοση της από 23-1-2012 εξώδικης πρόσκλησης της ενάγουσας (βλ. την υπ’ αρ. …/24-1-2012 έκθεση επίδοσης της δικαστικής επιμελήτριας στο Πρωτοδικείο Αθηνών ...) για το ποσό των διακοσίων δεκαεπτά χιλιάδων εξακοσίων εξήντα έξι ευρώ (217.666) και, για το υπόλοιπο, από την επίδοση της αγωγής και μέχρι την εξόφληση. Πρέπει δε, να επιβληθούν εν μέρει εις βάρος της εναγομένης, λόγω της μερικής ήττας της, τα δικαστικά έξοδα της ενάγουσας, αμφοτέρων των βαθμών δικαιοδοσίας (άρθρ. 178 παρ. 1, 183, 191 παρ. 2 ΚΠολΔ). Τέλος, πρέπει να διαταχθεί η επιστροφή των καταβληθέντων παραβολών στις εκκαλούσες (άρθρ. 495 ΚΠολΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Συνεκδικάζει κατ’ αντιμωλία των διαδίκων την υπό στοιχ. 1 και 2 εφέσεις. Δέχεται τυπικά και εν μέρει κατ’ ουσίαν τις εφέσεις.
Εξαφανίζει εν μέρει την υπ’ αρ. 203/2019 οριστική απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών.
Κρατεί και δικάζει την υπόθεση.
Απορρίπτει ό,τι κρίθηκε ως απορριπτέο.
Δέχεται εν μέρει την αγωγή.
Αναγνωρίζει ότι η εναγόμενη οφείλει στην ενάγουσα το συνολικό ποσό των διακοσίων δεκαεπτά χιλιάδων επτακοσίων ογδόντα πέντε ευρώ και ογδόντα λεπτών (217.785,80) με τον νόμιμο τόκο από την επίδοση της από 23-1-2012 εξώδικης πρόσκλησης της ενάγουσας για το ποσό των διακοσίων δεκαεπτά χιλιάδων εξακοσίων εξήντα έξι ευρώ (217.666) και, για το υπόλοιπο, από την επίδοση της αγωγής και μέχρι την εξόφληση.
Επιβάλλει εν μέρει εις βάρος της εναγόμενης τα δικαστικά έξοδα της ενάγουσας, αμφοτέρων των βαθμών δικαιοδοσίας, τα οποία ορίζει στο ποσό οκτώ χιλιάδων διακοσίων ευρώ (8.200).
Διατάζει την επιστροφή των παραβολών στις εκκαλούσες.
Κρίθηκε, αποφασίστηκε και δημοσιεύτηκε στην Αθήνα σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του την 2 Νοεμβρίου 2021, χωρίς την παρουσία των διαδίκων και των πληρεξουσίων τους.
Η ΔΙΚΑΣΤΗΣ
Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ