ΑΠ 959/2022 Αξίωση μισθολογικών αποδοχών ηχολήπτη ραδιοφωνικού σταθμού - ΣΣΕ - Καταγγελία της σύμβασης εξαρτημένης εργασίας χωρίς προειδοποίηση - Μη νόμιμη η θέση του σε διαθεσιμότητα - Διαδοχή εργοδότη - Εις ολόκληρον ευθύνη - Λειτουργία δεδικασμένου

Αριθμός 959/2022
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Β2’ Πολιτικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Πηνελόπη Ζωντανού, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Θεόδωρο Τζανάκη, Νικόλαο Πιπιλίγκα, Αντιγόνη Καραΐσκου - Παλόγου και Όλγα Σχετάκη - Μπονάτου - Εισηγήτρια, Αρεοπαγίτες.
Συνεδρίασε δημόσια στο Κατάστημά του, στις 12 Μαρτίου 2019, με την παρουσία και της Γραμματέως Αγγελικής Ανυφαντή, για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:
Του αναιρεσείοντος: Δ. Σ. του Τ., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Δημήτριο Καραβίδα, ο οποίος κατέθεσε προτάσεις.
Των αναιρεσιβλήτων: 1)Θ. - Β. Α. του Ε., κατοίκου ..., και 2) εταιρείας περιορισμένης ευθύνης με την επωνυμία “....” που εδρεύει στο ... και εκπροσωπείται νόμιμα, οι οποίες εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Νικόλαο Παπαπέτρο, με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ., η οποία κατέθεσε προτάσεις.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με τις από 1/9/2011, 22/9/2011 και 16/12/2011 αγωγές του ήδη αναιρεσείοντος, που κατατέθηκαν στο Μονομελές Πρωτοδικείο ... και συνεκδικάσθηκαν. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 95/2013 του ίδιου Δικαστηρίου και 261/2015 του Μονομελούς Εφετείου Λάρισας. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 12/7/2018 αίτησή του. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αίτησης και την καταδίκη των αντιδίκων του στη δικαστική δαπάνη του.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Με την από 12-07-2018 (αρ.κατ…./2018) αίτηση αναίρεσης του αναιρεσείοντος Δ. Σ. κατά των αναιρεσιβλήτων Θ. - Β. Α. και της εταιρείας περιορισμένης ευθύνης με την επωνυμία “....” προσβάλλεται η 261/2015 τελεσίδικη απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Λάρισας. Η προσβαλλόμενη εκδόθηκε αντιμωλία των διαδίκων:1) επί της από 12-7-2013 (αρ. κατ…./2013) έφεσης της εκκαλούσας- εναγομένης Θ. - Β. Α. και 2) επί της 3-9-2013 (αρ.κατ…./2013)έφεσης και τους με τις προτάσεις πρόσθετους λόγους του εκκαλούντος- ενάγοντος, που έστρεψε και κατά της μη διαδίκου στην πρωτόδικη δίκη Μονοπρόσωπης Εταιρείας Περιορισμένης Ευθύνης με την επωνυμία “....”, με την αιτιολογία ότι η εργοδότρια αρχική εναγομένη Θ. - Β. Α.- πρώτη εφεσίβλητη κατά τη διάρκεια της επιδικίας συνέστησε την ως άνω εταιρία περιορισμένης ευθύνης ήδη δεύτερη εφεσίβλητη (μη διάδικο στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο) στην οποία από μετατροπή - μετασχηματισμό κατά τις διατάξεις του ν. 2166/1993 μεταβίβασε την ατομική της επιχείρηση με την επωνυμία “...”. Εκκαλουμένη ήταν η 95/2013 οριστική απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου ...υ, η οποία αφού συνεκδίκασε αντιμωλία των διαδίκων τις από 01.09.2011, 22.09.2011 και 16.12.2011 αγωγές του Δ. Σ. κατά της Θ. - Β. Α. για εργατικές αξιώσεις, απέρριψε την από 01.09.2011 αγωγή και δέχθηκε εν μέρει τις από 22.09.2011 και 16.12.2011 αγωγές . Με προσβαλλόμενη261/2015 τελεσίδικη απόφαση το Μονομελές Εφετείο Λάρισας, αφού συνεκδίκασε τις παραπάνω αντίθετες εφέσεις και πρόσθετους λόγους έφεσης:1) δέχθηκε τυπικά την από 12-7-2013 (αρ. κατ…./2013) έφεση της εκκαλούσας- εναγομένης Θ. - Β. Α. και την από 3-9-2013 (αρ.κατ…./2013)έφεση και τους με τις προτάσεις πρόσθετους λόγους του εκκαλούντος- ενάγοντος Δ. Σ., ως προς την πρώτη εφεσίβλητη Θ. - Β. Α., ενώ απέρριψε την εν λόγω από 3-9-2013(αρ.κατ…./2013) έφεση εκκαλούντος- ενάγοντος Δ. Σ. ως προς τη δεύτερη εφεσίβλητη Μονοπρόσωπη Εταιρεία Περιορισμένη Ευθύνη με την επωνυμία “....”, ως απαράδεκτη επειδή δεν ήταν διάδικος στην πρωτόδικη δίκη, 2) δέχθηκε κατ` ουσία την από 12-7-2013 έφεση της εκκαλούσας -εναγομένης ως προς την δεύτερη και τρίτη από τις αγωγές για εργατικές αξιώσεις καθώς και την από 3-9-2013 έφεση του εκκαλούντος- ενάγοντος Δ. Σ. ως προς τη δεύτερη αγωγή για εργατικές αξιώσεις, ενώ απέρριψε την από 3-9-2013 έφεση του εκκαλούντος- ενάγοντος Δ. Σ. ως προς την πρώτη και τρίτη αγωγή, εξαφάνισε την εκκαλουμένη και αφού κράτησε και δίκασε κατ` ουσία τις αγωγές δέχθηκε εν μέρει κατ` ουσία την από 22-9-2011 αγωγή και απέρριψε την από 16-12-2011 αγωγή.
Η εν λόγω αίτηση αναίρεσης ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρ. 552, 553, 556, 558, 564 παρ. 3, 566 παρ.1 ΚΠολΔ) και ως εκ τούτου είναι παραδεκτή (άρθ. 577 παρ.1 ΚΠολΔ) και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των διαλαμβανομένων σ` αυτή λόγων αναίρεσης (άρθ. 577 παρ. 3 ΚΠολΔ).
Από την παραδεκτή επισκόπηση για τις ανάγκες του αναιρετικού ελέγχου των διαδικαστικών εγγράφων (άρθρο 561 παρ.2 ΚΠολΔ) προκύπτουν τα ακόλουθα: Στην προκείμενη περίπτωση, ο ενάγων Δ. Σ. και ήδη αναιρεσείων:1) με την από 01.09.2011 και με αριθμό κατάθεσης 120/01.09.2011 αγωγή του ισχυρίσθηκε ότι με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, που καταρτίστηκε στο ... στις 01.05.1989 μεταξύ αυτού και του Ε. Α. του Γ., προσέφερε τις υπηρεσίες του, έναντι των εκάστοτε νομίμων αποδοχών, ως τεχνικός ήχου-ηχολήπτης στο ραδιοφωνικό σταθμό με το διακριτικό τίτλο “...” που εκμεταλλευόταν στο ..., επιχείρηση την οποία μεταβίβασε συμβατικώς στην εναγομένη και ήδη πρώτη αναιρεσίβλητη Θ. - Β. Α. το Νοέμβριο του 2006, η οποία και τον διαδέχθηκε στο σύνολο των δικαιωμάτων και υποχρεώσεών του από την ως άνω σύμβαση εργασίας. Ότι τον Απρίλιο του 2011 η εναγομένη επιχείρησε μονομερή βλαπτική μεταβολή της σύμβασης εργασίας του ως προς την ειδικότητά, τον τόπο εργασίας και το ωράριο εργασίας του, αποδεχόμενη τελικά μετά την προσφυγή του την 13.4.2011 στην Επιθεώρηση Εργασίας να εργάζεται όπως και πριν. Ότι η εναγομένη, με το από 16.05.2011 έγγραφό της κατήγγειλε υπό προειδοποίηση (εξάμηνη) τη σύμβαση εργασίας του, η οποία θα έληγε (καταγγελλόταν) στις 16.11.2011, ενώ με το από 22.08.2011 έγγραφό της, που του κοινοποιήθηκε στις 26.08.2011 επικαλούμενη περιορισμό των εργασιών της επιχείρησής της, τον έθεσε σε διαθεσιμότητα από 22.08.2011 μέχρι 16.11.2011,οπότε ίσχυε η προειδοποίηση της προηγηθείσας καταγγελίας με εξάμηνη προειδοποίηση, καλώντας τον συγχρόνως να απέχει από την εργασία του. Ότι η θέση του σε διαθεσιμότητα είναι άκυρη: Α) α) Γιατί έλαβε χώρα χωρίς προηγούμενη ενημέρωση και διαβούλευση με το απασχολούμενο προσωπικό και σωρευτικά κατά το χρονικό διάστημα της καταγγελίας υπό προειδοποίηση, και β) χωρίς γνωστοποίηση της σχετικής δήλωσης στις Υπηρεσίες του ΣΕΠΕ, του ΙΚΑ και του ΟΑΕΔ, και Β) Ως καταχρηστική, διότι έγινε από λόγους εκδίκησης, σωρευτικά μετά την καταγγελία με εξάμηνη προειδοποίησή του, επειδή διεκδίκησε νόμιμα δικαιώματά του, ήτοι την καταβολή των αποδοχών που δικαιούνταν για την ως άνω παρεχόμενη εργασία του. Ζήτησε δε, εκθέτοντας περαιτέρω ότι η υπό τις ανωτέρω περιστάσεις και συνθήκες διαθεσιμότητά του, προσέβαλε παράνομα και υπαίτια την προσωπικότητά του και προκάλεσε σε αυτόν ηθική βλάβη, να αναγνωριστεί η ακυρότητα της από 22.08.2011 θέσης του σε διαθεσιμότητα, καθώς και η ακυρότητα της από ίδια ημερομηνία δήλωσης της εναγομένης να απέχει υποχρεωτικά από την εργασία του μέχρι να λήξει o χρόνος διαθεσιμότητάς του και να λαμβάνει το ήμισυ των τακτικών του αποδοχών, να υποχρεωθεί η τελευταία να αποδέχεται τις προσηκόντως προσφερόμενες σε αυτήν υπηρεσίες του κατά το χρονικό διάστημα της άκυρης θέσης του σε διαθεσιμότητα, με την απειλή σε βάρος της χρηματικής ποινής 150,00 ευρώ και προσωπικής κράτησης 6 μηνών για κάθε παράβαση της απόφασης που θα εκδοθεί, καθώς και να του καταβάλει το ποσό των 15.000,00 ευρώ ως χρηματική ικανοποίηση, με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής έως την εξόφληση,2) Με την από 22.09.2011 και με αριθμό κατάθεσης …/22.09.2011 αγωγή του, ο ενάγων ισχυρίσθηκε ότι προσλήφθηκε από τον Ε. Α. του Γ., με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου την 01.05.1989 ως τεχνικός ήχου-ηχολήπτης παραγωγός εκπομπών παντός τύπου στο ραδιοφωνικό σταθμό “...”, που εκμεταλλευόταν στο ..., επιχείρηση την οποία μεταβίβασε συμβατικώς στην εναγομένη το Νοέμβριο του 2006, η οποία και τον διαδέχθηκε στο σύνολο των δικαιωμάτων και υποχρεώσεών του από την ως άνω σύμβαση εργασίας. Ότι από την πρόσληψή του προσέφερε συνεχώς τις υπηρεσίες του, έναντι των εκάστοτε νομίμων αποδοχών του, μέχρι τις 16.11.2011, οπότε η εναγομένη, αφού ήδη από τις 22.08.2011 τον είχε θέση σε διαθεσιμότητα, χωρίς να συντρέχουν οι νόμιμες προϋποθέσεις και καταχρηστικά, κατήγγειλε εγγράφως τη σύμβαση εργασίας του. Ότι, κατά το χρονικό διάστημα από 01.01.2006 μέχρι την 22.08.2011, απασχολήθηκε στην επιχείρηση της εναγομένης από Δευτέρα έως Παρασκευή, επί 35 ώρες, και κατά τις Κυριακές, από ώρα 06:00 π.μ. έως 13:00 μ.μ., ενώ καθ' όλο το χρονικό αυτό διάστημα του κατέβαλε ως μηνιαίες αποδοχές ποσά μικρότερα από εκείνα που ορίζονται από τις οικείες ΣΣΕ και ΔΑ του κλάδου και της ειδικότητάς του, που κηρύχθηκαν υποχρεωτικές, η εφαρμογή των οποίων είχε συμφωνηθεί μεταξύ των διαδίκων, άλλως αποτελούσε νόμιμη αμοιβή του, άλλως συνηθισμένο μισθό, με βάση δε τις υπολειπόμενες των νομίμων αποδοχών του υπολόγιζε και τα καταβαλλόμενα σε αυτόν επιδόματα εορτών και αδείας, ενώ δεν του κατέβαλε κανένα ποσό για την εργασία του κατά τις Κυριακές. Ότι κατά τους αναλυτικά εκτιθέμενους υπολογισμούς, έχει αξιώσεις α) ποσού 112.637,93 ευρώ ως διαφορά των καταβληθεισών και καταβλητέων (νόμιμων) αποδοχών από 01.01.2006 έως 21.08.2011 και ως μισθούς υπερημερίας από 22.08.2011 έως 16.11.2011 από την άκυρη θέση του σε διαθεσιμότητα, β) ποσού 56.281,68 ευρώ ως αμοιβή και προσαύξηση (75%) για την εργασία του κατά τις Κυριακές ως δεδουλευμένες αποδοχές και ως μισθούς υπερημερίας, κατά τις ανωτέρω διακρίσεις, γ) ποσού 14.313,05 ευρώ ως διαφορά των καταβλητέων και καταβληθέντων επιδομάτων εορτών και δ) ποσού 5.064,31 ευρώ ως διαφορά των καταβλητέων και καταβληθέντων επιδομάτων αδείας. Με βάση το ιστορικό αυτό, ζητεί να υποχρεωθεί η εναγομένη να του καταβάλει το συνολικό ποσό των 189.296,97 ευρώ, που προκύπτει από την άθροιση των πιο πάνω ποσών, με τους νόμιμους τόκους από τη δήλη ημέρα πληρωμής κάθε επιμέρους παροχής, άλλως από την επίδοση της αγωγής μέχρις εξοφλήσεως. Επικουρικά, για την περίπτωση που η σύμβαση εργασίας του ήθελε κριθεί άκυρη για οποιοδήποτε λόγο, ζητεί τα ίδια πιο πάνω ποσά και με βάση τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού, επικαλούμενος ότι η εναγομένη κατέστη πλουσιότερη κατά τα ποσά αυτά, σε βάρος της περιουσίας του, αφού σε οποιονδήποτε τρίτο απασχολούσε στη θέση του με τους ίδιους όρους και συνθήκες εργασίας, θα κατέβαλλε τα ποσά αυτά και 3) Με την από 16.12.2011 και με αριθμό κατάθεσης 168/16.12.2011 αγωγή του, ότι προσλήφθηκε από τον Ε. Α. του Γ., με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου την 01.Ο5.1989 ως τεχνικός ήχου-ηχολήπτης-παραγωγός εκπομπών παντός τύπου στο ραδιοφωνικό σταθμό “...”, που εκμεταλλευόταν στο ..., επιχείρηση την οποία μεταβίβασε συμβατικώς στην εναγομένη το Νοέμβριο του 2006, η οποία και τον διαδέχθηκε στο σύνολο των δικαιωμάτων και υποχρεώσεών του από την ως άνω σύμβαση εργασίας. Ότι η εναγομένη, με το από 16.05.2011 έγγραφό της κατήγγειλε υπό προειδοποίηση (εξάμηνη) τη σύμβαση εργασίας του, η οποία θα έληγε (καταγγελλόταν) στις 16.11.2011, ενώ με το από 22.08.2011 έγγραφό της, που του κοινοποιήθηκε στις 26.08.2011, τον έθεσε σε διαθεσιμότητα από 22.08.2011 μέχρι 16.11.2011, καλώντας τον συγχρόνως να απέχει από την εργασία του. Ότι η καταγγελία της σύμβασης εργασίας του ήταν άκυρη, διότι: α) δεν του καταβλήθηκε η πλήρης νόμιμη αποζημίωση απόλυσής του, ποσού 75.524,80 ευρώ αλλά μόνο το ποσό των 10.092,92 ευρώ, β) έγινε από λόγους εχθρότητας και εκδίκησης της εναγομένης, επειδή διεκδίκησε τα νόμιμα δικαιώματά του, ήτοι την καταβολή των αποδοχών που δικαιούνταν για την ως άνω παρεχόμενη εργασία του, την ασφάλισή του όλες τις ημέρες της απασχολήσεώς του επί των νομίμων αποδοχών του και την αναγνώριση της θέσεώς του σε διαθεσιμότητα ως άκυρης, ασκώντας κατ' αυτής τις προγενέστερες δύο αγωγές και γ) γιατί δεν ελήφθησαν υπόψη στην επιλογή του ως απολυτέου, για τους επικαλούμενους από την εναγομένη οικονομικοτεχνικούς λόγους, τα οικονομικά και κοινωνικά κριτήρια, που εάν ετηρούντο θα οδηγούσαν στην απόλυση όχι αυτού, ο οποίος είχε προϋπηρεσία 22 ετών και πλέον και δεν διέθετε άλλους πόρους εκτός από το μισθό του, αλλά του Ν. Π., ο οποίος υστερεί σε σχέση με αυτόν σε τυπικά και ουσιαστικά προσόντα, προϋπηρεσία, εμπειρία και είναι νεότερος στην ηλικία. Ότι, έτσι, έκτοτε (17.11.2011) η εναγομένη κατέστη υπερήμερη περί την αποδοχή των υπηρεσιών του και του οφείλει, βάσει των συμφωνηθέντων εκάστοτε νομίμων αποδοχών του, μισθούς υπερημερίας για το χρονικό διάστημα από την άκυρη απόλυσή του μέχρι τις 21.09.2012, συνολικού ποσού (συμπεριλαμβανομένων της αμοιβής και προσαύξησης για την εργασία του κατά τις Κυριακές από ώρα 06:00 π.μ. έως 13:00 μ.μ., των δώρων εορτών και των επιδομάτων αδείας) 41.260,82 ευρώ. Ζήτησε δε: Α) Να αναγνωριστεί η, για τους ανωτέρω λόγους, ακυρότητα της καταγγελίας της εργασιακής του σύμβασης και να υποχρεωθεί η εναγομένη να αποδέχεται τις προσηκόντως προσφερόμενες υπηρεσίες του, με την απειλή σε βάρος της χρηματικής ποινής 300,00 ευρώ και προσωπικής κράτησης 6 μηνών για κάθε παράβαση της απόφασης που θα εκδοθεί, Β) Να υποχρεωθεί η εναγομένη να του καταβάλει: α) 41.260,82 ευρώ (κατά την κύρια βάση της αγωγής) για μισθούς υπερημερίας, με τους νόμιμους τόκους από τη δήλη ημέρα καταβολής κάθε επιμέρους παροχής, άλλως από την επίδοση της αγωγής έως την εξόφληση, και β) χρηματική ικανοποίηση, ποσού 5.000,00 ευρώ, εντόκως από την επίδοση της αγωγής, επικαλούμενος ότι λόγω της υπό τις ανωτέρω περιστάσεις και συνθήκες καταγγελία της εργασιακής του σύμβασης υπέστη ηθική βλάβη. Επικουρικά, για την περίπτωση που ήθελε κριθεί έγκυρη η καταγγελία της εργασιακής του σύμβασης, ζητεί την διαφορά μεταξύ της καταβληθείσας και καταβλητέας (νόμιμης) αποζημίωσης απόλυσής του, ποσού 64.431 ευρώ, νομιμότοκα από 16.11.2Ο11. Ακόμη, για την περίπτωση που η σύμβαση εργασίας του ήθελε κριθεί άκυρη για οποιοδήποτε λόγο, ζητεί τα ίδια πιο πάνω ποσά και με βάση τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού, επικαλούμενος ότι η εναγομένη κατέστη πλουσιότερη κατά τα ποσά αυτά, σε βάρος της περιουσίας του, αφού σε οποιονδήποτε τρίτο απασχολούσε στη θέση του με τους ίδιους όρους και συνθήκες εργασίας, θα κατέβαλλε τα ποσά αυτά. Επί των αγωγών αυτών, οι οποίες συνεκδικάσθηκαν, εκδόθηκε η με αριθμό 95/2013 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου ...υ με την οποία απορρίφθηκε η από 01.09.2011 και με αριθμό κατάθεσης …/01.09.2011 αγωγή, έγινε εν μέρει δεκτή η από 22-9-2011 αγωγή και υποχρεώθηκε η εναγομένη να καταβάλει στον ενάγοντα 126.982,88 ευρώ για τις αναφερόμενες στην αγωγή αιτίες καθώς και η από 16-12-2011 αγωγή και αναγνωρίσθηκε η ακυρότητα της από 16-11-2011 καταγγελίας της σύμβασης εργασίας του ενάγοντος, υποχρεώθηκε δε η εναγομένη να αποδέχεται τις υπηρεσίες του με απειλή χρηματικής ποινής και προσωπικής κράτησης για κάθε παράβαση της αμέσως προηγούμενης διάταξης και υποχρεώθηκε η εναγομένη να καταβάλει στον ενάγοντα 32.356,17 ευρώ για μισθούς υπερημερίας, με το νόμιμο τόκο. Κατά της με αριθμό 95/2013 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου ...υ ασκήθηκαν:1) η από 12-7-2013 (αρ. κατ…./2013) έφεση της εκκαλούσας- εναγομένης Θ. - Β. Α. και 2) η 3-9-2013 (αρ.κατ…/2013)έφεση και οι με τις προτάσεις πρόσθετοι λόγοι του εκκαλούντος- ενάγοντος, που αυτός έστρεψε και κατά της μη διαδίκου στην πρωτόδικη δίκη Μονοπρόσωπης Εταιρείας Περιορισμένης Ευθύνης με την επωνυμία “....”, ισχυριζόμενος ότι η εργοδότρια αρχική εναγομένη -πρώτη εφεσίβλητη Θ. - Β. Α. κατά τη διάρκεια της επιδικίας συνέστησε την ως άνω εταιρία περιορισμένης ευθύνης ήδη δεύτερη εφεσίβλητη (μη διάδικο στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο) στην οποία από μετατροπή - μετασχηματισμό κατά τις διατάξεις του ν. 2166/1993 μεταβίβασε την ατομική της επιχείρηση με την επωνυμία “...”. Μετά την συνεκδίκαση των ως άνω εφέσεων και προσθέτων λόγων έφεσης εκδόθηκε η αναιρεσιβαλλόμενη 261/2015 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Λάρισας, η οποία, όπως προαναφέρθηκε, δέχθηκε τυπικά την από 12-7-2013 (αρ. κατ…./2013) έφεση της εκκαλούσας- εναγομένης Θ. - Β. Α. και την από 3-9-2013 (αρ.κατ…./2013) έφεση και τους με τις προτάσεις πρόσθετους λόγους του εκκαλούντος- ενάγοντος Δ. Σ., ως προς την πρώτη εφεσίβλητη Θ. - Β. Α., ενώ απέρριψε την εν λόγω από 3-9-2013(αρ.κατ…./2013) έφεση εκκαλούντος- ενάγοντος Δ. Σ. ως προς τη δεύτερη εφεσίβλητη Μονοπρόσωπη Εταιρεία Περιορισμένη Ευθύνη με την επωνυμία “....”, ως απαράδεκτη επειδή δεν ήταν διάδικος στην πρωτόδικη δίκη,2) δέχθηκε κατ` ουσία την από 12-7-2013 έφεση της εκκαλούσας -εναγομένης ως προς την δεύτερη και τρίτη από τις αγωγές για εργατικές αξιώσεις καθώς και την από 3-9-2013 έφεση του εκκαλούντος- ενάγοντος Δ. Σ. ως προς τη δεύτερη αγωγή για εργατικές αξιώσεις, ενώ απέρριψε κατ` ουσία την από 3-9-2013 έφεση του εκκαλούντος- ενάγοντος Δ. Σ. ως προς την πρώτη και τρίτη αγωγή, εξαφάνισε την εκκαλουμένη και αφού κράτησε και δίκασε κατ` ουσία τις 2η και 3η αγωγές δέχθηκε εν μέρει κατ` ουσία την από 22-9-2011 αγωγή και απέρριψε κατ` ουσία την από 16-12-2011 αγωγή.
Από το συνδυασμό, όμως, των διατάξεων των άρθρων 225 παρ. 1 και 2 και 325 αριθ. 2 ΚΠολΔ προκύπτει, ότι ο ειδικός διάδοχος του διαδίκου, είτε με βάση σύμβαση, είτε από το νόμο, είτε με πολιτειακή βούληση, εφόσον η διαδοχή συντελέστηκε μετά την εκκρεμοδικία, δηλαδή μετά την κατάθεση της αγωγής, δεσμεύεται από το δεδικασμένο που παράγεται από την τελεσίδικη απόφαση, που εκδόθηκε στη δίκη με τον αρχικό διάδικο (ΑΠ 470/2016, ΑΠ 714/2013). Αντιθέτως δε, το δεδικασμένο δεν ισχύει για εκείνους που έγιναν ειδικοί διάδοχοι των διαδίκων πριν την έναρξη της δίκης και εξακολουθούν να είναι δικαιούχοι και κατά τη διάρκειά της (ΑΠ 470/2016, ΑΠ 2009/2013). Από τα παραπάνω προκύπτει ότι ο εκείνος που κατέστη συνοφειλέτης ως ειδικός διάδοχος αρχικού συνοφειλέτη, όσο διαρκούσε η δίκη ή μετά το τέλος της, δεσμεύεται από το δεδικασμένο της τελεσίδικης απόφασης που εκδόθηκε με τον αρχικό συνοφειλέτη, παρά την υφιστάμενη μεταξύ τους παθητική εις ολόκληρον ενοχή. Εξάλλου, κατά το άρθρο 919 αρ. 1 Κ.Πολ.Δ, η αναγκαστική εκτέλεση γίνεται, όταν πρόκειται για δικαστικές αποφάσεις, υπέρ και κατά των προσώπων έναντι των οποίων ισχύει δεδικασμένο.
Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 6 παρ. 1 του Ν. 2112/1920 "η μεταβολή του προσώπου του εργοδότου, οπωσδήποτε επερχομένη, ουδαμώς επηρεάζει την εφαρμογή των υπέρ του υπαλλήλου διατάξεων του παρόντος”. Ο ίδιος κανόνας περιέχεται και στο άρθρο 9 παρ. 1 του Β.Δ. 16/18-7-1920.
Εξάλλου, κατά το άρθρο 3 παρ. 1 και 2 του π.δ/τος 572/1988, με το οποίο εναρμονίσθηκε η ελληνική νομοθεσία προς εκείνη των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων και ειδικότερα προς τις διατάξεις της 77/187/ΕΟΚ Οδηγίας "τα δικαιώματα και οι υποχρεώσεις, που έχει ο μεταβιβάζων από σύμβαση ή σχέση εργασίας, που υφίστανται κατά την ημερομηνία της για οποιονδήποτε λόγο μεταβίβασης, βαρύνουν, εξαιτίας της μεταβίβασης αυτής, τον διάδοχο. Με την επιφύλαξη της επομένης παραγράφου (η οποία αναφέρεται σε δικαιώματα, από τυχόν υφιστάμενα συστήματα επαγγελματικής ή διεπαγγελματικής ασφάλισης), μετά την για οποιονδήποτε λόγο μεταβίβαση, ο διάδοχος τηρεί τους όρους εργασίας, που προβλέπονται από συλλογική σύμβαση εργασίας, απόφαση διαιτησίας, κανονισμό ή ατομική σύμβαση εργασίας”. Η εν λόγω Οδηγία τροποποιήθηκε με την αντίστοιχη 98/50/ΕΚ, με την οποία επιχειρήθηκε, μεταξύ άλλων να διευκρινιστεί με βάση τη νομολογία του ΔΕΚ η νομική έννοια της μεταβίβασης της επιχείρησης, να προβλεφθεί ρητά η εφαρμογή της στις ιδιωτικές και δημόσιες επιχειρήσεις και να προστατευτούν οι εργαζόμενοι από τις αρνητικές συνέπειες της μεταβίβασης της επιχείρησης. Για την εξασφάλιση της προστασίας, ενδιαφέρει η διατήρηση των θέσεων εργασίας (η "υπόστασή" τους) και το αμετάβλητο των όρων παροχής αυτής (το "περιεχόμενό" τους, στο οποίο συμπεριλαμβάνονται και οι όροι αμοιβής) υπό το νέο φορέα της οικονομικής δραστηριότητας, που καθίσταται ο νέος εργοδότης. Η ερμηνεία τόσο της προϊσχύσασας Οδηγίας 77/187/ΕΟΚ όσο και της ήδη ισχύουσας Οδηγίας 98/50/ΕΚ γίνεται από το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης (τότε ΔΕΚ) με ευρύ τρόπο. Με τρόπο, δηλαδή, ο οποίος ευνοεί την κατάφαση "μεταβίβασης" ακόμη και σε περιπτώσεις, στις οποίες αυτή εκ πρώτης όψεως θα μπορούσε να αμφισβητηθεί (ενδεικτικά: απόφαση ΔΕΚ της 2-12-1999 υπόθεση C-234/98 [A. κλπ] Συλλογή 1987 σ. Ι-8643, Απόφαση ΔΕΚ της 11-3-1997 υπόθεση C-13/1995 [S.] Συλλογή 1997 σ. Ι-1259, απόφαση ΔΕΚ της 19-9-1995 υπόθεση C-48/94 [R.] Συλλογή 1995 σ. Ι-2745). Προς προσαρμογή στην εν λόγω Οδηγία εκδόθηκε το π.δ. 178/2002 "Μέτρα σχετικά με την προστασία των δικαιωμάτων των εργαζομένων σε περίπτωση μεταβίβασης επιχειρήσεων, εγκαταστάσεων ή τμημάτων εγκαταστάσεων...”, οι διατάξεις του οποίου, κατά το άρθρο 2 αυτού, εφαρμόζονται σε κάθε συμβατική ή εκ του νόμου μεταβίβαση ή συγχώνευση επιχειρήσεων, εγκαταστάσεων ή τμημάτων εγκαταστάσεων ή επιχειρήσεων σε άλλον εργοδότη. Σύμφωνα με την παρ. 1 του άρθρου 4 του ανωτέρω π.δ/τος, "δια της μεταβιβάσεως και από την ημερομηνία αυτής, όλα τα υφιστάμενα δικαιώματα και υποχρεώσεις που έχει ο μεταβιβάζων από σύμβαση ή σχέση εργασίας μεταβιβάζονται στο διάδοχο. Ο μεταβιβάζων και μετά τη μεταβίβαση ευθύνεται αλληλεγγύως και εις ολόκληρον με το διάδοχο, για τις υποχρεώσεις που προέκυψαν από τη σύμβαση ή σχέση εργασίας μέχρι τον χρόνο που αναλαμβάνει ο διάδοχος”. Ως "μεταβιβάζων" νοείται κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο, το οποίο, λόγω μεταβίβασης, χάνει την ιδιότητα του εργοδότη στην επιχείρηση, την εγκατάσταση ή το τμήμα επιχείρησης ή εγκατάστασης, ενώ ως "διάδοχος" νοείται κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο, το οποίο, λόγω μεταβίβασης, αποκτά την ιδιότητα του εργοδότη στην επιχείρηση, την εγκατάσταση ή το τμήμα επιχείρησης ή εγκατάστασης. Κατά την έννοια των πιο πάνω διατάξεων, για να υπάρχει μεταβίβαση επιχείρησης ή εκμετάλλευσης ή τμήματος αυτών πρέπει να μεταβιβάζονται τόσα επί μέρους στοιχεία της επιχείρησης και κατά τέτοιο τρόπο, ώστε τα μεταβιβαζόμενα στοιχεία να διατηρούν την οργανική τους ενότητα και υπό τον νέο φορέα (εργοδότη), ικανά να πραγματοποιήσουν τον επιδιωκόμενο κερδοσκοπικό, οικονομικό ή τεχνικό σκοπό, γεγονός που συμβαίνει, όταν η κάθε είδους ανάληψη και συνέχιση της επιχειρηματικής δραστηριότητας από τρίτον δεν μεταβάλλει την ταυτότητα της επιχείρησης ή εκμετάλλευσης, δηλαδή συνεχίζεται η ίδια επιχείρηση ή εκμετάλλευση (ΑΠ 14/2012, ΑΠ 200/2009, ΑΠ 259/2006). Ο τρόπος της μεταβιβάσεως δεν ενδιαφέρει. Αρκεί το πραγματικό γεγονός ότι ο παλαιός εργοδότης χάνει την ιδιότητα του φορέα της επιχείρησης ή εκμετάλλευσης και ο διάδοχος του αποκτά την ιδιότητα αυτή, έστω και προσωρινά. Η κρίση για τη διατήρηση ή μη της ταυτότητας της οικονομικής μονάδας και, επομένως, για το αν συντρέχει μεταβίβαση επιχείρησης, εκμετάλλευσης ή τμημάτων τους, εξαρτάται από τη συνολική εκτίμηση των συνθηκών της συγκεκριμένης περίπτωσης. Στο πλαίσιο της συνολικής αυτής εκτίμησης κρίσιμα είναι τα εξής στοιχεία: 1) Η μεταβίβαση ή μη υλικών στοιχείων (κτίρια, μηχανήματα κ.λπ.), 2) η μεταβίβαση ή μη άυλων αγαθών και η αξία τους, 3) η απασχόληση ή μη σημαντικού μέρους του εργατικού δυναμικού της μεταβιβαζόμενης επιχείρησης από τον νέο επιχειρηματία, 4) η μεταβίβαση ή μη της πελατείας, 5) ο βαθμός ομοιότητας των δραστηριοτήτων που ασκούνται πριν και μετά τη μεταβίβαση, και 6) η διάρκεια της ενδεχόμενης διακοπής των δραστηριοτήτων αυτών (ΑΠ 1148/2017, ΑΠ 1850/2006). Σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, πεδίο εφαρμογής του εξεταζόμενου θεσμού υπάρχει μόνον, όταν το στοιχείο που μεταβάλλεται στην εργασιακή σχέση είναι το πρόσωπο του εργοδότη, ενώ παραμένουν αμετάβλητα όλα τα άλλα. Εξ αντιδιαστολής συνάγεται, ότι δεν εφαρμόζεται ο θεσμός αυτός, όταν στη σχέση εργασίας το μεταβαλλόμενο στοιχείο δεν είναι ο εργοδότης. Τέτοια περίπτωση συντρέχει όταν ο εργοδότης είναι νομικό πρόσωπο και μεταβάλλονται μόνον τα στοιχεία που συνδέονται με την εσωτερική δομή και λειτουργία του χωρίς, όμως, να μεταβάλλεται το νομικό πρόσωπο, όπως συμβαίνει επί κεφαλαιουχικών εταιριών, όταν αλλάζουν τα πρόσωπα των μετόχων, μεταβάλλεται η σύνθεση του Δ.Σ. κλπ (ΑΠ 647/2003).
Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 4 παρ. 1 του π.δ/τος 178/2002, η μεταβολή του προσώπου του εργοδότη, κατά την έννοια που αναφέρθηκε, συνεπάγεται, ανεξάρτητα από τη νομική αιτία και τη μορφή της μεταβίβασης, αυτοδίκαιη υποκατάσταση του νέου εργοδότη στις υφιστάμενες εργασιακές σχέσεις και απαλλαγή του προηγούμενου εργοδότη για το μετά τη μεταβολή χρονικό διάστημα. Το αποτέλεσμα αυτό επέρχεται ανεξάρτητα από οποιαδήποτε συναίνεση των εργαζομένων (ΑΠ 200/2009, ΑΠ 1468/2007, ΑΠ 1551/2006). Ενόψει αυτών, ο νέος εργοδότης υπεισέρχεται σε όλες τις υποχρεώσεις που απορρέουν από τις προϋφιστάμενες εργασιακές σχέσεις, χωρίς αυτές και τα εν γένει δικαιώματα των μισθωτών να επηρεάζονται από τη μεταβίβαση, είτε τα δικαιώματα αυτά προέρχονται από Σ.Σ.Ε., από ατομική σύμβαση εργασίας ή από διαιτητική απόφαση, αρκεί η επιχείρηση να συνεχίζεται ως οικονομική μονάδα και να διατηρεί την ταυτότητά της με το νέο φορέα, επιδιώκοντας τον ίδιο κερδοσκοπικό ή οικονομικό σκοπό (ΑΠ 1148/2017, ΑΠ 14/2012). Μεταβιβάζεται, δηλαδή, το σύνολο των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, ενοχικών και διαπλαστικών, καθώς και των προσδοκιών από τον παλαιό στον νέο εργοδότη (ΑΠ 390/2008), ο οποίος έτσι καθίσταται ειδικός διάδοχος αυτού. Ειδικότερα, ως χρέη της περιουσίας που μεταβιβάστηκε, νοούνται οποιοσδήποτε φύσης, είτε εκ σύμβασης είτε εξ αδικοπραξίας, αρκεί ο γενεσιουργός αυτών νομικός λόγος να υπήρχε κατά τον χρόνο της μεταβίβασης (ΑΠ 909/2010), θεωρείται δε το χρέος γεννημένο πριν από τη μεταβίβαση, εφόσον τα παραγωγικά του γεγονότα είχαν συντελεστεί κατά τον χρόνο αυτόν, έστω και αν κατέστη ληξιπρόθεσμο και απαιτητό μεταγενέστερα (ΑΠ 1148/2017, ΑΠ 1154/1998). Από το όλο πλέγμα των διατάξεων του ως άνω π.δ/τος 178/2002 και του ν. 2112/1920, προκύπτει ότι βασικός σκοπός αυτών είναι η προστασία των εργαζομένων από τις αρνητικές συνέπειες που μπορεί να έχει γι` αυτούς η αναδιάρθρωση, εξυγίανση και εν γένει μεταβίβαση της επιχείρησης. Με τις διατάξεις αυτές, καθιερώνεται, κατά κάποιο τρόπο, "πλάσμα δικαίου”, με το οποίο, ουσιαστικά, ο νέος εργοδότης ταυτίζεται με τον προηγούμενο, ως προς τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις, η δε εργασιακή σύμβαση του μισθωτού, θεωρείται ως μία και αδιαίρετη (ΑΠ 995/2017). Είναι προφανές ότι η εν λόγω διάταξη διασπά την κατά το άρθρο 479 ΑΚ αρχή της περιορισμένης ευθύνης του αποκτώντος την επιχείρηση και καθιερώνει και για αυτόν απεριόριστη ευθύνη έναντι των μεταφερόμενων μισθωτών. Σύμφωνα, όμως, με το ίδιο ως άνω άρθρο 4 παρ. 1 του π.δ/τος 178/2002, ο προηγούμενος εργοδότης, και μετά τη μεταβίβαση, ευθύνεται αλληλεγγύως και εις ολόκληρον με το νέο εργοδότη για τις υποχρεώσεις που προέκυψαν από τη σύμβαση ή σχέση εργασίας μέχρι τον χρόνο που αναλαμβάνει ο διάδοχος (ΑΠ 525/2013, ΑΠ 339/2011). Καθιερώνεται δηλαδή, για τις ανωτέρω υποχρεώσεις, παθητική εις ολόκληρον ενοχή μεταξύ του παλαιού και του νέου εργοδότη (άρθρ. 481 ΑΚ), η οποία, όμως, εφόσον η υποχρέωση του νέου εργοδότη επέρχεται λόγω ειδικής διαδοχής στην υφιστάμενη υποχρέωση του παλαιού, δεν αποκλείει εννοιολογικά, ενόψει της διάταξης του άρθρου 486 ΑΚ, την ειδική διαδοχή στην υποχρέωση και, συνακόλουθα, την εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 325 παρ. 2 ΚΠολΔ. Κατά συνέπεια, σε περίπτωση μεταβολής στο πρόσωπο του εργοδότη, εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις των άρθρων 325 και 919 ΚΠολΔικ, η εκδοθείσα σε βάρος του παλαιού δικαστική απόφαση δημιουργεί δεδικασμένο και μπορεί να εκτελεστεί και κατά του νέου εργοδότη.(ΑΠ 575/2019 ΑΠ368/2019,ΑΠ1088/2020, ΑΠ469/2020). Κατά το άρθρο 559 αριθ. 14 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται, αν το δικαστήριο, παρά το νόμο, κήρυξε ή δεν κήρυξε ακυρότητα, έκπτωση από δικαίωμα ή απαράδεκτο. Από τη διάταξη αυτή, σε συνδυασμό με εκείνη του αριθ. 1 του ίδιου άρθρου, προκύπτει ότι, ως απαράδεκτο, του οποίου η, παρά το νόμο, κήρυξη ή μη κήρυξη από το δικαστήριο, ιδρύει λόγο αναίρεσης, νοείται, όχι το ουσιαστικό απαράδεκτο, αλλά εκείνο που είναι συνέπεια παράβασης δικονομικών διατάξεων, οι οποίες θέτουν ορισμένες προϋποθέσεις ως προς τη διαδικαστική πράξη, η μη τήρηση των οποίων αποκλείει εκ των προτέρων την πράξη (ΟλΑΠ 2/2001, ΑΠ 673/2013, 450/2013).
Συνεπώς, με τον παραπάνω λόγο ελέγχεται και το παραδεκτό ή απαράδεκτο της άσκησης ενδίκου μέσου (ΑΠ754/2019, ΑΠ 664/2018, 1290/2017, 786/2014).
Εν προκειμένω, το Εφετείο απέρριψε με την προσβαλλόμενη απόφασή του, ως απαράδεκτη την από 3-9-2013 (αρ.κατ..../2013)έφεση του εκκαλούντος- ενάγοντος Δ. Σ. ως προς τη δεύτερη εφεσίβλητη Μονοπρόσωπη Εταιρεία Περιορισμένη Ευθύνη με την επωνυμία “....”, με την αιτιολογία ότι " Κατά το άρθρο 517 ΚΠΟΛΔ. η έφεση απευθύνεται κατά εκείνων που ήταν διάδικοι στην πρωτόδικη δίκη ή των καθολικών διαδόχων ή των κληροδόχων τους. Αν η έφεση απευθύνεται κατά προσώπου που δεν ήταν διάδικος στον πρώτο βαθμό η έφεση απορρίπτεται ως απαράδεκτη και αυτεπαγγέλτως (άρθρο 532 ΚΠΟΛΔ).
Εν προκειμένω η υπό Β έφεση (εννοείται η από 8-9-2013 (αρ.κατ..../2013)έφεση του εκκαλούντος- ενάγοντος Δ. Σ.) απευθύνεται και κατά της εταιρίας περιορισμένης ευθύνης με την επωνυμία “...”,η οποία δεν ήταν διάδικος στον πρώτο βαθμό. Επομένως ως προς αυτήν η υπό Β έφεση πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη”.
Ο εκκαλών - ενάγων για να θεμελιώσει την παθητική νομιμοποίηση για την άσκηση της έφεσής του και κατά της δεύτερης εφεσίβλητης, μη διαδίκου στην πρωτόδικη δίκη,επικαλέσθηκε στο δικόγραφο της έφεσής του ότι η παλαιά εργοδότρια αρχική εναγομένη Θ. - Β. Α.- πρώτη εφεσίβλητη κατά τη διάρκεια της επιδικίας συνέστησε την ως άνω ήδη δεύτερη εφεσίβλητη (μη διάδικο στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο) Μονοπρόσωπη Εταιρεία Περιορισμένης Ευθύνης με την επωνυμία “....”, στην οποία από μετατροπή - μετασχηματισμό κατά τις διατάξεις του ν. 2166/1993 μεταβίβασε την ατομική της επιχείρηση με την επωνυμία “...”, μοναδική μέτοχος της οποίας είναι η ίδια αρχική εναγομένη Θ. - Β. Α.. Το Εφετείο επομένως δεν απέρριψε παρά το νόμο ως απαράδεκτη την παραπάνω έφεση κατά το μέρος που αυτή στρεφόταν κατά της δεύτερης εφεσίβλητης, μη διαδίκου στην πρωτόδικη δίκη. Τούτο διότι σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν στην προηγούμενη νομική σκέψη, η δεύτερη εφεσίβλητη, κατά τα εκτιθέμενα στο δικόγραφο της έφεσης, από το χρόνο της μεταβίβασης σε αυτήν από την παλαιά εργοδότρια αρχική εναγομένη -πρώτη εφεσίβλητη της ατομικής της επιχείρησης με την επωνυμία “...”, απέκτησε την ιδιότητα της νέας εργοδότριας του ενάγοντος - εκκαλούντος ως "ειδική διάδοχος" της πρώτης εναγομένης- εφεσίβλητης και ήδη πρώτης αναιρεσίβλητης παλαιάς εργοδότριας σύμφωνα με τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 2 και 4 παρ. 1 του π.δ/τος 178/2002. Η εν λόγω μεταβίβαση της ατομικής επιχείρησης από την αρχική εναγομένη στο νομικό πρόσωπο της δεύτερης εφεσίβλητης διαρκούσης της εκκρεμοδικίας δεν μεταβάλλει την έννομη σχέση της δίκης και οι αρχικοί διάδικοι νομιμοποιούνται σε αυτή μέχρι περατώσεώς της, ενώ η ειδική διάδοχος δεύτερη εφεσίβλητη και ήδη δεύτερη αναιρεσίβλητη δύναται να ασκήσει μόνο πρόσθετη παρέμβαση, περίπτωση που εν προκειμένω δεν υφίσταται.
Συνεπώς, το Εφετείο απορρίπτοντας ως απαράδεκτη την έφεση ως προς τη δεύτερη εφεσίβλητη, δεν υπέπεσε με την παραπάνω κρίση του στην πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθ. 14 ΚΠολΔ, εφόσον δεν παραβίασε τις δικονομικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 225,517 ΚΠΟΛΔ και συνακόλουθα οι πρώτος, δεύτερος, τρίτος και τέταρτος λόγοι αναίρεσης, με τους οποίους, κατά την νοηματική εκτίμηση του περιεχομένου τους, ο αναιρεσείων προβάλλει την ανωτέρω πλημμέλεια είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι.
Σύμφωνα με το εδ. α της παρ.1 του άρθρου 10 του ν. 3198/1955,όπως αυτό διαμορφώθηκε με το άρθρο 4 του ν. 3846 "Οι επιχειρήσεις και εκμεταλλεύσεις, αν έχει περιοριστεί η οικονομική τους δραστηριότητα, μπορούν, αντί της καταγγελίας της σύμβασης εργασίας, να θέτουν εγγράφως σε διαθεσιμότητα τους μισθωτούς τους, η οποία δεν μπορεί να υπερβεί συνολικά τους τρεις (3) μήνες ετησίως, μόνο εφόσον προηγουμένως προβούν σε διαβούλευση με τους νόμιμους εκπροσώπους των εργαζομένων σύμφωνα με τις διατάξεις του π.δ. 240/2006 (ΦΕΚ 252 Α`) και του ν. 1767/1988 (ΦΕΚ 63 Α`). Αν στην επιχείρηση δεν υπάρχουν εκπρόσωποι εργαζομένων η ενημέρωση και η διαβούλευση γίνεται με το σύνολο των εργαζομένων. Η ενημέρωση μπορεί να γίνει με εφάπαξ ανακοίνωση σε εμφανές και προσιτό σημείο της επιχείρησης. Η διαβούλευση πραγματοποιείται σε τόπο και χρόνο που ορίζει ο εργοδότης. Κατά τη διάρκεια της διαθεσιμότητας ο μισθωτός λαμβάνει το ήμισυ του μέσου όρου των τακτικών αποδοχών των δύο τελευταίων μηνών, υπό καθεστώς πλήρους απασχόλησης. Μετά την εξάντληση του τριμήνου, προκειμένου να τεθεί εκ νέου ο ίδιος εργαζόμενος σε διαθεσιμότητα απαιτείται και η παρέλευση τουλάχιστον τριών (3) μηνών. Ο εργοδότης υποχρεούται να γνωστοποιεί στις οικείες Υπηρεσίες του ΣΕΠΕ, του ΙΚΑ και του ΟΑΕΔ με οποιονδήποτε τρόπο τη σχετική δήλωση περί διαθεσιμότητας, μέρους ή του συνόλου του προσωπικού του .2.... 3. Επιχειρήσεις ή εκμεταλλεύσεις της προηγούμενης παραγράφου που θέτουν σε διαθεσιμότητα τους μισθωτούς τους, κατά παράβαση των ανωτέρω διατάξεων, υποχρεούνται στην καταβολή πλήρων αποδοχών, έστω και αν οι μισθωτοί αποδέχθηκαν τη διαθεσιμότητα και δεν παρείχαν τις υπηρεσίες τους." Η κατά τις παραπάνω διατάξεις διαθεσιμότητα αποτελεί ηπιότερο από την καταγγελία μέτρο, γιατί έχει ως αποτέλεσμα την προσωρινή αναστολή της εργασιακής σχέσης και όχι τη λύση της. Για το λόγο αυτό θεωρείται "κοινωνικά προτιμότερη" από την καταγγελία. Αποτελεί αυτοτελή θεσμό προσωρινής αναστολής της σύμβασης εργασίας και μέτρο που λαμβάνεται για την αποφυγή του δυσμενούς μέτρου της απόλυσης. Μπορεί να αφορά το σύνολο του προσωπικού ή μέρος του, οπότε έχουμε καθολική ή μερική διαθεσιμότητα αντίστοιχα . Αντίθετα, δεν μπορεί να ληφθεί ως ατομικό μέτρο και να αναφέρεται σε μεμονωμένο άτομο, γιατί από τη φύση της είναι μέτρο με συλλογικές διαστάσεις. Συγκεκριμένα, για τη θέση των εργαζομένων σε διαθεσιμότητα απαιτείται να υπάρχει περιορισμός της οικονομικής δραστηριότητας της επιχείρησης, δηλαδή περιορισμός του κύκλου εργασιών και μάλιστα κατά αντικειμενική κρίση. Η θέση των εργαζομένων σε διαθεσιμότητα μπορεί να εφαρμοστεί μόνο σε επιχειρήσεις όπου δεν υφίσταται δυνατότητα ολοκληρωτικής απασχόλησης του προσωπικού, ενώ αποσκοπεί, κατά το γράμμα του νόμου, στην αποτροπή απολύσεων, οι οποίες θα ήταν αλλιώς αναπόφευκτες. Ο εργοδότης, σε κάθε περίπτωση, θα πρέπει να ασκεί το δικαίωμα αυτό σύμφωνα με τους κανόνες της καλής πίστης και όχι καταχρηστικά, υπό τους περιορισμούς του άρθρου 281 ΑΚ. Δηλαδή αυτή (η διαθεσιμότητα) δεν πρέπει να υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη, τα χρηστά ήθη, ο οικονομικός ή κοινωνικός σκοπός του δικαιώματος. Η υπέρβαση των ορίων αυτών καθιστά τη διαθεσιμότητα άκυρη κατ` αρθ. 174 του ΑΚ (ΑΠ751/2020, ΑΠ 956/1981). Προφανής παραβίαση της καλής πίστης υπάρχει όταν ο εργοδότης θέτει σε διαθεσιμότητα τον εργαζόμενο για να τον εκδικηθεί μόνο, χωρίς να συντρέχουν για τη διαθεσιμότητα του λόγοι περιορισμού της οικονομικής δραστηριότητας της επιχείρησης του ή εκμετάλλευσης του (ΑΠ 711/1980). Καταχρηστική, τέλος, μπορεί να είναι η άσκηση είτε ως προς τον τρόπο επιβολής είτε ως προς την επιλογή των προσώπων . Σε περίπτωση που η διαθεσιµότητα δεν είναι έγκυρη, ο εργοδότης οφείλει να καταβάλει στον µμισθωτό ολόκληρο το ποσό των τακτικών αποδοχών που δικαιούται και να αποδεχτεί την άμεση επιστροφή του µμισθωτού στην εργασία του, ενώ εάν ο εργοδότης δεν αποδέχεται την προσφερόμενη εργασία του μισθωτού, καθίσταται υπερήμερος περί την αποδοχή της εργασίας του και υποχρεούται να καταβάλει στο μισθωτό το σύνολο των μηνιαίων αποδοχών του. Επίσης κατά τη διάρκεια του χρόνου προειδοποίησης (καταγγελία με προειδοποίηση) ο εργοδότης δεν έχει δικαίωμα να θέσει τον εργαζόμενο σε διαθεσιμότητα, που λειτουργεί ως υποκατάστατο της καταγγελίας και ακολουθείται από μείωση των αποδοχών κατά το ήμισυ. Τούτο γιατί η διαθεσιμότητα αποτελεί αυτοτελή θεσμό προσωρινής αναστολής της σύμβασης εργασίας και μέτρο που λαμβάνεται για την αποφυγή του δυσμενούς μέτρου της απόλυσης, σκοπός της δηλαδή είναι να απαλλάξει τους εργαζόμενους από την αγωνία της απόλυσης. Αν επιβληθεί διαθεσιμότητα, κατά τη διάρκεια του χρόνου της προειδοποίησης πρέπει ο μισθωτός να λαμβάνει κατά τη διάρκεια του χρόνου της προειδοποίησης πλήρεις αποδοχές (πρβλ ΑΠ .../2019,ΔΕΝ 2011,908). Στην περίπτωση, περιορισμού των οικονομικών δραστηριοτήτων, οι επιχειρήσεις και εκμεταλλεύσεις, δικαιούνται: α) αντί της καταγγελίας της σύμβασης εργασίας, να θέτουν εγγράφως σε διαθεσιμότητα τους μισθωτούς τους, για διάστημα που δεν μπορεί να υπερβεί συνολικά τους τρεις μήνες ετησίως. β) Να έχει προηγηθεί διαβούλευση μεταξύ εργοδότη και νόμιμων εκπροσώπων των εργαζομένων. Αν στην επιχείρηση δεν υπάρχουν εκπρόσωποι εργαζομένων, η ενημέρωση και η διαβούλευση γίνεται με το σύνολο των εργαζομένων. Η διαβούλευση πραγματοποιείται σε τόπο και χρόνο που ορίζει ο εργοδότης και γ) Να κοινοποιηθεί έγγραφη δήλωση του εργοδότη προς τον μισθωτό ότι τον θέτει σε καθεστώς διαθεσιμότητας. Ο εργοδότης, για να θέσει κάποιον εργαζόμενο της επιχείρησής του σε διαθεσιμότητα, οφείλει να αναγγείλει την απόφασή του σε αυτόν εγγράφως. Το έγγραφο είναι συστατικό στοιχείο της διαθεσιμότητας, διαφορετικά η πράξη του εργοδότη είναι άκυρη. (ΑΠ 499/1990 ΔΕΝ 47-395).Αντίθετα από τη διάταξη του άρθρου 4 ν.3846/2010 προκύπτει ότι η υποχρέωση του εργοδότη να γνωστοποιεί στις οικείες υπηρεσίες του ΣΕΠΕ, του ΙΚΑ και του ΟΑΕΔ τη σχετική δήλωση περί διαθεσιμότητας, μέρους ή του συνόλου του προσωπικού του δεν συνιστά προϋπόθεση του κύρους της δηλώσεώς του(βλ. Αιτιολογική Έκθεση του ν. 3846/2010, άρθρο 4, όπου δεν αναφέρεται, σε αντίθεση με την ενημέρωση και διαβούλευση ως προϋπόθεση για την εφαρμογή του θεσμού της διαθεσιμότητας, η κοινοποίηση στους ως άνω οργανισμούς). Σκοπός, εξάλλου, της ανωτέρω γνωστοποίησης είναι η ενημέρωση της αρμόδιας Υπηρεσίας του ΟΑΕΔ, προκειμένου ο εργαζόμενος, εφόσον δεν απασχολείται αλλού να λάβει συμπληρωματική επιδότηση από τον ΟΑΕΔ κατά την παρ.1 του άρθρου 20 του ν.1836/1989, όπως ισχύει, σύμφωνα με την οποία “.. Όταν ο εργοδότης θέτει τους μισθωτούς σε διαθεσιμότητα, ο Ο.Α.Ε.Δ. καταβάλλει σ` αυτούς που παραμένουν άνεργοι κατά τη διάρκεια της διαθεσιμότητας το δέκα τοις εκατό του μέσου όρου των τακτικών αποδοχών των δύο τελευταίων μηνών υπό καθεστώς πλήρους απασχόλησης....”. Όμοιο σκοπό υπηρετεί η κατά το άρθρο 9 του ν. 3198/1955 υποχρέωση του εργοδότη να αναγγείλει την καταγγελία της συμβάσεως εργασίας εντός οκτώ ημερών από την παράδοση του σχετικού εγγράφου στον εργαζόμενο στο Γραφείο Ευρέσεως Εργασίας και ήδη ΟΑΕΔ.Η αναγγελία αυτή δεν αποτελεί προϋπόθεση του κύρους της καταγγελίας (ΑΠ 433/2012, ΑΠ 1334/1997).
Περαιτέρω, η καταγγελία της σύμβασης εργασίας, μπορεί να είναι τακτική η οποία σκοπεύει τη λύση της σύμβαση εργασίας αορίστου χρόνου και επιφέρει αυτήν, μετά την παρέλευση της νόμιμης ή συμβατικής προθεσμίας, ή άτακτη, η οποία γίνεται χωρίς την τήρηση, από το μέρος που καταγγέλλει της νόμιμης η συμβατικής προθεσμίας προειδοποίησης. Η κατά τη διάταξη του άρθρου 74 Ν. 3863/2010, όπως τροποποιήθηκε με την παρ.5 (α και β) του άρθρου 17 του Ν.3899/2010 τακτική καταγγελία της εργασιακής σχέσης δεν επιφέρει την άμεση λύση της, αλλά η τελευταία εξακολουθεί να λειτουργεί μέχρι τη λήξη του χρόνου της προμήνυσης κατά τη διάρκεια του οποίου εξακολουθούν να υφίστανται αναλλοίωτα τα δικαιώματα και οι υποχρεώσει των μερών από τη σχέση. Σκοπός της προμήνυσης (προθεσμίας) είναι η έγκαιρη προειδοποίηση του εργαζομένου, αλλά και του εργοδότη (εάν ο καταγγέλλων συμβαίνει να είναι ο εργαζόμενος) για την επικείμενη λύση της εργασιακής σχέσης, ώστε να φροντίσουν ο μεν εργαζόμενος να αναζητήσει αλλού εργασία, ο δε εργοδότης να βρει αντικαταστάτη του εργαζομένου, ο οποίος αποχωρεί. Ο χρόνος της προμήνυσης (προειδοποίησης) έχει για συνέπεια να αναστέλλει την άμεση ενέργεια της καταγγελίας της σύμβασης για όσο χρονικό διάστημα διαρκεί. Κατά το χρονικό αυτό διάστημα η σύμβαση συνεχίζει την κανονική λειτουργία της, χωρίς να μετατρέπεται σε σύμβαση εργασίας ορισμένου χρόνου, ο μισθωτός εξακολουθεί να αμείβεται όπως ακριβώς και πριν από το χρονικό σημείο καταγγελίας με προειδοποίηση, κατά τη διάρκεια της προειδοποίησης αντιμετωπίζεται όπως και οι λοιποί εργαζόμενοι. Η σύμβαση λύεται με την πάροδο του χρόνου προειδοποίησης, οπότε καταβάλλεται και η αποζημίωση. Στην περίπτωση δηλαδή της καταγγελίας μετά από προμήνυση, δεν σημαίνει ότι στο χρόνο κατά τον οποίο γίνεται η προμήνυση, προειδοποιείται απλώς ο αντισυμβαλλόμενος του καταγγέλλοντος για την επικείμενη, μετά την πάροδο του χρόνου της προειδοποίησης, καταγγελία της εργασιακής σχέσης, αλλά ότι από του χρόνου της προειδοποίησης καταγγέλλεται η σχέση και επέρχεται, μέσω αυτής (καταγγελίας) η λύση της, εφόσον συντρέξουν και οι υπόλοιπες προϋποθέσεις τις οποίες τάσσει ο νόμος. Η μόνη διαφορά είναι ότι το αποτέλεσμα της λύσης της εργασιακής σχέσης δεν επέρχεται με την πραγματοποίηση της καταγγελίας, δηλαδή με την περιέλευση της σχετικής δήλωσης του καταγγέλλοντος προς τον αντισυμβαλλόμενο του, αλλά μετά την πάροδο του χρονικού διαστήματος της προμήνυσης, το οποίο μεσολαβεί μεταξύ της καταγγελίας και της οριστικής λήξης της σχέσης Ο εργοδότης που προειδοποιεί εγγράφως τον εργαζόμενο, καταβάλλει στον απολυόμενο το ήμισυ της αποζημίωσης απόλυσης για καταγγελία χωρίς προειδοποίηση(ΑΠ 55/015). Επίσης επειδή η διαθεσιμότητα κατά νόμο αποτελεί υποκατάστατο μέτρο της καταγγελίας των αορίστου χρόνου συμβάσεων εργασίας δεν μπορούν τα δύο παραπάνω μέτρα και δικαιώματα του εργοδότη της καταγγελίας με προειδοποίηση και της διαθεσιμότητας να ασκηθούν παραλλήλως .
Συνεπώς ο εργοδότης κατά τη διάρκεια του χρόνου προειδοποίησης δεν έχει δικαίωμα να θέσει τον εργαζόμενο σε διαθεσιμότητα. Σε περίπτωση που τον θέσει ακύρως σε διαθεσιμότητα οφείλει, όπως προαναφέρθηκε, να καταβάλει στον µισθωτό ολόκληρο το ποσό των τακτικών αποδοχών που δικαιούται και να αποδεχτεί την άµεση επιστροφή του µισθωτού στην εργασία του, ενώ εάν ο εργοδότης δεν αποδέχεται την προσφερόμενη εργασία του μισθωτού, καθίσταται υπερήμερος περί την αποδοχή της εργασίας του και υποχρεούται να καταβάλει στο μισθωτό το σύνολο των μηνιαίων αποδοχών του. (πρβλ ΑΠ .../2019, ΔΕΝ 2011,τεύχος 1583, σελ. 907) Περαιτέρω, από τις διατάξεις των άρθρων 57, 59, 299, 914 και 932 του ΑΚ προκύπτει ότι, το δικαίωμα να ζητήσει κάποιος χρηματική ικανοποίηση για προσβολή της προσωπικότητάς του υπάρχει μόνο στις περιπτώσεις που προσβάλλεται η προσωπικότητά του από παράνομη και υπαίτια συμπεριφορά άλλου προσώπου που προξενεί ηθική βλάβη. Ειδικότερα ο μισθωτός έχει το παραπάνω δικαίωμα από τον εργοδότη του με τον οποίο τον συνδέει σχέση εξαρτημένης εργασίας, για παράνομη πράξη του τελευταίου, δηλαδή για πράξη που βρίσκεται έξω από τα όρια του διευθυντικού του δικαιώματος (άρθρο 652 ΑΚ) και είναι αντίθετη προς το νόμο ή πρόκειται για καταχρηστική άσκηση του άνω δικαιώματος, κατά την έννοια του άρθρου 281 ΑΚ, και επιπρόσθετα η πράξη προσβάλλει την προσωπικότητα του εργαζομένου ιδιαίτερα σε ό,τι αφορά την επαγγελματική αξία και υπόληψή του, όπως όταν γίνεται επίκληση από τον εργοδότη αναληθών περιστατικών που επιφέρουν μείωση της επαγγελματικής αξίας και υπόληψης του εργαζομένου. Ωστόσο, καθ` αυτό το γεγονός της άκυρης θέσης του μισθωτού σε διαθεσιμότητα ή της άκυρης απόλυσης ανεξάρτητα από το ελάττωμά τους, τυπικό ή ουσιαστικό παραβίασης του άρθρου 281 ΑΚ, δεν μπορεί να στοιχειοθετήσει ηθική βλάβη κατά τα άρθρα 59 ΑΚ και 932 ΑΚ (ΑΠ 778/1995, Νόμος), εκτός αν λαμβάνει χώρα υπό συνθήκες και περιστάσεις μειωτικές για την προσωπικότητα του εργαζομένου. Ειδικότερα θεμελιώνεται ηθική βλάβη όταν η θέση του εργαζομένου σε διαθεσιμότητα ή ο τρόπος καταγγελίας της σύμβασης εργασίας δεν αποτελεί ενάσκηση του διευθυντικού δικαιώματος του εργοδότη, αλλά καταχρηστική άσκηση του δικαιώματος αυτού, επιπρόσθετα η πράξη προσβάλλει την προσωπικότητα του εργαζομένου ιδιαίτερα σε ό,τι αφορά την επαγγελματική αξία και υπόληψή του και συνεπώς παράνομη πράξη, θίγοντας την επαγγελματική αξία και υπόληψη. Στο δικόγραφο της αγωγής, με αίτημα την επιδίκαση χρηματικής ικανοποιήσεως για ηθική βλάβη, πρέπει να εκτίθενται ότι ο εργαζόμενος υπέστη ηθική βλάβη για συγκεκριμένους λόγους [ή λόγο], από παράνομη και υπαίτια συμπεριφορά του εργοδότη, που πρέπει ο εργαζόμενος και να αποδεικνύει. Μόνη η καταχρηστική άσκηση του εργοδοτικού δικαιώματος δεν συνιστά και αδικοπραξία (ΑΠ 366/2020 ΑΠ 105/2020,868/2018). Στην προκειμένη περίπτωση η προσβαλλόμενη Απόφαση απέρριψε την πρώτη από 01.09.2011 αγωγή του ενάγοντος και ήδη αναιρεσείοντος: 1α) Ως μη νόμιμη κατά το αίτημα ακυρότητας της θέσης του σε διαθεσιμότητα, επειδή δεν έλαβε χώρα γνωστοποίηση της σχετικής δήλωσης περί διαθεσιμότητας στις υπηρεσίες του ΣΕΠΕ, του ΙΚΑ και του ΟΑΕΔ, με την αιτιολογία ότι η παράλειψη αυτή δεν αποτελεί προϋπόθεση του κύρους της διαθεσιμότητας και β) ως αόριστη κατά το αίτημα επιδίκασης χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης από την άκυρη θέση του σε διαθεσιμότητα με την αιτιολογία " ότι το αίτημα αυτό παρά την αιτίαση του ενάγοντος ότι αυτό στηρίζεται σε περιστάσεις που ήδη έχει προβάλλει στην αγωγή, δεν εκθέτει ειδικά περιστατικά μειωτικά της επαγγελματικής του αξίας και υπόληψης, δεδομένου ότι αφ` εαυτής μία καταχρηστική διαθεσιμότητα, όπως υποστηρίζει ο ενάγων ότι συνέβη, δεν μπορεί να θεωρηθεί και μειωτική της προσωπικότητάς του, χωρίς την ειδική επίκληση τέτοιων περιστατικών. Επίσης, μη νόμιμα και απορριπτέα έκρινε ότι είναι και το αίτημα της αγωγής περί αποδοχής των υπηρεσιών του ενάγοντος και το σύστοιχο με αυτό αίτημα να καταδικασθεί η εναγομένη σε χρηματική ποινή και προσωπική κράτηση, καθώς αυτά συναρτώνται με το έγκυρο ή μη της γενόμενης καταγγελίας της σύμβασης εργασίας του από την εναγομένη και όχι με την ένδικη δήλωσή της περί θέσης αυτού σε διαθεσιμότητα. Ακόμη, απέρριψε το αίτημα να αναγνωριστεί ότι είναι άκυρη η από 22.08.2011 δήλωση της εναγομένης να απέχει υποχρεωτικά από την εργασία του, μέχρι να λήξει ο χρόνος διαθεσιμότητάς του, και να λαβαίνει το ήμισυ των τακτικών του αποδοχών, με την αιτιολογία ότι πλεονεκτικά σωρεύεται, διότι αφορά τις συνέπειες αποδοχής του αιτήματος του περί αναγνώρισης της ακυρότητας της θέσης του σε διαθεσιμότητα. Η προσβαλλόμενη με την κρίση της ότι η από 01.09.2011 αγωγή δεν είναι νόμιμη κατά το μέρος που ο ενάγων επιχειρεί να θεμελιώσει ακυρότητα της θέσης του σε διαθεσιμότητα επειδή δεν γνωστοποίησε η εναγομένη τη σχετική δήλωση περί διαθεσιμότητας αυτού στις υπηρεσίες του ΣΕΠΕ, του ΙΚΑ και του ΟΑΕΔ ορθά ερμήνευσε και εφήρμοσε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις του άρθρου 10 παρ.1 του ν.3198/1955, όπως αυτό διαμορφώθηκε με το άρθρο 4 του ν. 3846,σύμφωνα με την παραπάνω νομική σκέψη, εφόσον η εν λόγω γνωστοποίηση δεν αποτελεί προϋπόθεση του κύρους της θέσης του μισθωτού σε διαθεσιμότητα.
Συνεπώς ο έκτος λόγος της αναίρεσης αληθώς μόνο εκ του άρθρου 559 αρ. 1 ΚΠΟΛΔ (όχι και εκ του άρθ.14 του άρθρου 559 ΚΛΠΟΔ, εφόσον η εκ του άρθρου πλημμέλεια αναφέρεται σε ακυρότητες, δικαιώματα και απαράδεκτα από το δικονομικό μόνο δίκαιο[ΟΣ1] ΑΠ2/2001), και ο δέκατος κατά το πρώτο μέρος του είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι. Επίσης είναι απορριπτέος ως αβάσιμος ο έκτος λόγος για την επικαλούμενη πλημμέλεια από το άρθρο 559 αρ.8β ΚΠΟΛΔ, διότι η προσβαλλόμενη έλαβε υπόψη τον παραπάνω αγωγικό ισχυρισμό περί ακυρότητας της θέσης του ενάγοντος σε διαθεσιμότητα και τον απέρριψε. Τέλος ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος προεχόντως ως απαράδεκτος για την επικαλούμενη πλημμέλεια από τον αρ.19 του άρθρου 559 ΚΠΟΛΔ, αφού, κατά τα προεκτεθέντα, στην περίπτωση απόρριψης της αγωγής ως μη νόμιμης, όπως εν προκειμένω, δεν θεμελιώνεται λόγος αναίρεσης από το άρθρο 559 αρ.19 ΚΠΟΛΔ.
Ο πέμπτος λόγος αναίρεσης με τον οποίο ο αναιρεσείων προσάπτει στην προσβαλλόμενη την αιτίαση ότι εσφαλμένα δέχθηκε ότι η θέση του σε διαθεσιμότητα έλαβε χώρα νόμιμα εγγράφως, με προηγούμενη διαβούλευση με το σύνολο των εργαζομένων, κοινοποίηση του εγγράφου της διαθεσιμότητας σε αυτόν ότι κατά το χρόνο της άσκησης της διαθεσιμότητας υπήρχε περιορισμός της μέχρι τότε οικονομικής δραστηριότητας της, καθόσον δεν αντιμετώπιζε μόνο απλές οικονομικές δυσχέρειες, αλλά είχε σημαντικό περιορισμό του κύκλου εργασιών της είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, διότι υπό την επίκληση, κατ` εκτίμηση του Δικαστηρίου, της εκ του αρ.1 του άρθρου 559 ΚΠΟΛΔ πλημμέλειας, πλήττεται η αναιρετικά ανέλεγκτη κατ` άρθρο 561 παρ.1 του ΚΠολΔ περί τα πράγματα κρίση του δευτεροβάθμιου Δικαστηρίου.
Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 παρ. 1 εδ. α του ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται μόνο, αν παραβιάσθηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών, αδιάφορο αν πρόκειται για νόμο ή έθιμο ελληνικό ή ξένο, εσωτερικού ή διεθνούς δικαίου. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται αν δεν εφαρμοσθεί, ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή εάν εφαρμοσθεί, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και εάν εφαρμοσθεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε ως ψευδής ερμηνεία του κανόνα δικαίου, δηλαδή όταν το δικαστήριο της ουσίας προσέδωσε σε αυτόν έννοια διαφορετική από την αληθινή, είτε ως κακή εφαρμογή, ήτοι εσφαλμένη υπαγωγή σ` αυτόν των περιστατικών της ατομικής περίπτωσης που καταλήγει σε εσφαλμένο συμπέρασμα με τη μορφή του διατακτικού (Ολ. ΑΠ 1/2016, Ολ. ΑΠ 2/2013, Ολ. ΑΠ 7/2006). Με τον παραπάνω λόγο αναίρεσης, ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου της ουσίας κατά την εκτίμηση της νομικής βασιμότητας της αγωγής και των ισχυρισμών (ενστάσεων) των διαδίκων καθώς και τα νομικά σφάλματα του ανωτέρω δικαστηρίου, κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς. Στην τελευταία δε περίπτωση, η παραβίαση του κανόνα αυτού ελέγχεται από τον Άρειο Πάγο αποκλειστικώς και μόνο με βάση τα πραγματικά περιστατικά που δέχεται το δικαστήριο της ουσίας ότι αποδείχθηκαν ή ότι δεν αποδείχθηκαν (ΑΠ 971/2019, ΑΠ 130/2016, ΑΠ 1420/2013). Για το ορισμένο του ανωτέρω λόγου απαιτείται να αναφέρεται η διάταξη του νόμου, που φέρεται ότι παραβιάσθηκε, σε τι συνίσταται η παραβίαση της και ποια η έννομη συνέπεια, η οποία καταγνώσθηκε με βάση την τυχόν παραβίαση. (ΑΠ 1662/2009, ΑΠ 778/2009). Στην περίπτωση της κατ' ουσίαν έρευνας της υπόθεσης πρέπει επίσης να παρατίθενται στο αναιρετήριο οι παραδοχές της προσβαλλομένης απόφασης, δηλαδή τα πραγματικά περιστατικά που έγιναν δεκτά από αυτήν και υπό τα οποία συντελέσθηκε η επικαλουμένη παράβαση του κανόνα ουσιαστικού δικαίου (Ολ ΑΠ 1/2016, Ολ ΑΠ 2/2013, Ολ ΑΠ 20/2005). Μάλιστα δεν αρκεί η μνεία αποσπασματικών παραδοχών της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης κατ` επιλογή του αναιρεσείοντος, αλλά πρέπει να αναφέρεται το σύνολο των πραγματικών περιστατικών που έγιναν δεκτά με την προσβαλλομένη απόφαση, έστω και κατά τρόπο συνοπτικό, με βάση τα οποία η προσβαλλομένη κατέληξε σε δυσμενές για τον αναιρεσείοντα συμπέρασμα (Ολ ΑΠ 28/1998, ΑΠ 319/2017, ΑΠ 901/2010, ΑΠ 2173/2007). Συνακόλουθα, η παραβίαση του κανόνα του ουσιαστικού δικαίου (άρθρο 559 παρ. 1 του ΚΠολΔ), οσάκις το δικαστήριο ερεύνησε την υπόθεση κατ` ουσία, πρέπει να προκύπτει από τη διατυπωθείσα προς στήριξη του διατακτικού της προσβαλλόμενης απόφασης ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού αυτής, δηλαδή από τις παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης του δικαστηρίου της ουσίας επί των ζητημάτων που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης και με βάση τις οποίες το δικαστήριο, ως αναγκαίες, κατέληξε στην κρίση περί παραδοχής ή απόρριψης της αγωγής, της ένστασης ή της αντένστασης (ΑΠ 1420/2013) και κατά τούτο συνιστούν, κατά τα ήδη προεκτεθέντα, στοιχεία του ορισμένου του προβαλλόμενου στο αναιρετήριο σχετικού λόγου αναίρεσης. Η κατά τα άνω αοριστία του αναιρετικού λόγου δεν μπορεί να θεραπευθεί με παραπομπή σε άλλα διαδικαστικά έγγραφα της δίκης (Ολ ΑΠ 27/1998, ΑΠ 259/2019, ΑΠ 319/2017), ούτε και με τις κατατεθείσες πριν τη συζήτηση προτάσεις του αναιρεσείοντος.(ΑΠ 99/2020) Η προσβαλλόμενη διέλαβε στη μείζονα πρότασή της και τις ακόλουθες νομικές παραδοχές: “....β) Σε σχέση με το ζήτημα αν o εργοδότης δικαιούται, κατά το χρόνο της προειδοποίησης, να θέσει τον υπάλληλο μισθωτό σε διαθεσιμότητα η θέση του Δικαστηρίου είναι η ακόλουθη: Αφού το διαπλαστικό αποτέλεσμα της λήξης της εργασιακής σύμβασης επέρχεται με τη λήξη του χρόνου προειδοποίησης και η εργασιακή σύμβαση είναι ενεργός κατά τη διάρκεια του χρόνου προειδοποίησης, παράγουσα ακέραια τα εκατέρωθεν δικαιώματα και υποχρεώσεις το διευθυντικό δικαίωμα του εργοδότη να θέσει τον μισθωτό σε διαθεσιμότητα δεν αποκλείεται, αρκεί η άσκησή του να μην αντιβαίνει στις διατάξεις του άρθρου 281 ΑΚ σχετικά με την κατάχρηση τη δικαιώματος. Η αντιδιαστολή του νόμου άρθρου Ν. 3198/]955 .." αντί της καταγγελίας της σύμβασης εργασίας, να θέτουν εγγράφως σε διαθεσιμότητα τους μισθωτούς τους" είναι πρόδηλο ότι αναφέρεται στην απρόθεσμη καταγγελία, έναντι της οποίας η διαθεσιμότητα είναι ηπιότερο μέτρο και δεν σημαίνει ότι ο εργοδότης κατά τη διάρκεια της προμήνυσης είναι υποχρεωμένος να εκτελεί τη σύμβαση εργασίας, αποδεχόμενος τυπικά εργασία για την οποία δεν υπάρχει αντικείμενο και καταβάλλοντας πλήρεις αποδοχές για ουσιαστικά μη παρεχόμενη εργασία. Στην συνέχεια αφού δέχθηκε ότι επιτρέπεται κατά το διάστημα της προειδοποίησης(καταγγελία με προειδοποίηση) παράλληλα και η θέση του εργαζομένου σε διαθεσιμότητα, απέρριψε ως μη νόμιμο το αίτημα της αγωγής ότι είναι άκυρη η θέση του ενάγοντος σε διαθεσιμότητα κατά το χρονικό διάστημα από 22/8/2011 μέχρι 16/11/2011,οπότε ίσχυε παράλληλα το χρονικό διάστημα της προειδοποίησης της από 16-5-2011 καταγγελίας της σύμβασης εργασίας του με εξάμηνη προειδοποίηση . Επίσης, απέρριψε ως μη νόμιμα και απορριπτέα και το αίτημα της αγωγής περί αποδοχής των υπηρεσιών του ενάγοντος και το σύστοιχο με αυτό αίτημα να καταδικασθεί η εναγομένη σε χρηματική ποινή και προσωπική κράτηση, καθώς αυτά συναρτώνται με το έγκυρο ή μη της γενόμενης καταγγελίας της σύμβασης εργασίας του από την εναγομένη και όχι με την ένδικη δήλωσή της περί θέσης αυτού σε διαθεσιμότητα. Περαιτέρω απέρριψε, το αίτημα να αναγνωριστεί ότι είναι άκυρη η από 22.08.2011 δήλωση της εναγομένης να απέχει υποχρεωτικά από την εργασία του, μέχρι να λήξει ο χρόνος διαθεσιμότητάς του, και να λαβαίνει το ήμισυ των τακτικών του αποδοχών, με την αιτιολογία ότι πλεονεκτικά σωρεύεται, διότι αφορά τις συνέπειες αποδοχής του αιτήματος του περί αναγνώρισης της ακυρότητας της θέσης του σε διαθεσιμότητα.
Με την κρίση του αυτή το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο απορρίπτοντας τον πρώτο λόγο της έφεσής του αναιρεσείοντος, δεχόμενο ότι η εναγομένη, κατά το διάστημα της προειδοποιήσεως της προγενέστερης από 16-5-2011 καταγγελίας της σύμβασης εργασίας του ενάγοντος με εξάμηνη προμήνυση για την 16/11/2011,νόμιμα έθεσε σε διαθεσιμότητα αυτόν για το χρονικό διάστημα της προειδοποιήσεως από 22/8/2021 μέχρι 16/11/2011, επικαλούμενη περιορισμό των εργασιών της επιχείρησής της και περαιτέρω απορρίπτοντας:1) ως μη νόμιμο το αίτημα της αγωγής περί αποδοχής των υπηρεσιών του ενάγοντος και το σύστοιχο με αυτό αίτημα να καταδικασθεί η εναγομένη σε χρηματική ποινή και προσωπική κράτηση, καθώς αυτά συναρτώνται με το έγκυρο ή μη της γενόμενης καταγγελίας της σύμβασης εργασίας του από την εναγομένη και όχι με την ένδικη δήλωσή της περί θέσης αυτού σε διαθεσιμότητα και 2) το αίτημα να αναγνωριστεί ότι είναι άκυρη η από 22.08.2011 δήλωση της εναγομένης να απέχει υποχρεωτικά από την εργασία του, μέχρι να λήξει ο χρόνος διαθεσιμότητάς του, και να λαβαίνει το ήμισυ των τακτικών του αποδοχών παραβίασε ευθέως, κατά το παραπάνω υπό στοιχείο 2 αίτημα, τη διάταξη του άρθρου 10 παρ.1 3198/1955 όπως αυτό διαμορφώθηκε με το άρθρο 4 του ν. 3846/1955, όπως βάσιμα παραπονείται ο αναιρεσείων, κατ` εκτίμηση του Δικαστηρίου, με τους έβδομο, και κατά το πρώτο μέρος τους ένατο, δέκατο και ενδέκατο λόγους της αναίρεσής του από τον αρ.1 του άρθρου 559 ΚΠΟΛΔ, καθώς και εκείνη του άρθρου 656 ΑΚ όπως ο λόγος αυτός συμπληρώνεται παραδεκτά από τον Άρειο Πάγο (άρθρο 562 παρ.4 ΚΠΟΛΔ) . Τούτο διότι σύμφωνα με την παραπάνω νομική σκέψη, εφόσον η διαθεσιμότητα κατά νόμο αποτελεί υποκατάστατο μέτρο της καταγγελίας των αορίστου χρόνου συμβάσεων εργασίας, που λαμβάνεται ως υποκατάστατο για την αποφυγή του δυσμενούς μέτρου της απόλυσης, δεν μπορούν τα δύο αυτά μέτρα και δικαιώματα του εργοδότη, δηλαδή της καταγγελίας με προειδοποίηση και της θέσης σε διαθεσιμότητα, να ασκηθούν παραλλήλως, ενώ σε περίπτωση που έχει τεθεί ο εργαζόμενος προηγουμένως σε διαθεσιμότητα απαιτείται η πριν την καταγγελία ανάκληση της διαθεσιμότητας (ΑΠ 259/2005, ΑΠ 499/1990). Το παραπάνω όμως υπό στοιχείο 1 αίτημα της αγωγής είναι απορριπτέο ως απαράδεκτο για έλλειψη εννόμου συμφέροντος. Το Εφετείο, το οποίο απέρριψε το αίτημα αυτό με το προαναφερόμενο εσφαλμένο αιτιολογικό, κατέληξε σε ορθό διατακτικό και οι προαναφερόμενοι λόγοι αναίρεσης, κατά το μέρος αυτό, είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι (άρθρο 578 ΚΠΟΛΔ) Από την επισκόπηση των δικογράφων των από 01.09.2011και 16-12-2011 αγωγών του ενάγοντος και ήδη αναιρεσείοντος προκύπτει ότι ο ενάγων για να θεμελιώσει το αγωγικό αίτημα επιδίκασης σε αυτόν χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης από την επικαλούμενη στην από 01.09.2011 αγωγή άκυρη θέση του σε διαθεσιμότητα κατά τη διάρκεια του χρόνου της προειδοποίησης(καταγγελίας με προειδοποίηση) και την άσκηση αυτής καταχρηστικά καθώς και την επικαλούμενη καταχρηστική άσκηση της καταγγελίας στην από 16-12-2011 αγωγή του δεν επικαλείται επιπρόσθετα περιστατικά μειωτικά της προσωπικότητάς του, εφόσον μόνο η ακυρότητα της διαθεσιμότητας κα, η καταχρηστική άσκηση αυτής καθώς και η καταχρηστική άσκηση της καταγγελίας της σύμβασης εργασίας δεν συνιστούν αδικοπραξία. Με το περιεχόμενο αυτό οι εν λόγο αγωγές δεν είναι αρκούντως ορισμένες ως προς το αιτήματα επιδίκασης στον ενάγοντα χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης εξ αιτίας ακυρότητας και καταχρηστικής άσκησης της θέσης του σε διαθεσιμότητα καθώς και της καταχρηστικότητας της καταγγελίας της σύμβασης εργασίας του και ως εκ τούτου το Εφετείο, το οποίο με την προσβαλλόμενη απόφασή του απέρριψε το δεύτερο λόγο και ένατο λόγο της έφεσής του κατά της εκκαλουμένης η οποία είχε απορρίψει την από 1.9.2011 και από αγωγή 16-12-2011 αγωγή ως απαράδεκτες λόγω αοριστίας ως το παραπάνω αίτημα δεν κήρυξε παρά το νόμο απαράδεκτο, και οι ένατος, δέκατος, ενδέκατος λόγοι αναίρεσης, κατά το δεύτερο μέρος τους, και δωδέκατος δέκατος τρίτος και εικοστός πρώτος με τους οποίους προβάλλεται η εκ του αρ 14 του άρθρου 559 ΚΠΟΛΔ πλημμέλεια είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι. Περαιτέρω η αναιρεσιβαλλόμενη με τον όγδοο λόγο αναίρεσης προσάπτει στην προσβαλλόμενη, κατ` εκτίμηση του δικαστηρίου, τις από τους αρ.1 και 19 του άρθρου 559 ΚΠΟΛΔ πλημμέλειες για ευθεία και εκ πλαγίου παράβαση των ουσιαστικού δικαίου διατάξεων των άρθρων 281 ΑΚ, 10 παρ1 ν.3198/1955, 4ν.3846/2010 ως προς την ουσιαστική απόρριψη του αιτήματος της από 1-9-2011 αγωγής του ήδη αναιρεσείοντος περί αναγνώρισης της ακυρότητας της από 22/8/2011 θέσης του σε διαθεσιμότητα ως καταχρηστικής. Ειδικότερα προσάπτει στην προσβαλλόμενη τις πλημμέλειες ότι αν και δέχθηκε ότι στις 13/4/2011 προσέφυγε στην Επιθεώρηση Εργασίας καταγγέλλοντας πως επιχειρήθηκε μονομερής βλαπτική μεταβολή των όρων της εργασιακής του συμβάσεως και ειδικότερα του ωραρίου εργασίας, της ειδικότητας και του τόπου παροχή στη της εργασίας του, ότι στις 18/4/2011στη συζήτηση της προσφυγής του στην Επιθεώρηση Εργασίας η εναγομένη -πρώτη των αναιρεσιβλήτων δήλωσε πως, εφόσον ο ενάγων δεν συμφωνεί με την προτεινόμενη θέση αποδέχεται να εξακολουθεί να εργάζεται με του ίδιους όρους όπως μέχρι τότε, ότι στις 18/4/2011 με έγγραφό της η εναγομένη ανακοίνωσε στους εργαζόμενους πως θα προβεί σε περικοπές μισθών και θα τον θέσει σε διαθεσιμότητα, ότι στις 16/5/2011, επικαλούμενη περιορισμό των εργασιών της επιχείρησής της, κατήγγειλε υπό εξάμηνη προειδοποίηση τη σύμβαση εργασίας του και ότι στις 26/8/2011, κατά τη διάρκεια του χρόνου προειδοποίησης, η πρώτη των αντιδίκων, επικαλούμενη και πάλι τον ανωτέρω περιορισμό του κύκλου εργασιών της, του γνωστοποίησε με το από 22/8/2011 έγγραφό της πως τον θέτει σε διαθεσιμότητα για το διάστημα από 22/8/2011 μέχρι 16/11/2011, έκρινε πως η θέση του σε διαθεσιμότητα δεν έγινε καταχρηστικά, απορρίπτοντας ως αβάσιμη την από 1/9/2011 αγωγή του ως προς τα αιτήματα αναγνώρισης της ακυρότητας της θέσης του σε διαθεσιμότητα ως καταχρηστικής καθώς και τα αιτήματα για επάνοδό του στην εργασία και καταβολή μισθών υπερημερίας .Με το περιεχόμενο αυτό ο όγδοος λόγος της αίτησης αναίρεσης είναι προεχόντως απορριπτέος ως αόριστος, διότι σε αυτόν δεν διαλαμβάνονται, παρά μόνο αποσπασματικά, οι κρίσιμες παραδοχές της προσβαλλομένης απόφασης του Δευτεροβαθμίου Δικαστηρίου επί ζητημάτων που κατά τον αναιρεσείοντα ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης και προσβάλλει με τον λόγο αναίρεσης, δηλαδή δεν γίνεται επίκληση του συνόλου των πραγματικών περιστατικών που δέχθηκε το εν λόγω δικαστήριο ως θεμελιωτικά της κρίσης του για την κατ` ουσία απόρριψη της αγωγής του αναιρείοντος ως αβάσιμης ως προς την επικαλούμενη καταχρηστική θέση του σε διαθεσιμότητα, υπό τα οποία συντελέσθηκε η επικαλούμενη ευθεία και εκ πλαγίου παραβίαση των κανόνων του ουσιαστικού δικαίου, τις οποίες (παραβιάσεις) επιπλέον δεν προσδιορίζει, ούτε εκθέτει σε τι συνίσταται η παραβίαση αυτή, ούτως ώστε να ερευνηθεί η συνδρομή ή μη του εκ του αριθμού 1 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ λόγου αναίρεσης, Επίσης δεν μπορεί να ερευνηθεί η συνδρομή ή μη του εκ του αριθ. 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ λόγου αναίρεσης, αφού δεν αναφέρονται στον λόγο αναίρεσης οι κρίσιμες παραδοχές στο σύνολό τους, ώστε να κριθεί εάν πράγματι στερείται νομίμου βάσης, ως έχουσα αντιφατικές και ανεπαρκείς αιτιολογίες, με βάση τις επικαλούμενες στο λόγο αυτό παραδοχές, την αντιφατικότητα και ανεπάρκεια των οποίων δεν προσδιορίζει .
Με τον δέκατο τέταρτο λόγο αναίρεσης ο αναιρεσείων προσάπτει στην προσβαλλόμενη τις από τους αρ.1,19,8β,9γ του άρθρου 559 ΚΠΟΛΔ πλημμέλειες . Ειδικότερα ισχυρίζεται ότι το Εφετείο απέρριψε κατ` ουσία την από 1-9-2011 αγωγή του ως προς το αίτημα του περί καταχρηστικής θέσης αυτού σε διαθεσιμότητα παραβιάζοντας ευθέως και εκ πλαγίου τις διατάξεις των άρθρων 281 ΑΚ, 10 παρ1. Ν.3198, 4 ν.3846/2010. Ο λόγος αυτός για τις επικαλούμενες από τους αρ. 1 και 19 πλημμέλειες είναι προεχόντως απορριπτέος ως αόριστος δεν προσδιορίζει, ούτε εκθέτει σε τι συνίσταται η παραβίαση αυτή, ούτως ώστε να ερευνηθεί η συνδρομή ή μη του εκ του αριθμού 1 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ λόγου αναίρεσης, Επίσης δεν μπορεί να ερευνηθεί η συνδρομή ή μη του εκ του αριθ. 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ λόγου αναίρεσης, αφού δεν αναφέρονται στον λόγο αναίρεσης οι κρίσιμες παραδοχές στο σύνολό τους, ώστε να κριθεί εάν πράγματι στερείται νομίμου βάσης, ως έχουσα αντιφατικές και ανεπαρκείς αιτιολογίες, με βάση τις επικαλούμενες στο λόγο αυτό παραδοχές, την αντιφατικότητα και ανεπάρκεια των οποίων δεν προσδιορίζει . Κατά τις λοιπές αιτιάσεις είναι απορριπτέος ως αόριστος διότι για την πλημμέλεια εκ του αρ. 8β δεν προσδιορίζει ποιούς προταθέντες από αυτόν ουσιώδεις ισχυρισμούς που συνιστούν "πράγμα" δεν έλαβε υπόψη του, τους οποίους αν είχε λάβει υπόψη του θα κατέληγε σε διαφορετικό αποδεικτό πόρισμα, για την πλημμέλεια εκ του αρ. 9γ δεν προσδιορίζει ποιο αίτημά του άφησε αδίκαστο, για την πλημμέλεια εκ του αρ. 11γ ποιο το περιεχόμενο των επικαλούμενων από αυτόν αποδεικτικών εγγράφων, τα οποία αν είχε λάβει υπόψη του θα κατέληγε σε διαφορετικό αποδεικτό πόρισμα. Κατά τα λοιπά με το δέκατο τέταρτο λόγο αναίρεσης υπό την επίκληση των ανωτέρω πλημμελειών προσβάλλεται απαράδεκτα η αναιρετικά ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του δικαστηρίου της ουσίας (άρθρο 561 παρ.1 ΚΠΟΛΔ). Το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο ως προς την από 22-9-2011(δεύτερη) αγωγή του αναιρεσείοντος για επιδίκαση σε αυτόν των αιτουμένων μισθολογικών διαφορών μεταξύ των καταβληθεισών και καταβλητέων (νομίμων) κατά το χρονικό διάστημα από 1-1-2006 μέχρι 21-8-2011 και ως μισθούς υπερημερίας από 22-8-2011μέχρι 16-11-2011(χρόνος της επικαλούμενης άκυρης θέσης του σε διαθεσιμότητα) διέλαβε την ακόλουθη νομική παραδοχή: "Κατά τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 648, 649 και 653 ΑΚ, ο μισθός, που ως τέτοιος θεωρείται το αντάλλαγμα που δίνει ή οφείλει να δώσει ο εργοδότης στο μισθωτό του από την παρασχεθείσα εργασία, διακρίνεται σε συμβατικό, που είναι αυτός που συμφωνείται με τη σύμβαση, νόμιμο που είναι αυτός που καθορίζεται από το νόμο ή από κανονιστική διάταξη ΣΣΕ ή ΔΑ ή Κανονισμού νομοθετικής ισχύος ή Υπουργικής αποφάσεως κατ` εξουσιοδότηση νόμου, και συνηθισμένο, που οφείλεται όταν δεν έχει συμφωνηθεί με τη σύμβαση εργασίας και δεν προβλέπεται νόμιμος από ισχύουσα κανονιστική ή νομοθετική διάταξη και είναι αυτός που συνήθως καταβάλουν άλλοι εργοδότες για την ίδια εργασία σε εργαζόμενους με την ίδια ειδικότητα, τα ίδια προσόντα και ηλικία, στον ίδιο τόπο και με τις ίδιες συνθήκες. Από κανένα αποδεικτικό στοιχείο δεν αποδείχθηκε ότι ο υπό Β εκκαλών (εννοείται ο αναιρεσείων ενάγων) συμφώνησε με τον Ε. Α. ότι θα αμείβεται σύμφωνα με τους όρους των ΣΣΕ ή ΔΑ του κλάδου ή της ειδικότητάς του (εννοεί τις επικαλούμενες στην αγωγή ΣΣΕ για την αμοιβή των τεχνικών ραδιοφώνου που έχουν κηρυχθεί υποχρεωτικές και έχουν συναφθεί μεταξύ της “...” και της Ένωσης Τεχνικών Ελληνικής Ραδιοφωνίας”. Για τη κατάρτιση της σύμβασης δεν προσκομίζεται κανένα έγγραφο. Η σύμβαση ήταν προφορική. Ο μάρτυρας του ενάγοντος δεν καταθέτει με ποιο τρόπο γνωρίζει τη συμφωνία του υπό Β εκκαλούντος. Η κατάθεσή του αναδίδει αξιολόγηση και συμπάθεια για το φίλο του υπό Β εκκαλούντα και αναλώνεται σε αξιολογήσεις της εργασίας του υπό Β εκκαλούντος και όχι σε πραγματικά περιστατικά.
Αναιρείται από την ένορκη βεβαίωση του έγγαμου συναδέλφου του Ν. Π. και από τα ίδια τα πράγματα, αφού, σε κάθε περίπτωση ο υπό Β εκκαλών, εργαζόμενος από το 1989, δεν διαμαρτυρήθηκε ποτέ, ούτε ακόμη με την πρώτη αγωγή, ούτε στην επιθεώρηση εργασίας, για τις αποδοχές του, οι οποίες, κατά τους ισχυρισμούς του εμφάνιζαν μεγάλες διαφορές (πχ. καταβαλλόμενες τον Αύγουστο 2006 893 € διεκδικούμενες 2.234,40 δηλ. επικαλούμενη διαφορά 1341 Ε). Σε κάθε περίπτωση κατά το χρόνο πρόσληψης του δεν είχε τεθεί σε ισχύ η διάταξη του άρθρου 22 Ν 3166/1993 ώστε να μπορεί να γίνει αναφορά σε συλλογικές συμβάσεις. Πρέπει επομένως να απορριφθεί η πρώτη κύρια βάση της αγωγής περί συμβατικής παραπομπής στις παραπάνω ΣΣΕ εργασίας τεχνικών ραδιοφώνου. Η εκκαλουμένη που απεφάνθη μόνο επί της δεύτερης κύριας βάσης των αγωγών, δηλ. της επίκλησης του νόμιμου, κατά τις ΣΣΕ του κλάδου και της ειδικότητας των ηχοληπτών, μισθού, που ταυτίζεται με τον επικληθέντα ως συμβατικό, έσφαλε κατά παραδοχή του υπό 7 λόγου έφεσης (τέλος).Με βάση τις παραπάνω παραδοχές απέρριψε, την πρώτη κύρια βάση της από 22-9-2011 αγωγής περί συμβατικής παραπομπής στις ΣΣΕ εργασίας τεχνικών Ραδιοφωνικών Σταθμών Αθηνών. Περαιτέρω αφού δέχθηκε ως βάσιμο τον έβδομο λόγο έφεσης της εναγομένης και ήδη αναιρεσείουσας, έκρινε ότι εσφαλμένα η εκκαλουμένη δέχθηκε ως προς τη δεύτερη κύρια βάση της ως άνω αγωγής ότι ο νόμιμος μισθός του ενάγοντος ηχολήπτη ταυτίζεται με τον επικληθέντα συμβατικό μισθό .
Στη συνέχεια διέλαβε το Εφετείο τις ακόλουθες νομικές σκέψεις: " Περαιτέρω από το συνδυασμό των άρθρων 3 παρ. Ιβ, 8 παρ. 2 και 11 παρ. 2 του ν- 1876/1990 "Ελεύθερες συλλογικές διαπραγματεύσεις και άλλες διατάξεις" προκύπτει ότι οι κλαδικές ΣΣΕ και Δ.Α. περιέχουν τους όρους εργασίας, που αφορούν τους εργαζομένους ομοειδών ή συναφών εκμεταλλεύσεων ή επιχειρήσεων πόλεως, περιφερείας ή και όλης της χώρας. Ομοειδείς είναι οι επιχειρήσεις που έχουν το αυτό αντικείμενο δραστηριότητας και λειτουργούν υπό τις αυτές περίπου συνθήκες παραγωγής και διαθέσεως προϊόντων ή παροχής υπηρεσιών και συναφείς είναι οι επιχειρήσεις που έχουν παρεμφερές αντικείμενο δραστηριότητας και λειτουργούν υπό παρόμοιες συνθήκες. Οι κλαδικές Σ.Σ.Ε- ρυθμίζουν τους όρους εργασίας των εργαζομένων σε ομοειδείς ή συναφείς επιχειρήσεις ανεξαρτήτως από την ειδικότητα των εργαζομένων και συνάπτονται από συνδικαλιστικές οργανώσεις που εκπροσωπούν τους εργαζομένους των επιχειρήσεων αυτών. Ενώ οι ομοιοεπαγγελματικές ΣΣΕ και ΔΑ ρυθμίζουν τους όρους εργασίας εργαζομένων του αυτού επαγγέλματος, ανεξαρτήτως από το είδος της επιχειρήσεως στις οποίες απασχολούνται. Από τις παραπάνω διατάξεις προκύπτει, ειδικά για τις κλαδικές ΣΣΕ και ΔΑ, ότι o κλάδος των επιχειρήσεων που αφορούν μπορεί να είναι ευρύτερος ή στενότερος, αρκεί να περιλαμβάνει επιχειρήσεις που, από την άποψη οικονομικής δραστηριότητας, έχουν τα ίδια χαρακτηριστικό ήτοι είναι ομοειδείς ή συναφείς κατά την έννοια που αναφέρθηκε. Περαιτέρω, από τη διάταξη του άρθρου 8 παρ.2 ν. 1876/1990 που ορίζει ότι οι υπόλοιπες (πλην των εθνικών γενικών) συλλογικές συμβάσεις εργασίας δεσμεύουν τους εργαζόμενους είναι μέλη των συμβαλλομένων συνδικαλιστικών οργανώσεων, του εργοδότη που συνάπτει συλλογική σύμβαση εργασίας ατομικά και τους εργοδότες που συνάπτουν συλλογική σύμβαση εργασίας με κοινό εξουσιοδοτημένο εκπρόσωπο ή εκπροσώπους σε συνδυασμό και προς το άρθρο 1 παρ. 2 του ίδιου νόμου που ορίζει ότι με Απόφαση του, που εκδίδεται μετά από γνώμη του Ανώτατου Συμβουλίου Εργασίας, ο Υπουργός Εργασίας μπορεί να επεκτείνει και να κηρύξει γενικώς υποχρεωτική για όλους τους εργαζομένους του κλάδου ή επαγγέλματος συλλογική σύμβαση εργασίας, η οποία δεσμεύει ήδη εργοδότες που απασχολούν το 51% των εργαζομένων του κλάδου ή επαγγέλματος, προκύπτει ότι η ΣΣΕ ισχύει μόνο έναντι των μελών των εργατικών και εργοδοτικών οργανώσεων που την είχαν συνάψει. Αν η ΣΣΕ επεκτάθηκε με Απόφαση του Υπουργού Εργασίας η ισχύς της, με βάση τη διοικητική αυτή κανονιστική πράξη επεκτείνεται και πέρα από τα πρόσωπα αυτά, πάντως όμως μέσα στα όρια της τοπικής της ισχύος, στους εργαζομένους και εργοδότες του κλάδου ή του επαγγέλματος που η σύμβαση αυτή αφορά, οι οποίοι θα μπορούσαν να είναι μέλη των οργανώσεων που μετείχαν στη σύναψή της (βλ. Ολ. ΑΠ 540/1981, ΑΠ 281 /2002 ΝΟΜΟΣ, ΔΕΕ 2003/210, ΕφΑΘ. 5089/2003 ΕλΔνη 2004, 552). Δέχθηκε δε στη συνέχεια τα εξής: "Εν προκειμένω οι ΣΣΕ που επικαλείται ο υπό Β εκκαλών-ενάγων και ισχυρίζεται ότι κηρύχτηκαν υποχρεωτικές έχουν συναφθεί μεταξύ της “...” (Ε.Ι.Ι.Ρ.Α) και της ((Ένωσης Τεχνικών Ελληνικής Ραδιοφωνίας" (Ε.Τ.Ε.Ρ.). Στις συμβάσεις αυτές υπάγοντα οι τεχνικοί ραδιοφώνου, μέλη της ΕΤΕΡ, που εργάζονται σε ραδιοφωνικούς σταθμούς (Ρ/Σ) μέλη της Ε.ί.ΙΡ.Α με τις ειδικότητες α)...του β) ηχολήπτη. Πρόκειται δηλ. για τοπική ΣΣΕ της οποίας η κήρυξη της ως υποχρεωτικής καταλαμβάνει μόνον τους εργαζομένους σε ραδιοφωνικούς σταθμούς Αθηνών. (Βλ. και την με ΑΠ. 21 636/25-7 1-201 έγγραφη απάντηση του Υπουργείου Εργασίας προς την Πανελλήνια Ένωση Ιδιοκτητών Ραδιοφωνικών Σταθμών (Π.Ε.Ι.ΡΑ.Σ). Αποδεικνύεται περαιτέρω από τα ίδια αποδεικτικά μέσα που προαναφέρθηκαν, ότι η υπό Α εκκαλούσα δεν ήταν και δεν μπορούσε να είναι μέλος της εργοδοτικής οργάνωσης Ε.Ι.Ι.Ρ.Α. Ο ραδιοφωνικός της σταθμός λειτουργεί το ..., επομένως η κήρυξη των ως άνω ΣΣΕ ως υποχρεωτικών δεν καταλαμβάνει την υπό Α εκκαλούσα (εννοείται η εναγομένη και ήδη αναιρεσίβλητη)και το τεχνικό προσωπικό, όπως τον υπό Β εκκαλούντα -ηχολήπτη (εννοείται ενάγοντα και ήδη αναιρεσείοντα), που εργάζεται σ' αυτήν. Επομένως ο ισχυρισμός του υπό Β εκκαλούντος ότι οι νόμιμες αποδοχές του είναι οι προβλεπόμενες από τις ως άνω ΣΣΕ, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος”.
Ο από το άρθρο 559 αριθ. 8 ΚΠολΔ, λόγος αναιρέσεως, ιδρύεται, αν το δικαστήριο έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Ως "πράγματα" νοούνται οι αυτοτελείς ισχυρισμοί, που τείνουν στη θεμελίωση, κατάλυση ή παρακώλυση του ασκουμένου με την αγωγή, ένσταση ή αντένσταση ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος (ΟλΑΠ 9/1997, ΑΠ 625/2008, ΑΠ 328/2008). Δεν αποτελούν "πράγματα" και συνεπώς, δεν ιδρύεται ο ως άνω λόγος αναιρέσεως, αν δεν ληφθούν υπόψη οι ισχυρισμοί που αποτελούν απλή ή αιτιολογημένη άρνηση της αγωγής, καθώς και οι ισχυρισμοί που συνιστούν επιχειρήματα ή συμπεράσματα των διαδίκων ή του δικαστηρίου από την εκτίμηση των αποδείξεων (ΑΠ 701/2008, ΑΠ 625/2008, ΑΠ 558/2008). Δεν ιδρύεται επίσης ο λόγος αυτός της αναιρέσεως, αν το δικαστήριο που δίκασε, έλαβε υπόψη τον ισχυρισμό που προτάθηκε και τον απέρριψε για οποιοδήποτε λόγο, τυπικό ή ουσιαστικό (ΑΠ 37/2008, ΑΠ 2102/07) είτε ρητώς είτε εκ πράγματος δια των, περί του αντιθέτου, παραδοχών (ΑΠ 130 /2020, ΑΠ 1994/14, ΑΠ 1434/10). Οι δέκατος πέμπτος λόγος αναίρεσης, με τον οποίο ο αναιρεσείων ισχυρίζεται ότι το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του εσφαλμένα δέχθηκε ότι δεν είχε συμφωνηθεί να αμείβεται με τις επικαλούμενες στην από 22-9-2011 αγωγή του ΣΣΕ και ΔΑ, που είχαν κηρυχθεί υποχρεωτικές και συναφθεί μεταξύ της “...”(Ε.Ι.Ι.Ρ.Α.) και της "Ένωσης Τεχνικών Ελληνικής Ραδιοφωνίας" (Ε.Τ.Ε.Ρ) για τους εργαζομένους στους ραδιοφωνικούς σταθμούς Αθηνών απορρίπτοντας περαιτέρω ως αβάσιμη κατ` ουσία την πρώτη κύρια βάση της από 22-9-2011 αγωγής του για συμβατική παραπομπή στις ως άνω ΣΣΕ και ΔΑ για τους εργαζόμενους στου ραδιοφωνικούς σταθμούς Αθηνών, είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος . Τούτο διότι υπό την επίκληση των εκ των αρ. 1 και 19 του άρθρου 559 ΚΠΟΛΔ πλημμελειών πλήττεται η αναιρετικά ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του δικαστηρίου της ουσίας (άρθρο 561 παρ. 1 ΚΠΟΛΔ). Κατά το μέρος που προβάλλεται η εκ του άρ. 8 β πλημμέλεια είναι απορριπτέος ως αβάσιμος διότι έλαβε υπόψη τον αγωγικό ισχυρισμό περί συμβατικής παραπομπής στις αναφερόμενες στην αγωγή ΣΣΕ και τον απέρριψε. Επίσης κατά το μέρος που προβάλλεται η εκ του άρ. 11γ πλημμέλεια είναι απορριπτέος ως αόριστος, διότι δεν προσδιορίζει ποια αποδεικτικά έγγραφα δεν έλαβε υπόψη του, νομίμως επικληθέντα και προσκομισθέντα στο δικαστήριο της ουσίας καθώς και ποιο το περιεχόμενο αυτών, τα οποία αν είχε λάβει υπόψη του θα κατέληγε σε διαφορετικό αποδεικτό πόρισμα.
Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 4, 5, ό παρ. 3 εδ. α' και β' και παρ- 4 ν. 1866/1989 και του όρθρου παρ. 23 ν. 2328/1995, που ισχύει από 08.08.1995, συνάγεται ότι οι εργαζόμενοι σε ιδιωτικούς τηλεοπτικούς και ραδιοφωνικούς σταθμούς, οι οποίοι λειτουργούν ύστερα από τη σύναψη συμβάσεως παραχωρήσεως μη κρατικής τηλεοράσεως, εφόσον δεν έχουν υπογράψει ειδικές ΣΣΕ αμείβονται με τις επιχειρησιακές Συλλογικές Συμβάσεις Εργασίας (άρθ:ι3 παρ. 5 και 6 παρ. ηβ' του νόμου 1876/1990) των τακτικών και εκτάκτων υπαλλήλων και δημοσιογράφων της ΕΡΤ Α.Ε. Η ρύθμιση ισχύει και για τους ραδιοτηλεοπτικούς σταθμούς που έχουν προσωρινή άδεια λειτουργίας, οι οποίοι, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 17 παρ. 1 ν. 2644/1 998, που ισχύει από 24.03.1998 και δεν έχει αναδρομική ισχύ, θεωρούνται ως "νομίμως λειτουργούντες" προσωρινά και μέχρι τη χορήγηση των αδειών λειτουργίας ή την απόρριψη της αιτήσεώς τους, μετά την ολοκλήρωση του προβλεπόμενου στο άρθρο 2 παρ. 5, περιπτώσεις γ και δ1 του ν. 2328/1995, ελέγχου συνδρομής των νόμιμων προϋποθέσεων ή της επάρκειας της τεχνικής μελέτης. Περαιτέρω με το άρθρο 53 Ν 2778/1999(ΦΕΚ Α 295) ορίστηκαν τα εξής:: "οι ραδιοφωνικοί σταθμοί, που λειτουργούσαν την 1η Νοεμβρίου 1999 θεωρούνται ως νομίμως λειτουργούντες μέχρι την έκδοση της απόφασης του Υπουργού Τύπου και Μέσων Μαζικής Ενημέρωσης η οποία προβλέπεται στο άρθρο 7 παρ. 2 του ν. 2328/ 1995, για την προκήρυξη συγκεκριμένων θέσεων αδειών λειτουργίας τοπικών ραδιοφωνικών σταθμών. Μετά την έκδοση της υπουργικής απόφασης του προηγούμενου εδαφίου, οι ανωτέρω ραδιοφωνικοί σταθμοί εξακολουθούν να θεωρούνται ως νομίμως λειτουργούντες εντός των ορίων του αντίστοιχου νομού, εφόσον υποβάλλουν αίτηση κλπ. (ΑΠ 615/2003 ΔΙΜΕΕ 2004, τευχ.2, ΑΠ 1511/2010 ΔΙΜΕΕ 2010,551, και ΝΟΜΟΣ). Η προαναφερθείσα διάταξη της παρ.1 του άρθρου 23 ν. 2328/1995 αντικαταστάθηκε με το άρθρο 22 ν. 3166/2003, που ισχύει από 01.07.20Ο3 και ορίζει: "O επιχειρήσεις στις οποίες χορηγείται άδεια ίδρυσης, εγκατάστασης και λειτουργίας τηλεοπτικού σταθμού ελεύθερης λήψης, υποχρεούνται να συνάπτουν είτε οι ίδιες απευθείας είτε ο συλλογικός φορέας στον οποίο συμμετέχουν, συλλογικές συμβάσεις εργασίας με το κάθε είδους απασχολούμενο σ' αυτές προσωπικό. Εάν οι ανωτέρω συλλογικές συμβάσεις εργασίας δεν υπογραφούν, θα ισχύσουν για το προσωπικό που εκτελεί δημοσιογραφική έρευνα οι αντίστοιχες συλλογικές συμβάσεις, που συνάπτει η Ένωση Συντακτών Ημερησίων Εφημερίδων Αθηνών. Αντιστοίχως για το τεχνικό, διοικητικό και λοιπό προσωπικό θα ισχύουν οι συλλογικές συμβάσεις εργασίας, που εφαρμόζονται για το προσωπικό που ασκεί ομοειδή ή παρεμφερή εργασία σε άλλες επιχειρήσεις με συναφές αντικείμενο, όπως αυτές καθορίζονται κάθε φορά με κοινή απόφαση των Υπουργών Εργασίας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων και Τύπου και ΜΜΕ, που εκδίδεται εντός του πρώτου εξαμήνου κάθε έτους. Η παρούσα παράγραφος εφαρμόζεται αναλόγως και στους ραδιοφωνικούς σταθμούς ελεύθερης λήψης κάθε κατηγορίας”. Με το άρθρο 12 παρ. 14 του Ν. 3310/2005 ΦΕΚ Α’ 30/14-2-2005 ορίστηκε "Η δεύτερη περίοδος της παρ. 23 του άρθρου του ν. 2328/1995, όπως ισχύει, καταργείται." Από το 2005, δηλαδή, καταργείται η διάταξη που αφορά στο προσωπικό που εκτελεί δημοσιογραφική έρευνα. Επακολούθησε ο Νόμος 3592/2007 (ΦΕΚ Α’161]9.7.2007) "Συγκέντρωση και αδειοδότηση Επιχειρήσεων Μέσων Ενημέρωσης και άλλες διατάξεις”. Με το άρθρο 5 παρ. 7 ορίστηκε: α).....β) Ως νομίμως λειτουργούντες ραδιοφωνικοί σταθμοί νοούνται αυτοί που έχουν λάβει άδεια ίδρυσης, εγκατάστασης και λειτουργίας ραδιοφωνικού σταθμού ελεύθερης λήψης, σύμφωνα με τις διατάξεις του π.δ. 25/1988 (ΦΕΚ 10 Α`), των άρθρων 6 και 7 του ν. 2328/1995, όπως ισχύει, και του άρθρου 24` του ν. 2075/1992 (ΦΕΚ 129 Α`) όπως ισχύει, καθώς και αυτοί που θεωρούνται ότι λειτουργούν νομίμως, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 53 του ν. 2778/1999 (ΦΕΚ 295 Α’), της παρ. 29 του άρθρου 12 του ν. 3310/2005 (ΦΕΚ 30 Α’), της παρ. 7 του άρθρου 15 του ν. 3444/2006, και κάθε άλλης σχετικής διάταξης, όπως ισχύουν”. Με την παρ.7 του άρθρου του ιδίου Νόμου ορίστηκε "7. Οι φορείς άδειας τηλεοπτικού και ραδιοφωνικού σταθμού υποχρεούνται να συνάπτουν είτε οι ίδιοι απευθείας είτε ο συλλογικός φορέας στον οποίο συμμετέχουν, συλλογικές συμβάσεις εργασίας με το κάθε είδους απασχολούμενο σε αυτούς προσωπικό, εφαρμοζομένων αναλόγως των διατάξεων της κείμενης νομοθεσίας. Άλλως, εφαρμόζονται οι εκάστοτε ισχύουσες συλλογικές συμβάσεις εργασίας για τη συγκεκριμένη κατηγορία του προσωπικού του ιδιωτικού τομέα" Με το άρθρο 47 Ν.3801/2009 - ΦΕΚ Α` 163163/4-9-2009 "Συλλογικές Συμβάσεις Εργασίας προσωπικού τηλεοπτικών και ραδιοφωνικών.........." ορίστηκε: Ως τη χορήγηση των αδειών των τηλεοπτικών και ραδιοφωνικών σταθμών, κατά τις διατάξεις του ν. 3592/2007, εξακολουθεί να ισχύει η διάταξη της παρ. 23 του όρθρου 1 του ν. 2328/1995, όπως αυτή αντικαταστάθηκε με την παρ. 1 του άρθρου 22 του ν. 3166/2003, για τις συλλογικές συμβάσεις εργασίας του κάθε είδους απασχολούμενου προσωπικού στους νομίμως λειτουργούντες τηλεοπτικούς και ραδιοφωνικούς σταθμούς ελεύθερης λήψης, όπως αυτοί ορίζονται στη διάταξη της παρ. 7 του άρθρου 5 του ν. 3592/2007”. Από τη γραμματική διατύπωση και συστηματική ένταξη των προαναφερθεισών διατάξεων στα νομοθετήματα που προαναφέρθηκαν προκύπτει ότι ο νομοθέτης τόσο με το Νόμο 2328/1995 όσο και με το νόμο 3166/2003 καθώς και τέλος με το νόμο 3592/2007 συνέδεσε την υποχρέωση σύναψης συλλογικών συμβάσεων εργασίας του προσωπικού των τηλεοπτικών και ραδιοφωνικών σταθμών άλλως, σε περίπτωση μη υπογραφής συλλογικών συμβάσεων εργασίας, την ισχύ, αρχικά της επιχειρησιακής σύμβασης της ΕΡΤ ΑΕ, στη συνέχεια και όσον αφορά τους δημοσιογράφους, των συμβάσεων που συνάπτει η Ένωση Συντακτών Ημερησίων Εφημερίδων Αθηνών και των συμβάσεων που εφαρμόζονται για το λοιπό προσωπικό που εφαρμόζονται σε επιχειρήσεις που ασκούν παρεμφερή εργασία, με την ύπαρξη σύμβασης παραχώρησης ή άδειας ίδρυσης και λειτουργίας τηλεοπτικού ή και ραδιοφωνικού σταθμού (Γνωμ. Ν.Σ.Κ 315/2008). Ειδικά από την ισχύ του Νόμου 3166/2003, o νομοθέτης, για το υπαλληλικό και τεχνικό προσωπικό των ραδιοφωνικών και τηλεοπτικών σταθμών, δεν παραπέμπει στην επιχειρησιακή σύμβαση της ΕΡΤ ΑΕ αλλά στις συλλογικές συμβάσεις εργασίας που εφαρμόζονται για το προσωπικό που ασκεί παρεμφερή εργασία σε επιχειρήσεις με συναφές αντικείμενο και επιφυλάσσει στουςΥπουργούς Εργασίας, Κοινωνικών Ασφαλίσεων και Τύπου και ΜΜΕ την κανονιστική αρμοδιότητα να προσδιορίζουν, με κοινή απόφασή τους, εκδιδόμενη κατ` έτος και μάλιστα εντός του πρώτου εξαμήνου, τις επιχειρήσεις με συναφές αντικείμενο, προκειμένου οι συλλογικές συμβάσεις του προσωπικού τους να εφαρμοστούν και στο τεχνικό και υπαλληλικό προσωπικό των ραδιοφωνικών και τηλεοπτικών σταθμών. Πρόκειται ουσιαστικά για επέκταση της ισχύος των ως άνω συλλογικών συμβάσεων και σε προσωπικό που απασχολείται σε επιχειρήσεις που δεν καταλαμβάνεται από το ρυθμιστικό πεδίο των συμβάσεων των επιχειρήσεων αυτών (υποκειμενικό ή τοπικό). Η επέκταση αυτή έχει στοιχεία από την κήρυξη των συλλογικών συμβάσεων εργασίας ως υποχρεωτικών, με τη διαφορά ότι επεκτείνει την ισχύ τους σε όλες τις, εκτός Αθηνών, επιχειρήσεις ραδιοφωνικών σταθμών. Επομένως, όταν δεν εκδοθεί η κ.υ.α οι σσε που είχαν εφαρμοστεί το προηγούμενο έτος δεν εφαρμόζονται. Μετά δηλ. την ισχύ του Ν. 3166/2003, "Οργάνωση Γραφείων Τύπου επικοινωνίας κλπ" δηλαδή από 02.07.2003 ο προσδιορισμός των αποδοχών του τεχνικού, διοικητικού και λοιπού, πλην των δημοσιογράφων, προσωπικού, των αδειούχων τηλεοπτικών και ραδιοφωνικών σταθμών εξαρτάται από την κατ' εξουσιοδότηση του νόμου αυτού έκδοση της πιο πάνω Κοινής Υπουργικής Αποφάσεως. Μέχρι να εκδοθεί η απόφαση αυτή, η διάταξη του άρθρου 22, κατά το μέρος που αναφέρεται στο τεχνικό, διοικητικό και λοιπό προσωπικό των επιχειρήσεων, στις οποίες έχει εκδοθεί άδεια ιδρύσεως, εγκαταστάσεως και λειτουργίας τηλεοπτικού-ραδιοφωνικού σταθμού, είναι ανενεργός και μη εφαρμοστέα. Έτσι, στους εν λόγω μισθωτούς οφείλεται ο συμβατικός μισθός και αν δεν προβλέπεται αυτός από τη σύμβαση, καταβάλλεται ο συνηθισμένος μισθός(άρθρο 653 ΑΚ), υπό την αυτονόητη προϋπόθεση ότι δεν προσδιορίζεται ο μισθός αυτός από άλλη κανονιστική διάταξη και δεν είναι κατώτερος από τα καθοριζόμενα κατώτατα όρια μισθών κατά το χρονικό διάστημα παροχής της εργασίας με βάση τις ισχύουσες Ε.Γ.Σ.Σ.Ε. Η επαναληπτική άσκηση της κατά τα ως άνω κανονιστικής αρμοδιότητας των Υπουργών, κάθε χρόνο και μάλιστα εντός της ενδεικτικής προθεσμίας του πρώτου εξαμήνου, χωρίς ειδικότερο καθορισμό των κριτηρίων με τα οποία προσδιορίζεται η συνάφεια, μολονότι αρκεί ο εφάπαξ προσδιορισμός των συναφών επιχειρήσεων και παρά την ανυπαρξία οποιασδήποτε αιτιολογίας στην αιτιολογική έκθεση του Νόμου 3166/2003, προφανή στόχο έχει να παράσχει στη διοίκηση τη δυνατότητα παρακολούθησης της αγοράς εργασίας των ραδιοφωνικών σταθμών, στους οποίους χορηγήθηκε σχετική άδεια. Αντιθέτως για τους νομίμως, κατά τα προαναφερθέντα, λειτουργούντας ραδιοφωνικούς και τηλεοπτικούς σταθμούς, (μη αδειούχους) ο νομοθέτης δεν περιέλαβε διάταξη ούτε για υποχρέωση σύναψης συλλογικών συμβάσεων ούτε για ρύθμιση των εργασιακών σχέσεων του προσωπικού τους με παραπομπή στις συλλογικές συμβάσεις εργασίας που εφαρμόζονται για το προσωπικό που ασκεί ομοειδή εργασία σε παρεμφερείς επιχειρήσεις. Μόλις το έτος 2009 με το άρθρο 47 N.3801/2009 - ΦΕΚ Α’ 163/4-9-2009 "Συλλογικές Συμβάσεις Εργασίας προσωπικού τηλεοπτικών και ραδιοφωνικών......" επεκτάθηκε η ισχύς της διάταξης της παρ. 23 του άρθρου του ν. 2328/1995, όπως αυτή αντικαταστάθηκε με την παρ.1 του άρθρου 22 του ν. 3166/2003, και στους νομίμως λειτουργούντες τηλεοπτικούς και ραδιοφωνικούς σταθμούς ελεύθερης λήψης, όπως αυτοί ορίζονται στη διάταξη της παρ. 7 του άρθρου 5 του ν. 3592/2007. Έτσι, στους μισθωτούς αυτούς μέχρι την προαναφερθείσα επέκταση, το έτος 2009, οφείλεται ο συμβατικός μισθός και αν δεν προβλέπεται αυτός από τη σύμβαση, καταβάλλεται o συνηθισμένος μισθός, υπό την αυτονόητη προϋπόθεση ότι δεν προσδιορίζεται ο μισθός αυτός από άλλη κανονιστική ή νομοθετική διάταξη και δεν είναι κατώτερος από το μισθό που προβλέπει η εκάστοτε Εθνική Γενική συλλογική σύμβαση εργασίας. (ΑΠ 762/2012, ΑΠ 1511/2010, ΑΠ 1/2010).
Η προσβαλλόμενη δέχθηκε κατά την αναιρετικά ανέλεγκτη κρίση της ως προς την από 22-9-2011 αγωγή για τις αιτούμενες μισθολογικές διαφορές τα παρακάτω πραγματικά περιστατικά: "το ... είναι "νομίμως λειτουργών" ραδιοφωνικός σταθμός ελεύθερης λήψης, κατά την έννοια του άρθρου 5 παρ. 7 του ν. 3592/2007, ο οποίος δεν έχει λάβει άδεια ίδρυσης, εγκατάστασης και λειτουργίας ραδιοφωνικού σταθμού ("όχι νόμιμος - αδειούχος”-Βλ. την με αριθ. 65/45-2004 βεβαίωση του Εθνικού Ραδιοτηλεοπτικού Συμβουλίου (ΕΣΡ) και δεν είχε υπογράψει ο ίδιος ή συνδικαλιστική οργάνωση στην οποία μετείχε ΣΣΕ. Επομένως για το τεχνικό προσωπικό που απασχολεί ισχύουν οι ΣΣΕ που εφαρμόζονται για το προσωπικό που ασκεί ομοειδή εργασία σε παρεμφερείς επιχειρήσεις, όπως αυτές προσδιορίζονται με την εκάστοτε εκδιδόμενη προαναφερθείσα κοινή απόφαση. Με βάση τα προαναφερθέντα, η δέσμευση της υπό Α εκκαλούσας(εννοείται η εναγομένη και ήδη πρώτη αναιρεσίβλητη) να εφαρμόσει τις οικείες σ.σ.ε. και δ.α. "για τους όρους αμοιβής και εργασίας των τεχνικών ραδιοφώνου" αρχίζει, από τις 4-9-2009, οπότε επεκτάθηκε για πρώτη φορά η σχετική ρύθμιση του Ν 3166/20031 και στους "νομίμως λειτουργούντες" ραδιοφωνικούς σταθμούς και υπό την προϋπόθεση έκδοσης της σχετικής υπουργικής απόφασης. Από την, με το άρθρο 47 Ν. 38011/2009 ΦΕΚ Α’ 163/4-9-2009, ημερομηνία επέκτασης του ν. 3166/2003 έως τη συζήτηση της αγωγής έχει εκδοθεί, κατ` εξουσιοδότηση του άνω Νόμου, μόνο η 2074/10-9-2009 (ΦΕΚ β 1965/10-9-2009) κοινή απόφαση των Υπουργών Εργασίας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων και Τύπου και Μ.Μ.Ε., για τον καθορισμό των αποδοχών του τεχνικού προσωπικού των ραδιοφωνικών σταθμών όλης της χώρας, πλην Αθηνών, η οποία άρχισε να ισχύει από 10-9-2009 με διάρκεια έως 31-12-2009. Με την απόφαση αυτή, αφού λαμβάνεται υπόψη, μεταξύ άλλων, ότι "δεν έχουν υπογραφεί συλλογικές συμβάσεις εργασίας για το τεχνικό προσωπικό (ηλεκτρονικούς, ηχολήπτες) που απασχολείται σε ραδιοφωνικούς σταθμούς ελεύθερης λήψης όλης της χώρας, πλην Αθηνών" ορίζεται ότι "Ως άλλες επιχειρήσεις με συναφές αντικείμενο για την εφαρμογή των διατάξεων της παρ. του άρθρου 22 του Ν. 3166/2003, όσον αφορά στο τεχνικό προσωπικό των ραδιοφωνικών σταθμών όλης της χώρας, ορίζονται οι επιχειρήσεις μέλη της Ένωσης Ιδιοκτητών Ιδιωτικών Ραδιοφωνικών Σταθμών Αθηνών (Ε.Ι.Ι.Ρ.Α.)”. Μετά την απόφαση αυτή δεν εκδόθηκε άλλη κοινή Υπουργική Απόφαση εφαρμοστική του άρθρου 22 N 3166/2003, με αποτέλεσμα, μετά τις 31-12-2009, για το τεχνικό προσωπικό των ραδιοφωνικών σταθμών - αδειούχων ή και νομίμως λειτουργούντων - να μην ισχύει η επακολουθήσασα και επικαλούμενη, έχουσα ισχύ σσε ΔΑ 30/2010. Έτσι από 10-9-2009 έως 31-12-2009 ο μηνιαίος μισθός του υπό Β εκκαλούντος (εννοείται ενάγοντος και ήδη αναιρεσείοντος), με βάση την από 13-4-2009 ΣΣΕ που κατατέθηκε αυθημερόν στο Υπουργείο Εργασίας και κηρύχθηκε υποχρεωτική με την από 13-4-2009 ΥΑ 19736/1574/11-6-2009, με χρόνο υπηρεσίας 20 έτη, την οικογενειακή του κατάσταση (άγαμος), ανήλθε σε 1901 ευρώ πλέον 15% επίδομα πολυετούς υπηρεσίας 2.186,15 ευρώ. Δηλ. για το χρονικό αυτό διάστημα (εννοεί από 10-9-2009 έως 31-12-2009) έπρεπε να καταβληθούν στον ενάγοντα το ποσό των 2186,15/30=72,78 ημερησίως Χ 20ημερες Σεπτεμβρίου 2009= 1457,40 ευρώ συν(3 μήνεςχ2186=6558) ευρώ ίσον 8.015€ συν 2.186 ΔΧ 2009 και συνολικά 10.201€. Για το ίδιο χρονικό διάστημα ο υπό Β εκκαλών (εννοείται ο ενάγων και ήδη αναιρεσείων) έλαβε 961 €/30ημερες 32,03€χ20 ημέρες ίσον 640ευρώ συν 3μηνες 961,24ευρώ= 2883,72 ευρώ και συνολικά (640+2883,72 ευρώ)= 3.553,72 ευρώ και για ΔΧ έλαβε 1001,27. -Συνολικά δηλ. έλαβε 4.554.99. Επομένως του οφείλονται (10.201 μείον 4554,99=) 5.640 ευρώ. Στη συνέχεια η προσβαλλόμενη, δέχθηκε ως βάσιμο τον πρώτο λόγο της έφεσης της εναγομένης και ήδη πρώτης αναιρεσίβλητης, εξαφάνισε την εκκαλουμένη ως προς την από 22-9-2011 αγωγή κατά το κεφάλαιό της που επιδίκασε στον ενάγοντα -εφεσίβλητο- εκκαλούντα και ήδη αναιρεσείοντα για μισθολογικές διαφορές του χρονικού διαστήματος από 1-1-2006 έως 16-11-2011 το ποσό των 63.742,47 ευρώ, και αφού κράτησε και δίκασε την αγωγή κατά το κεφάλαιό της αυτό υποχρέωσε την εναγομένη -εκκαλούσα εφεσίβλητη να καταβάλει στον ενάγοντα και ήδη αναιρεσείοντα το ποσό των 5.640 ευρώ μόνο για το χρονικό διάστημα από10-9-2009 έως 31-12-2009) .. Με την ανωτέρω κρίση του το Εφετείο δεχόμενο ότι οι επικαλούμενες στην αγωγή ΣΣΕ, που κατελάμβαναν τους εργαζόμενους σε ραδιοφωνικούς σταθμούς Αθηνών, ήταν εφαρμοστέες για τον προσδιορισμό της αμοιβής του αναιρεσείοντος- ενάγοντος μόνο για το χρονικό διάστημα από 10-9-2009 έως 31-12-2009,κατά το οποίο ίσχυε η κατ` εξουσιοδότηση του άρθρου 22 Ν.3166/2003 εκδοθείσα υπ` αρ.2074/10-9-2009 (ΦΕΚ Β 1965/10-9-2009) κοινή απόφαση των Υπουργών Εργασίας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων και Τύπου και Μ.Μ.Ε, ορθά ερμήνευσε και εφήρμοσε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 1 παρ.23 Ν.2328/1995, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 22Ν.3166/2003 και την ως άνω υπουργική απόφαση. Τούτο διότι με την Απόφαση αυτή, αφού λαμβάνεται υπόψη, μεταξύ άλλων, ότι "δεν έχουν υπογραφεί συλλογικές συμβάσεις εργασίας για το τεχνικό προσωπικό (ηλεκτρονικούς, ηχολήπτες) που απασχολείται σε ραδιοφωνικούς σταθμούς ελεύθερης λήψης όλης της χώρας, πλην Αθηνών" ορίζεται ότι "Ως άλλες επιχειρήσεις με συναφές αντικείμενο για την εφαρμογή των διατάξεων της παρ. του άρθρου 22 του Ν. 3166/2003, όσον αφορά στο τεχνικό προσωπικό των ραδιοφωνικών σταθμών όλης της χώρας, ορίζονται οι επιχειρήσεις μέλη της Ένωσης Ιδιοκτητών Ιδιωτικών Ραδιοφωνικών Σταθμών Αθηνών (Ε.Ι.Ι.Ρ.Α.)”. Μετά την απόφαση αυτή δεν εκδόθηκε άλλη κοινή Υπουργική Απόφαση εφαρμοστική του άρθρου 22 N 3166/2003, με αποτέλεσμα, μετά τις 31-12-2009, για το τεχνικό προσωπικό των ραδιοφωνικών σταθμών - αδειούχων ή και νομίμως λειτουργούντων, όπως το ..., να μην ισχύει η επακολουθήσασα και επικαλούμενη, έχουσα ισχύ σσε ΔΑ 30/2010.Αντίθετα εσφαλμένα ερμήνευσε και εφήρμοσε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 361, 656 ΑΚ σε συνδυασμό με τις διατάξεις της παρ. 1 του άρθρου 10 του ν. 3198/1955,όπως αυτό διαμορφώθηκε με το άρθρο 4 του ν.3846/2010, 174, 180 ΑΚ, επιδικάζοντας στον ενάγοντα αναιρεσείοντα για το χρονικό διάστημα της άκυρης θέσης του σε διαθεσιμότητα από 22-8-2011 μέχρι 16-11-2011, το ήμισυ και όχι ολόκληρη την συμφωνημένη μηνιαία αμοιβή του από 961,24 ευρώ, όπως αυτός δικαιούται λόγω της μη νόμιμης θέσης του σε διαθεσιμότητα.
Συνεπώς οι δέκατος έκτος και δέκατος έβδομος λόγοι αναίρεσης από τον αρ.1 του άρθρου 559 ΚΠΟΛΔ με τους οποίους ο αναιρεσείων υποστηρίζει τα αντίθετα είναι απορριπτέοι κατά το πρώτο μέρος ως αβάσιμοι και δεκτοί ως βάσιμοι κατά το δεύτερο μέρος τους. Με τον δέκατο όγδοο λόγο αναίρεσης ο αναιρεσείων προσάπτει στην προσβαλλόμενη, κατ' εκτίμηση του δικαστηρίου, τις από τους αρ. 8β και 9γ του άρθρου 559 ΚΠΟΛΔ πλημμέλειες. Ειδικότερα ισχυρίζεται ότι το Εφετείο, μετά την απόρριψη των δύο πρώτων κύριων βάσεων της αγωγής του (μη ύπαρξη συμφωνίας να αμείβεται με τις επικαλούμενες ΣΣΕ για τους τεχνικούς των ραδιοφωνικών σταθμών Αθηνών, προσδιορισμός της αμοιβής του με βάση τις επικαλούμενες ΣΣΕ μόνο για το χρονικό διάστημα από 10-9-2009 μέχρι και 31-12-2009, λόγω μη έκδοσης κατά νομοθετική εξουσιοδότηση των απαιτουμένων ΚΥΑ περί των εφαρμοστέων ΣΣΕ) δεν έλαβε υπόψη του και άφησε αδίκαστο τον αγωγικό ισχυρισμό του, που επανέφερε με λόγο έφεσης, για την τρίτη κύρια επικουρική βάση της αγωγής του ότι ο ειθισμένος μισθός του είναι ταυτόσιμος του νομίμου και καταβλητέου σε τεχνικό ήχου - ηχολήπτη ραδιοφωνικού σταθμού ελεύθερας λήψεως Αθηνών με τα ίδια με αυτόν προσόντα και άφησε αδίκαστη αίτησή του. Ο λόγος αυτός και ως προς τις δύο αιτιάσεις είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Τούτο διότι η προσβαλλόμενη δεχόμενη ότι ο καταβαλλόμενος μισθός του, που δεν ήταν κατώτερος του προβλεπομένου από τις ΕΓΣΣΕ, ήταν ο συμφωνημένος, χωρίς να προκύπτει νόμιμος μισθός για το αιτούμενο χρονικό διάστημα, εκτός από 10-9-2009 μέχρι και 31-12-2009, που να καθορίζεται από το νόμο ή από κανονιστική διάταξη ΣΣΕ ή ΔΑ ή Κανονισμό νομοθετικής ισχύος ή Υπουργική αποφάση κατ` εξουσιοδότηση νόμου, απέρριψε εκ των πραγμάτων τον αγωγικό του ισχυρισμό περί ειθισμένου μισθού, εφόσον δέχθηκε ότι υπήρχε συμφωνημένος μισθός και συνεπώς δεν τίθεται θέμα προσφυγής στον ειθισμένο μισθό κατ' άρθρο 653εδ.β ΑΚ (ΟλΑΠ 36/2007), και περαιτέρω δεν άφησε αδίκαστη αίτησή του. Επομένως ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Από τις διατάξεις των άρθρων 656 ΑΚ, 1 και 5 παρ. 1 του ν. 2112/1920, σε συνδυασμό προς τις διατάξεις των άρθρων 5 και 7 του ν. 3198/1955 προκύπτει ότι η καταγγελία της σύμβασης εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου έχει το χαρακτήρα μονομερούς, αναιτιώδους δικαιοπραξίας και χωρεί ελεύθερα, εκτός αν περιοριστεί με συμφωνία των μερών ή με διάταξη νόμου. Η άσκηση όμως του σχετικού δικαιώματος, είτε από τον εργοδότη είτε από τον εργαζόμενο, δεν είναι απεριόριστη και ανέλεγκτη, αλλ' υπόκειται στους περιορισμούς που προβλέπονται από τη διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ, της οποίας η παράβαση επάγεται απόλυτη ακυρότητα της καταγγελίας, που θεωρείται σαν να μην έγινε, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 174 και 180 ΑΚ. Στην περίπτωση αυτή ο καταγγέλλων εργοδότης, που αρνείται να δεχτεί τις προσηκόντως προσφερόμενες υπηρεσίες του εργαζόμενου, καθίσταται υπερήμερος και υποχρεούται να καταβάλει σ` αυτόν το μισθό, κατά τα άρθρα 349, 350 και 656 ΑΚ. Η καταγγελία της σύμβασης εργασίας αντίκειται στη διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ και είναι άκυρη, όταν γίνεται από διάθεση εκδίκησης ή από εχθρότητα του εργοδότη προς το μισθωτό, λόγω της μη αρεστής στον εργοδότη διεκδίκησης από τον μισθωτό νομίμων αξιώσεών του. Επί απολύσεως που αποδίδεται σε οικονομικοτεχνικούς λόγους, όπως μεταξύ άλλων είναι η αναδιοργάνωση των υπηρεσιών της επιχείρησης και η μείωση του προσωπικού για λόγους που επιβάλλονται από συγκεκριμένες οικονομικές συνθήκες, τις οποίες η επιχείρηση αντιμετωπίζει, η ορθότητα της απόφασης του εργοδότη να ανταπεξέλθει με απολύσεις στην οικονομική κρίση της επιχείρησης δεν ελέγχεται από τα δικαστήρια. Ελέγχεται, όμως, αφενός ο αιτιώδης σύνδεσμος ανάμεσα στην απόφασή του και στην καταγγελία της σύμβασης εργασίας συγκεκριμένου εργαζόμενου, ως έσχατο μέσον αντιμετώπισης των προβλημάτων της επιχείρησης και αφετέρου ο τρόπος επιλογής του εν λόγω εργαζομένου προς απόλυση έναντι άλλων, που πρέπει να πραγματοποιείται βάσει των αντικειμενικών κριτηρίων του άρθρου 281 ΑΚ. Ειδικότερα, ο εργοδότης οφείλει κατά την επιλογή του απολυτέου μεταξύ εργαζομένων που ανήκουν στην ίδια κατηγορία και ειδικότητα και είναι του ίδιου επιπέδου, από απόψεως ικανότητας, προσόντων και απόδοσης, να λάβει υπόψη του και να συνεκτιμήσει τα κοινωνικά και οικονομικά κριτήρια της αρχαιότητας, της ηλικίας, της οικογενειακής και οικονομικής κατάστασης κάθε μισθωτού και της δυνατότητας εξεύρεσης από αυτόν άλλης εργασίας ή ακόμη να προτείνει στο μισθωτό που πρόκειται να απολύσει την απασχόλησή του σε άλλη θέση έστω και κατώτερη εκείνης που αυτός κατείχε, εφόσον βεβαίως υπάρχει τέτοια κενή θέση στην επιχείρηση και ο υπό απόλυση μισθωτός είναι κατάλληλος να εργασθεί σε αυτήν. Επομένως ο μισθωτός, ο οποίος προβάλλει αξιώσεις από καταγγελία για οικονομικοτεχνικούς λόγους λόγω ακυρότητας κατά την επιλογή του απολυτέου οφείλει με ποινή απαραδέκτου, λόγω αοριστίας της αγωγής του, να εκθέσει σαφώς, είτε καθ' υποφορά στην αγωγή του, είτε αντενιστάμενος με τις προτάσεις του, εκτός από τις δικές του ανάγκες, την αρχαιότητα, την ηλικία, την οικονομική και οικογενειακή του κατάσταση και εκείνες των επικαλούμενων από αυτόν συναδέλφων του που έπρεπε να απολυθούν αντ` αυτού (ΑΠ 606/2017,31/2013) Με τον δέκατο ένατο λόγο αναίρεσης ο αναιρεσείων προσάπτει στην προσβαλλόμενη, αληθώς την εκ του αρ.14 αριθ.559 ΚΠΟΛΔ πλημμέλεια, ότι παρά το νόμο κήρυξε απαράδεκτο, απορρίπτοντας ως αόριστο το αίτημα της από 1-9-2011 αγωγής του ως προς τον τέταρτο λόγο ακυρότητας ως καταχρηστικής της από 16-11-2011 καταγγελίας της σύμβασης εργασίας του(με προειδοποίηση από 16-5-2011),με τον οποίο ισχυριζόταν ότι εφόσον, κατά τα υποστηριζόμενα από την εναγομένη, υπαγορεύθηκε από οικονομικοτεχνικούς λόγους, δεν ελήφθησαν υπόψη κατά την επιλογή του ως απολυτέου τα οικονομικά και κοινωνικά κριτήρια, σε σύγκριση με άλλους εργαζομένους, τους οποίους θα μπορούσε να επιλέξει αλλά διατήρησε τον Ν. Π. ο οποίος υστερεί έναντι αυτού, ενώ αν ετηρούντο θα οδηγούσαν στην απόλυση όχι αυτού(ενάγοντος - αναιρεσείοντος) αλλά του ως άνω συναδέλφου του. Από την επισκόπηση της από 1-9-2011 αγωγής προκύπτει ότι ο ενάγων και ήδη αναιρεσείων για να θεμελιώσει την ως άνω ακυρότητα της καταγγελίας της σύμβασης εργασίας του σε σχέση με τον συνάδελφό του Ν. Π., επικαλείται την εν γένει 22 ετών προϋπηρεσία του, την οικονομική του κατάσταση ως εργαζόμενος που δεν διαθέτει άλλους πόρους ζωής, εκτός από το μισθό του, καθώς και την στέρηση του Ν. Π. έναντι αυτού από απόψεως τυπικών και ουσιαστικών προσόντων, προϋπηρεσίας - αρχαιότητας, εμπειρίας- νεότερος από αυτόν. Με το περιεχόμενο αυτό η από 1-9-2011 αγωγή δεν είναι αρκούντως ορισμένη ως προς παραπάνω αίτημα ακυρότητας της από 16-11-2011 καταγγελίας της σύμβασης εργασίας του (με προειδοποίηση από 16-5-2011), για οικονομικοτεχνικούς λόγους. Τούτο διότι δεν προσδιορίζονται ειδικώς στην αγωγή αφενός ως προς τον Ν. Π., που υποστηρίζει ο ενάγων και ήδη αναιρεσείων ότι επωφελήθηκε από την καταγγελία της σύμβασης εργασίας του, τα κριτήρια του χρόνου υπηρεσίας, της υπηρεσιακής απόδοσης, της οικογενειακής και οικονομικής κατάστασης και της ηλικίας του, αφετέρου ως προς τον ίδιο(ενάγοντα - αναιρεσείοντα) αναφέρει μόνο το κριτήριο της προϋπηρεσίας και την οικονομική του κατάσταση.
Συνεπώς το Εφετείο, το οποίο με την προσβαλλόμενη απόφασή του απέρριψε το ένατο λόγο της έφεσής του κατά της εκκαλουμένης η οποία είχε απορρίψει την από 1.9.2011 αγωγή ως απαράδεκτη λόγω αοριστίας ως το παραπάνω αίτημα δεν κήρυξε παρά το νόμο απαράδεκτο, και ο δέκατος ένατος λόγος αναίρεσης, με τον οποίο προβάλλεται η εκ του αρ 14 του άρθρου 559 ΚΠΟΛΔ πλημμέλεια είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.
Περαιτέρω η προσβαλλόμενη δέχθηκε κατά την αναιρετικά ανέλεγκτη κρίση της ως προς την επικαλούμενη με την από 16-12-2011 αγωγή καταχρηστικότητα της από 16-11-2011 καταγγελίας της σύμβασης εργασίας του ενάγοντος και ήδη αναιρεσείοντος τα παρακάτω: "Από κανένα από τα προμνησθέντα αποδεικτικά στοιχεία δεν απεδείχθη ότι η καταγγελία της σύμβασης εργασίας του υπό Β εκκαλούντος(εννοείται ενάγοντος) υπαγορεύτηκε από επιλήψιμο και ταπεινά κίνητρα και ειδικότερα από λόγους εκδίκησης προς το πρόσωπό του και δη επειδή διεκδίκησε τις νόμιμες αποδοχές του. Η διεκδίκηση των αποδοχών του έλαβε χώρα σε χρόνο μεταγενέστερο και δη με την άσκηση της προαναφερθείσας από 22.09.201 1 αγωγής του και προφανή νομική καθοδήγηση- Από κανένα στοιχείο δεν απεδείχθη ότι ο υπό Β εκκαλών (εννοείται ενάγων), πριν μειωθεί ο κύκλος εργασιών της υπό Α εκκαλούσας (εννοείται εναγομένης και ήδη αναιρεσίβλητης) και πριν αυτή του προτείνει να απασχοληθεί ως παρκαδόρος, ακόμη και όταν του προμήνυσε την καταγγελία της εργασιακής του διαμαρτυρηθεί για τις αποδοχές του. Όταν, κατά τον Απρίλιο προσέφυγε στην Επιθεώρηση Εργασίας, για την επικαλούμενη απόπειρα βλαπτικής μεταβολής της εργασιακής του σύμβασης, δεν διατύπωσε κανένα παράπονο για τις αποδοχές του. Κανένα διαφορετικό στοιχείο δεν προσκομίζεται. Αντίθετα από τις καταθέσεις των μαρτύρων απόδειξης αποδεικνύεται ότι αυτός είχε καλή σχέση με την αντίδικό του. Μάλιστα ο ίδιος ο μάρτυρας της απόδειξης καταθέτει ότι τον πείραξε ο τρόπος λύσης της σύμβασης και το γεγονός ότι απελύθη αυτός που ήταν πιστός και αφοσιωμένος στον εργοδότη υπάλληλος. Με βάση τις παραδοχές αυτές το Εφετείο απέρριψε τον τέταρτο λόγο έφεσης του ενάγοντος για ακυρότητα της καταγγελίας λόγω καταχρηστικής άσκησης της, επειδή αυτός διεκδίκησε νόμιμα δικαιώματά του. Ο εικοστός λόγος αναίρεσης κατά το πρώτο μέρος του είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος διότι ο αναιρεσείων υπό την επίκληση των εκ των αρ.1 και 19 του άρθρου 559 ΚΠΟΛΔ προσβάλλει την αναιρετικά ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του Δικαστηρίου της ουσίας ως προς τη μη καταχρηστικότητα της καταγγελίας της σύμβασης εργασίας.. Κατά το δεύτερο μέρος του, προσβάλλεται η κρίση της προσβαλλόμενης ως προς την ακυρότητα της καταγγελίας της σύμβασης εργασίας λόγω μη καταβολής της οφειλομένης κατά τον ενάγοντα πλήρους αποζημίωσης από 74.524,80 ευρώ και όχι αυτής που του καταβλήθηκε από 10.092,92 ευρώ, για ευθεία και εκ πλαγίου παραβίαση του άρθρου 3 παρ 2 ν.2112/1920, όπως ισχύει με το άρθρο 74 του ν. 3863/2010. Η προσβαλλόμενη ως προς το ύψος της αποζημίωσης απόλυσης του ενάγοντος δέχθηκε τα παρακάτω με βάση τον καταβαλλόμενο κατά τα προαναφερθέντα συμφωνηθέντα μισθό, που αυτός δικαιούτο, κατά το χρόνο της καταγγελίας: "Περαιτέρω η αποζημίωση απόλυσης του ενάγοντος ανήρχετο στο ποσό των 961,24 ευρώ πλέον 1/6 των 961 ευρώ ίσον 1121,41 ευρώ επί 18 μήνες λόγω πρϋπηρεσίας 22 ετών 20.185, 38 ευρώ χ 1/2= 10.092,697 ευρώ του κατεβλήθη όμως αποζημίωση ποσού 10.092,92 ευρώ. δηλ. του κατεβλήθη πλήρης η οφειλόμενη αποζημίωση και η καταγγελία της εργασιακής συμβάσεως δεν κατέστη άκυρη. Για το λόγο αυτό πρέπει να απορριφθεί τόσο το κύριο αίτημα της τρίτης αγωγής, για επιδίκαση μισθών υπερημερίας, δώρων και επιδόματος αδείας 41.260,82 ευρώ όσο και το επικουρικό αίτημα για αποζημίωσης απόλυσης 64.431,88 ευρώ”. Με βάση τα παραπάνω αφού δέχθηκε ως βάσιμο το δεύτερο λόγο έφεσης της εναγομένης-εκκαλούσας και ήδη αναιρεσίβλητης εξαφάνισε την πρωτόδικη που είχε επιδικάσει στον ενάγοντα - εφεσίβλητο και ήδη αναιρεσείοντα το ποσό των 32.356,17 ευρώ για μισθούς υπερημερίας από 17-11-2011 μέχρι 21-9-2012 από άκυρη καταγγελία λόγω μη καταβολής πλήρους αποζημίωσης και αφού κράτησε και δίκασε την αγωγή απέρριψε αυτήν ως προς το κύριο και επικουρικό αίτημα. Με την κρίση της αυτή η προσβαλλόμενη δεν παραβίασε ευθέως και εκ πλαγίου τις προαναφερόμενες ουσιαστικού δικαίου διατάξεις ως προς τον καθορισμό της αποζημίωσης απόλυσης επί καταγγελίας με προειδοποίηση αφού προσδιόρισε αυτήν με βάση τον καταβαλλόμενο συμφωνηθέντα μισθό και την 22 ετών προϋπηρεσία του ενάγοντος. Επομένως ο εικοστός λόγος αναίρεσης και ως προς το δεύτερο μέρος του είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.
Εξάλλου, ο προβλεπόμενος από τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 1 περ. α' Κ.Πολ.Δ. λόγος αναιρέσεως ιδρύεται, αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί, ενώ, κατά τις σχετικές παραδοχές του δικαστηρίου της ουσίας, συνέτρεχαν οι όροι εφαρμογής του ή, αν εφαρμοστεί, ενώ, σύμφωνα με τις παραδοχές αυτές, δεν έπρεπε, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή. Ακόμη, κατά την έννοια του άρθρου 559 αριθ. 19 Κ.Πολ.Δ., ο προβλεπόμενος από αυτό λόγος για αναίρεση αποφάσεως, επειδή δεν έχει νόμιμη βάση (εκ πλαγίου παράβαση κανόνα δικαίου), ιδρύεται, όταν δεν προκύπτουν επαρκώς από τις παραδοχές της τα περιστατικά, που είναι αναγκαία, στη συγκεκριμένη περίπτωση, για την κρίση του Δικαστηρίου περί της συνδρομής των νόμιμων όρων και προϋποθέσεων της διατάξεως που εφαρμόστηκε ή περί της μη συνδρομής τούτων, η οποία αποκλείει την εφαρμογή της, καθώς και όταν η απόφαση έχει ανεπαρκείς ή αντιφατικές αιτιολογίες σχετικά με το χαρακτηρισμό των περιστατικών, που έγιναν δεκτά και έχουν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης. Τέλος, ο λόγος αναιρέσεως είναι απαράδεκτος, όταν λείπει το έννομο συμφέρον, ιδίως όταν είναι αλυσιτελής, διότι η προβαλλόμενη πλημμέλεια δεν επιδρά κατά νόμο στο διατακτικό της αναιρεσιβαλλομένης, περίπτωση, που συντρέχει και όταν ο λόγος πλήττει αιτιολογίες πλεοναστικές, οι οποίες δεν έχουν επίδραση στην έκβαση της δίκης αλλά και επί επάλληλων αιτιολογιών (κύριων ή επικουρικών), κάθε μία από τις οποίες στηρίζει αυτοτελώς το διατακτικό, οπότε, εάν έστω και μία δεν πλήττεται ή πλήττεται ανεπιτυχώς με λόγο αναιρέσεως, διότι οι κατ' αυτής λόγοι απορρίπτονται, οι λόγοι που πλήττουν τις υπόλοιπες είναι αλυσιτελείς.(ΑΠ1401/2013, 918/2019, 713/2020, ΑΠ 445/2019). Με τους εικοστό δεύτερο και εικοστό τρίτο λόγους αναίρεσης ο αναιρεσείων προσάπτει στην προσβαλλόμενη τις από τους αρ. 1, 19 και 8γ του άρθρου 559 ΚΠΟΛΔ πλημμέλειες .Ειδικότερα παραπονείται ότι εσφαλμένα δέχθηκε η προσβαλλόμενη ότι δεν αποδείχθηκε πως εργαζόταν πλησίον του κεραιοσυστήματος, καθώς και ότι το κεραιοσύστημα όπως προκύπτει από τις φωτογραφίες της Επιτροπής Ατομικής Ενέργειας στην ταράτσα του τρίτου ορόφου του κτιρίου επί της οδού ... στο ..., όπου δεν βρισκόταν ο χώρος εργασίας του. Επίσης παραπονείται ότι εσφαλμένα απέρριψε το αιτούμενο ανθυγιεινό επίδομα 25% που προβλέπεται από τις επικαλούμενες από αυτόν ΣΣΕ για τους τεχνικούς που εργάζονται πλησίον κεραιοσυστημάτων (συστημάτων εκπομπής) οιασδήποτε μορφής, του ραδιοφωνικού σταθμού, δεχόμενο ότι η Επιτροπή Ατομικής Ενέργειας βεβαιώνει πως δεν υπάρχουν υπερβάσεις στην ηλεκτρομαγνητική ακτινοβολία, ενώ μόνη προϋπόθεση για τον συνυπολογισμό του από 25% ανθυγιεινού επιδόματος στον μισθό του τεχνικού - ηχολήπτη είναι η απασχόλησή του πλησίον κεραιοσυστήματος χωρίς να απαιτείται και υπέρβαση των ορίων εκπομπής. Οι λόγοι αυτοί για το χρονικό διάστημα από 10-9-2009 μέχρι 31-12-2009, οπότε ίσχυε η επικαλούμενη στην αγωγή από 13-4-2009 σσε για τους όρους αμοιβής και εργασίας των τεχνικών ραδιοφώνου, κατά το πρώτο μέρος τους είναι απορριπτέοι ως απαράδεκτοι .Τούτο διότι υπό την επίκληση των από τους αρ 1. και 19 πλημμελειών πλήττεται η αναιρετικά ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του Δικαστηρίου της ουσίας και επιπλέον η παραδοχή ότι η Επιτροπή Ατομικής Ενέργειας βεβαιώνει πως δεν υπάρχουν υπερβάσεις στην ηλεκτρομαγνητική ακτινοβολία είναι πλεοναστική, και ως εκ τούτου αλυσιτελώς προσβάλλεται. Για το υπόλοιπο χρονικό διάστημα διεκδίκησης από τον ενάγοντα των αιτουμένων με βάση το εν λόγω επίδομα οι λόγοι αναίρεσης είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι, εφόσον για το υπόλοιπο χρονικό διάστημα ο ενάγων δικαιούτο, όπως προαναφέρθηκε τον συμφωνηθέντα μισθό και όχι τον οριζόμενο στις ΣΣΕ για τους όρους αμοιβής και εργασίας των τεχνικών ραδιοφώνου Αθηνών, που προβλέπουν το εν λόγω ανθυγιεινό επίδομα. Επίσης είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι κατά δεύτερο μέρος τους για την από τον αρ. 8γ πλημμέλεια, διότι έλαβε υπόψη τον αγωγικό του ισχυρισμό και τον απέρριψε.
Με τους εικοστό τέταρτο και εικοστό πέμπτους λόγους αναίρεσης ο αναιρεσείων προσάπτει στην προσβαλλόμενη τις από τους αρ. 1, 19, 8γ, 11γ και 20 του άρθρου 559 ΚΠΟΛΔ πλημμέλειες. Ειδικότερα παραπονείται ότι εσφαλμένα δέχθηκε ότι κατά το χρονικό διάστημα από 1-1-2006 μέχρι 22-8-2011 δεν εργάσθηκε Κυριακές και απέρριψε την αιτούμενη για την αιτία αυτή αμοιβή του, δεχόμενη ότι όλες οι εκπομπές του Σαββατοκύριακου μέχρι τις 6:00 π.μ. το πρωί της Δευτέρας μεταδίδονταν ηλεκτρονικά με κομπιούτερς, τον προγραμματισμό των οποίων (εκπομπών) είχε αναλάβει ο συνάδελφος του (ηχολήπτης - παραγωγός εκπομπών - δημοσιογράφος) Ν. Π.. Οι λόγοι αυτοί είναι απορριπτέοι:1) για τις από τους αρ. 1 και 19 πλημμέλειες ως απαράδεκτοι διότι πλήττουν την αναιρετικά ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του δικαστηρίου της ουσίας,2)για την από τον αρ.8γ πλημμέλεια διότι έλαβε υπόψη του τον αγωγικό του ισχυρισμό περί εργασίας του κατά τις Κυριακές και τον απέρριψε, 3) για την πλημμέλεια εκ του αρ. 11γ διότι δεν αναφέρει ποιο το περιεχόμενο των επικαλούμενων από αυτόν αποδεικτικών εγγράφων, τα οποία αν είχε λάβει υπόψη του θα κατέληγε σε διαφορετικό αποδεικτό πόρισμα., και 4) για την πλημμέλεια του αρ.20 προεχόντως ως αόριστος διότι δεν αναφέρεται στο αναιρετήριο το περιεχόμενο του αναρτηθέντος από την εναγομένη και προσκομισθέντος από την ίδια εγγράφου του προγράμματος εκπομπών Κυριακής, το οποίο κατά τον αναιρεσείοντα παραμορφώθηκε.
Κατά το άρθ. 559 αριθ. 11 περ. α' ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης ιδρύεται και όταν το δικαστήριο έλαβε υπόψη μη επιτρεπόμενα από το νόμο αποδεικτικά μέσα. Περαιτέρω, από τις διατάξεις των άρθ. 62, 64 § 2, 339, 409 §§ 1 και 2, 410, 415 έως 420 ΚΠολΔ και 61, 65, 67 και 70 ΑΚ συνάγεται ότι δεν μπορεί να είναι μάρτυρας, αφού δεν είναι τρίτος και δεν μπορεί γι' αυτό να έχει (καταρχήν τουλάχιστον) την αντικειμενικότητα του τρίτου, ο διάδικος και, για την ταυτότητα του λόγου, ο αντιπρόσωπος ανικάνου φυσικού προσώπου, ο νόμιμος εκπρόσωπος διαδίκου νομικού προσώπου (τέτοιος δε στις ανώνυμες εταιρείες είναι ο διευθύνων σύμβουλος, άρθ.18 και 22 ν.2190/1920), ή το μέλος της διοίκησης αυτού. Τούτο συνάγεται κυρίως από το ως άνω άρθ. 415 ΚΠολΔ που προβλέπει ως αποδεικτικό μέσο την εξέταση των διαδίκων ή των νομίμων εκπροσώπων των εκ των διαδίκων νομικών προσώπων ή των μελών της διοίκησής τους, η εξέταση, όμως, αυτή δεν αποτελεί μαρτυρία, αλλά ίδιο (επώνυμο) αποδεικτικό μέσο, καθόσον υπό την αντίθετη εκδοχή θα ήταν δυνατό να εξετάζεται το ίδιο πρόσωπο ως μάρτυρας και στην συνέχεια ως διάδικος ή ως εκπρόσωπος ή ως μέλος της διοίκησης διαδίκου νομικού προσώπου, λύση προδήλως άτοπη. Κατά συνέπεια η ένορκη κατάθεση ως μάρτυρα του ίδιου του διαδίκου ή του νομίμου εκπροσώπου νομικού προσώπου ή μέλους της διοίκησης αυτού είναι ανυπόστατο αποδεικτικό μέσο (ΑΠ 397/2016, 1080/2015, 2194/2014, 715/2013), το αυτό δε ισχύει για την ταυτότητα του νομικού λόγου και για την ένορκη βεβαίωςη ενώπιον ειρηνοδίκη ή συμβολαιογράφου κατ' άρθ.671§1 ΚΠολΔ (ΑΠ 715/2013). Σημειώνεται ότι η έννομη αυτή συνέπεια προϋποθέτει την ύπαρξη της ιδιότητας του διαδίκου φυσικού προσώπου ή του εκπροσώπου διαδίκου νομικού προσώπου κατά τον χρόνο της κατάθεσης ή ένορκης βεβαίωσης, που αποτελεί και τον κρίσιμο χρόνο για τον χαρακτηρισμό της ένορκης κατάθεσης ή μαρτυρίας ως ανυπόστατης (ΑΠ 715/2013). Βέβαια κατά την διάταξη του άρθ. 671§1 ΚΠολΔ, που εφαρμόζεται και στην κατ' έφεση δίκη, το δικαστήριο κατά την ειδική διαδικασία των εργατικών διαφορών και των διαφορών για τις αμοιβές κλπ. δικηγόρων (άρθ.674§2, 677 αριθ.1, 681 εδ. α' ΚΠολΔ, διατάξεις που ίσχυαν κατά τον εδώ κρίσιμο χρόνο), λαμβάνει υπόψη και αποδεικτικά μέσα που δεν πληρούν τους όρους του νόμου. Η απόκλιση, όμως, αυτή δεν εκτείνεται τόσο, ώστε να παρέχεται η εξουσία στο δικαστήριο να λαμβάνει υπόψη του κατά την διαδικασία αυτήν και ανυπόστατα αποδεικτικά μέσα, όπως τα παραπάνω αναφερόμενα. Επομένως, η από το δικαστήριο λήψη υπόψη αυτών θεμελιώνει τον από τον αριθ. 11 περ. α' του άρθ. 559 ΚΠολΔ προβλεπόμενο αναιρετικό λόγο, άσχετα από το αν είχε προηγουμένως προβληθεί ή όχι σχετική εναντίωση του αντιδίκου αυτού που τα προσκομίζει, αφού πρόκειται για ανυπόστατα αποδεικτικά μέσα (ΑΠ 397/2016, 1080/2015, 2194/2014, 715/2013, 1401/2006), όχι, όμως, και η λήψη υπόψη καταθέσεων ή ενόρκων βεβαιώσεων (ΑΠ 1867/2011) εξαιρετέων κατ' άρθ.400 αριθ.3 ΚΠολΔ μαρτύρων, δηλ. προσώπων που μπορεί να έχουν συμφέρον από την έκβαση της δίκης αφού αυτές, ως αποδεικτικά μέσα που δεν πληρούν τους όρους του νόμου, παραδεκτά λαμβάνονται υπόψη στην διαδικασία αυτήν (ΑΠ 908/2017,ΑΠ 455/2014, με την επισήμανση, ότι η περίπτωση αυτή των εξαιρετέων μαρτύρων καταργήθηκε από 1-1-2016 με το άρθρο δεύτερο του άρθ.1 ν.4335/2015).
Με τον εικοστό έκτο λόγο αναίρεσης ο αναιρεσείων προσάπτει στην προσβαλλόμενη την από τον αρ.11α του άρθρου 559 ΚΠΟΛΔ πλημμέλεια. Ειδικότερα ισχυρίζεται ότι έλαβε υπόψη του τις υπ` αρ. 476/2013 και 15/2014 ένορκες βεβαιώσεις ενώπιον του Ειρηνοδίκη ...υ, οι οποίες αποτελούν ανυπόστατα αποδεικτικά μέσα, κατά το μέρος που σε αυτές περιέχεται και η ένορκη κατάθεση του Ν. Π., νομίμου εκπροσώπου κατά τον χρόνο της κατάθεσης, της δεύτερης εφεσίβλητης και ήδη δεύτερης αναιρεσίβλητης εταιρείας περιορισμένης ευθύνης με την επωνυμία “....” . Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, διότι το νομικό πρόσωπο της ως άνω εταιρείας δεν ήταν διάδικος στην πρωτόδικη δίκη, και με την προσβαλλόμενη Απόφαση απορρίφθηκε η έφεση του ενάγοντος και ήδη αναιρεσείοντος κατά το μέρος που εστρέφετο κατά του ως άνω νομικού προσώπου κατ` άρθρο 517 ΚΠΟΛΔ, επειδή αυτό δεν ήταν διάδικος στην πρωτόδικη δίκη. Με την παρούσα δε Απόφαση απορρίφθησαν ως αβάσιμοι οι τέσσερις πρώτοι λόγοι αναίρεσης με τους οποίους ο αναιρεσείων αβάσιμα ισχυριζόταν ότι το Εφετείο υπέπεσε με την παραπάνω κρίση του στην πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθ. 14 ΚΠολΔ, παραβιάζοντας τις δικονομικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 225,,517 ΚΠΟΛΔ.
Ο προβλεπόμενος από το άρθρο 559 αριθ. 12 ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης της παραβίασης των ορισμών του νόμου σχετικά με τη δύναμη των αποδεικτικών μέσων ιδρύεται, όταν το δικαστήριο της ουσίας προσδίδει σε αποδεικτικό μέσο μεγαλύτερη ή μικρότερη αποδεικτική δύναμη από εκείνη που προσδίδει σ` αυτό ο νόμος, ενώ δεν δημιουργείται ο λόγος αυτός, όταν το δικαστήριο, συνεκτιμώντας ελεύθερα τα αποδεικτικά μέσα, κατά το άρθρο 340 ΚΠολΔ, έκρινε περισσότερο ή λιγότερο αξιόπιστο ένα από τα πολλά ισοδύναμα κατά νόμο αποδεικτικά μέσα. Ειδικότερα, η αξιοπιστία των μαρτύρων και η εκτίμηση των όσων αυτοί καταθέτουν εναπόκειται στην κυριαρχική κρίση του δικαστηρίου της ουσίας, το οποίο δεν είναι υποχρεωμένο να εκθέσει στην απόφαση του και τους λόγους για τους οποίους δίδει μεγαλύτερη πίστη στην κατάθεση του ενός ή του άλλου μάρτυρα (ΑΠ 416/2020, ΑΠ 1597/2018, ΑΠ 1420/2011). Επομένως ο εικοστός έβδομος λόγος αναίρεσης, κατά την αληθή νοηματική εκτίμηση αυτού, από τον αρ.12 του άρθρου 559 ΚΠΟΛΔ, με τον οποίο προβάλλεται η αιτίαση ότι το Εφετείο παραβίασε τους ορισμούς του νόμου σχετικά με τη δύναμη των αποδεικτικών μέσων, αφού προσέδωσε μεγαλύτερη αποδεικτική δύναμη στις ένορκες καταθέσεις των αναφερόμενων μαρτύρων της πρώτης αναιρεσίβλητης, τις οποία έκρινε ως πιο πειστικές από τις αντίστοιχες ένορκες καταθέσεις των δικών του μαρτύρων αποδείξεως και ειδικότερα του μάρτυρά του Μ. Κ., είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, προεχόντως, γιατί η αξιοπιστία των μαρτύρων και η εκτίμηση των όσων αυτοί καταθέτουν ανήκει στην κυριαρχικά ανέλεγκτη εξουσία του δικαστηρίου της ουσίας, το οποίο εκτιμώντας τις αποδείξεις, μπορεί να αποδώσει στις μαρτυρικές αποδείξεις μεγαλύτερη ή μικρότερη βαρύτητα από άλλα ίδιας αποδεικτικής δύναμης, αποδεικτικά μέσα. Η διάταξη του άρθρου 176 ΚΠολΔ, η οποία αναφέρεται στη δικαστική δαπάνη, είναι διάταξη ουσιαστικού δικαίου (ΑΠ 461/2017, ΑΠ 218/2003) και ελέγχεται από το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ. Η καταψήφιση στη δικαστική δαπάνη του διαδίκου που νικήθηκε, δεν έχει ανάγκη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, αφού είναι απόρροια της αρχής της ήττας της πιο πάνω διάταξης, ούτε έχει ανάγκη αιτιολόγησης η σχετική δικανική κρίση (ΑΠ 613/2010, ΑΠ 214/2010) η οποία είναι ανέλεγκτη αναιρετικά κατ` άρθρο 561παρ. 1 ΚΠολΔ (ΑΠ461 2021,ΑΠ 491/2015, ΑΠ 1515/2007). Στην προκείμενη περίπτωση, με τον εικοστό όγδοο λόγο της αίτησης αναίρεσης κατά το πρώτο μέρος ο αναιρεσείων αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση, κατ' εκτίμηση, την πλημμέλεια από τον αρ. 1 (και όχι τον αρ. 19) του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με την αιτίαση ότι, αφού απέρριψε την έφεσή του κατά το μέρος που απευθυνόταν κατά της δεύτερης εκκαλουμένης εταιρείας περιορισμένης ευθύνης με την επωνυμία “....”, που δεν ήταν διάδικος στον πρώτο βαθμό, τον καταδίκασε ως προς αυτήν στα δικαστικά έξοδα από 500 ευρώ, αν και η καταδίκη στα δικαστικά έξοδα προϋποθέτει υπαρκτό πρόσωπο και απόκτηση από αυτό της ιδιότητας διαδίκου πρωτοδίκως ή στην έκκλητη δίκη. Ο λόγος αυτός, κατά το πρώτο μέρος του, είναι απορριπτέος προεχόντως ως αόριστος διότι δεν προσδιορίζεται στο αναιρετήριο ποια διάταξη ουσιαστικού δικαίου παραβιάσθηκε. Επίσης δεν ιδρύεται η πλημμέλεια του άρθρου 559 αρ. 1 ΚΠΟΛΔ λόγω εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής της ουσιαστικού δικαίου διατάξεως του άρθρου 176 ΚΠΟΛΔ περί καταδίκης του διαδίκου που νικήθηκε στην πληρωμή των εξόδων, καθόσον υπό την επίκληση της ανωτέρω πλημμέλειας πλήττεται n αναιρετικά ανέλεγκτη περί των πραγμάτων κρίση του δικαστηρίου ουσίας (βλ. ΑΠ 461/2017).Ως εκ τούτου είναι απορριπτέος και εξ αυτού του λόγου ο λόγος αναίρεσης.
Εξ άλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 17 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν η ίδια η απόφαση περιέχει αντιφατικές διατάξεις. Ο λόγος αυτός αναιρέσεως ιδρύεται, όταν η αντίφαση εντοπίζεται στις διατάξεις του διατακτικού της αποφάσεως, με συνέπεια να μην είναι δυνατή η εκτέλεση αυτής ή να προκαλείται αβεβαιότητα ως προς τη διαγνωστική ή διαπλαστική λειτουργία της και το σχετικό δεδικασμένο. Αντίθετα, ο λόγος αυτός δεν στοιχειοθετείται όταν υπάρχει αντίφαση στο ιστορικό ή στο αιτιολογικό μέρος της απόφασης ή μεταξύ κύριας και επάλληλης αιτιολογίας ή μεταξύ αιτιολογικού και διατακτικού ή μεταξύ της πρωτόδικης απόφασης και της εφετειακής που επικύρωσε την πρωτόδικη (ΑΠ 2061/2007, ΑΠ 1022/2004). Για να είναι δε ορισμένος ο σχετικός λόγος αναιρέσεως, πρέπει στο αναιρετήριο να αναφέρονται οι αντιφατικές διατάξεις και να προσδιορίζεται με ακρίβεια η αντίφασή τους (ΟλΑΠ 13/1995, ΑΠ 1506/2014) Περαιτέρω, με το δεύτερο μέρος, του αυτού ως άνω εικοστού ογδόου αναιρετικού λόγου, ο αναιρεσείων προσάπτει στην αναιρεσιβαλλομένη απόφαση την πλημμέλεια από το άρθρο 559 αριθ. 17 ΚΠολΔ, χωρίς όμως οι κατά την άποψή του επικαλούμενες αντιφατικές διατάξεις να εντοπίζονται στο διατακτικό της προσβαλλόμενης.
Συνεπώς ο λόγος αυτός κατά το δεύτερο μέρος του είναι απορριπτέος ως αβάσιμος .
Ο συμψηφισμός όλων των δικαστικών εξόδων ή μέρους τους, διότι η ερμηνεία του κανόνα δικαίου ήταν ιδιαίτερα δυσχερής, απόκειται στην κυριαρχική κρίση του δικαστηρίου και δεν ελέγχεται αναιρετικά κατ` άρθρο 561 παρ.1 ΚΠΟΛΔ(ΑΠ192/2016). Με τον εικοστό ένατο λόγο της αίτησης αναίρεσης αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια ότι εσφαλμένα συμψήφισε το σύνολο της δικαστικής δαπάνης μεταξύ του ενάγοντος- εκκαλούντος- εφεσιβλήτου και ήδη αναιρεσείοντος Δ. Σ. και της εναγομένης- εκκαλούσας- πρώτης εφεσίβλητης και ήδη πρώτης αναιρεσίβλητης Θ. - Β. Α. και για τους δυο βαθμούς δικαιοδοσίας, επειδή η ερμηνεία των κανόνων δικαίου που εφαρμόσθηκαν ήταν ιδιαίτερα δυσχερής, χωρίς να λάβει υπόψη του το αίτημα της αγωγής του για καταβολή δικηγορικής αμοιβής, το οποίο και άφησε αδίκαστο. Σύμφωνα με τη νομική σκέψη που προηγήθηκε, δεν ελέγχεται αναιρετικά η προσβαλλόμενη απόφαση ως προς το ότι συμψήφισε μεταξύ των διαδίκων τη δικαστική δαπάνη κατ` άρθρο 179 ΚΠΟΛΔ, και δεν επέβαλε τη δικαστική δαπάνη στην ηττηθείσα εναγομένη- εκκαλούσα - πρώτη εφεσίβλητη κατά τα σχετικά αγωγικά αιτήματα, τα οποία δεν αποτελούν "πράγμα" κατ` άρθρο 559 αρ.8 ΚΠΟΛΔ.
Συνεπώς είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος και ο εικοστός ένατος λόγος της αίτησης αναίρεσης, με τον οποίο, κατ` εκτίμηση, αποδίδονται στην προσβαλλόμενη απόφαση πλημμέλειες από τους αριθμούς 1, 8γ και 9 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ. [ΟΣ2] Με βάση τα προαναφερθέντα πρέπει:1) απορριφθεί η αναίρεση ως προς την δεύτερη αναιρεσίβλητη, 2) να αναιρεθεί μερικώς ως προς την πρώτη αναιρεσίβλητη η προσβαλλόμενη απόφαση, δηλαδή κατά το μέρος της που απέρριψε: α) την από 1-9-2011 αγωγή του αναιρεσείοντος ως μη νόμιμη ως προς τα αγωγικά αιτήματα να αναγνωρισθεί η ακυρότητα της από 22-8-2011 θέσης του σε διαθεσιμότητα κατά το χρονικό διάστημα από 22-8-2011 έως 16-11-2011, καθώς και η ακυρότητα της καταβολής σε αυτόν κατά το διάστημα της άκυρης διαθεσιμότητας του ημίσεως των αποδοχών του, και β) την από 22-9-2011 αγωγή του αναιρεσείοντος ως αβάσιμη κατ` ουσία κατά το αίτημα επιδίκασης στον ενάγοντα και ήδη αναιρεσείοντα κατά το χρονικό διάστημα από 22-8-2011 έως 16-11-2011 του συνόλου της συμφωνημένης μηνιαίας αμοιβής από 961,24 ευρώ και όχι μόνο του ημίσεως αυτής που του καταβλήθηκε. Να παραπεμφθεί η υπόθεση, κατά το ως άνω μέρος, προς περαιτέρω εκδίκαση, στο ίδιο Εφετείο, εφ' όσον είναι δυνατή η συγκρότηση αυτού, από δικαστή άλλο, εκτός εκείνου που δίκασε.
Δεν θα επιβληθούν δικαστικά έξοδα σε βάρος του αναιρεσείοντος υπέρ της δεύτερης αναιρεσίβλητης, ως προς την οποία η αναίρεση απορρίπτεται. Τούτο διότι η δεύτερη αναιρεσίβλητη κατέθεσε κοινές προτάσεις με την πρώτη αναιρεσίβλητη και δεν υποβλήθηκε σε ιδιαίτερα δικαστικά έξοδα. Μέρος όμως από τα δικαστικά έξοδα του αναιρεσείοντος θα επιβληθούν κατά το σχετικό του αίτημα σε βάρος της πρώτης αναιρεσίβλητης, λόγω της μερικής νίκης και ήττας των διαδίκων (άρθρα 178 παρ. ι και 183 ΚΠολΔ, ΑΠ710/2016, ΑΠ1520/2013).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την αναίρεση ως προς την δεύτερη αναιρεσίβλητη
Αναιρεί μερικώς την υπ` αριθ. 261/2015 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Λάρισας, κατά τα αναφερόμενα στο σκεπτικό κεφάλαιά της, ως προς την πρώτη αναιρεσίβλητη.
Παραπέμπει την υπόθεση, κατά το ίδιο μέρος, προς περαιτέρω εκδίκαση, στο ίδιο Εφετείο, το οποίο θα συγκροτηθεί από δικαστή άλλο, εκτός εκείνου που δίκασε.
Επιβάλλει σε βάρος της πρώτης αναιρεσίβλητης μέρος από τα δικαστικά έξοδα του αναιρεσείοντος, τα οποία ορίζει στο ποσό των χιλίων (1.000) ευρώ ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 18 Μαΐου 2020.
Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ H ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ και ταύτης καθώς και του αρχαιότερου Αρεοπαγίτη αποχωρησάντων, ο αμέσως αρχαιότερος της σύνθεσης Αρεοπαγίτης και ήδη Αντιπρόεδρος του Αρείου Πάγου
ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 31 Μαΐου 2022.
Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ