Αριθμός 420/2022
ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
ΤΜΗΜΑ Β΄
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 9 Φεβρουαρίου 2022, με την εξής σύνθεση: Μ. Πικραμένος, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Β ΄ Τμήματος, Π. Τσούκας, Α. Σδράκα, Σύμβουλοι, Γ. Φλίγγου, Α. Χαϊδά, Πάρεδροι. Γραμματέας η Α. Ζυγουρίτσα, Γραμματέας του Β ΄ Τμήματος.
Για να δικάσει την από 5 Νοεμβρίου 2018 αίτηση:
της Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Εσόδων (Α.Α.Δ.Ε.), η οποία παρέστη με την Αναστασία Βασιλείου, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους,
κατά της ετερόρρυθμης εταιρείας με την επωνυμία "... ΚΑΙ ΣΙΑ Ε.Ε”, που εδρεύει στο … Αττικής (…), η οποία δεν παρέστη.
Με την αίτηση αυτή η αναιρεσείουσα Αρχή επιδιώκει να αναιρεθεί η υπ’ αριθμ. 1884/2018 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών.
Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως της εισηγήτριας, Παρέδρου Α. Χαϊδά.
Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε την εκπρόσωπο της αναιρεσείουσας Αρχής, η οποία ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους αναιρέσεως και ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου και
Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα
Σκέφθηκε κατά τον Νόμο
1. Επειδή, με την υπό κρίση αίτηση, για την άσκηση της οποίας δεν απαιτείται κατά τον νόμο η καταβολή παραβόλου, ζητείται η αναίρεση της 1884/2018 οριστικής αποφάσεως του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, με την οποία, μετά την 701/2016 αναβλητική απόφαση του ιδίου δικαστηρίου, έγινε δεκτή προσφυγή της ήδη αναιρεσίβλητης εταιρίας και ακυρώθηκε η .../2009 οριστική πράξη προσδιορισμού φόρου προστιθέμενης αξίας του Προϊσταμένου Δ.Ο.Υ. Γαλατσίου, με την οποία είχε προσδιορισθεί, για τη διαχειριστική χρήση 2002, χρεωστικό υπόλοιπο φόρου 290.361,15 ευρώ, ενώ είχε επιβληθεί σε βάρος της προσαύξηση λόγω ανακρίβειας ύψους 871.083,42 ευρώ.
2. Επειδή, νομίμως συζητήθηκε η υπόθεση, παρά την απουσία της αναιρεσίβλητης εταιρίας, διότι, όπως προκύπτει από την .../21.12.2021 έκθεση της δικαστικής επιμελήτριας του Εφετείου Αθηνών, ..., αντίγραφα της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως και της από 24.11.2020 πράξεως του Προέδρου του Β΄ Τμήματος του Δικαστηρίου περί ορισμού δικασίμου και εισηγητή, επιδόθηκαν νομοτύπως και εμπροθέσμως στον δικηγόρο, ..., ο οποίος υπέγραψε το δικόγραφο της ως άνω προσφυγής (τελευταίο δικόγραφο της ήδη αναιρεσίβλητης ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, άρθρο 21 παρ. 4 του π.δ. 18/1989, Α΄ 8).
3. Επειδή, κατά την έννοια των διατάξεων των παραγράφων 3 και 4 του άρθρου 53 του π.δ. 18/1989, όπως αντικαταστάθηκαν με το άρθρο 12 παρ. 1 του ν. 3900/2010 (Α΄ 213) και, περαιτέρω, η παράγραφος 3 με το άρθρο 15 παρ. 2 του ν. 4446/2016 (Α΄ 240), προκειμένου να κριθεί παραδεκτή αίτηση αναίρεσης, απαιτείται η συνδρομή των προϋποθέσεων αμφοτέρων των εν λόγω παραγράφων 3 και 4 του άρθρου 53 του π.δ. 18/1989. Ειδικότερα, κατά την έννοια της πρώτης των ανωτέρω παραγράφων, ο αναιρεσείων βαρύνεται, επί ποινή ολικού ή μερικού απαραδέκτου της αίτησής του, να τεκμηριώσει με ειδικούς και συγκεκριμένους ισχυρισμούς που περιλαμβάνει στο εισαγωγικό δικόγραφο ότι με καθένα από τους προβαλλόμενους λόγους τίθεται συγκεκριμένο, κρίσιμο για την επίλυση της διαφοράς, νομικό ζήτημα, ήτοι ζήτημα ερμηνείας διάταξης νόμου ή γενικής αρχής του ουσιαστικού ή δικονομικού δικαίου, που κρίθηκε με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση και επί του οποίου είτε δεν υπάρχει νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας είτε οι σχετικές κρίσεις και παραδοχές της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης έρχονται σε αντίθεση με μη ανατραπείσα νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας ή άλλου ανώτατου δικαστηρίου ή, ελλείψει αυτών, προς ανέκκλητη απόφαση διοικητικού δικαστηρίου, ως τέτοια δε νομολογία νοείται η διαμορφωθείσα επί αυτού τούτου του κρίσιμου νομικού ζητήματος και όχι επί ανάλογου ή παρόμοιου (ΣτΕ 432-3/2020, 4163/2012 επτ., 842/2021, 495/2020 κ.ά.).
4. Επειδή, εν προκειμένω, η υπό κρίση αίτηση, ως εκ του χρόνου ασκήσεώς της, υπάγεται στο πεδίο εφαρμογής των ανωτέρω διατάξεων του ν. 3900/2010, το δε αντικείμενο της αγομένης ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου διαφοράς, κατά τα εκτεθέντα στην πρώτη σκέψη (βλ. και το από 21.9.2018 σημείωμα προσδιορισμού του ποσού της διαφοράς της Α.Α.Δ.Ε.), υπερβαίνει το ελάχιστο όριο των 40.000 ευρώ. Συνεπώς, παραδεκτώς ζητείται η αναίρεση της προσβαλλομένης 1884/2018 οριστικής αποφάσεως του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, στην οποία ενσωματώθηκε η απαραδέκτως προσβαλλομένη (αυτοτελώς) 701/2016 αναβλητική απόφαση του αυτού δικαστηρίου (βλ. ΣτΕ 842/2021, 2794/2018, 1953/2017 κ.ά.).
5. Επειδή, το άρθρο 79 του κυρωθέντος με το ν. 2717/1999 (Α΄ 97) Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (Κ.Δ.Δ.) ορίζει, στην παράγραφο 1, ότι «Το δικαστήριο ελέγχει την προσβαλλόμενη πράξη ή παράλειψη κατά το νόμο και την ουσία, μέσα στα όρια της προσφυγής, τα οποία προσδιορίζονται από τους λόγους και το αίτημά της. Κατ’ εξαίρεση, ο κατά το νόμο έλεγχος της προσβαλλόμενης πράξης ή παράλειψης, κατά περίπτωση, χωρεί και αυτεπαγγέλτως, εκτεινόμενος στο σύνολό της, προκειμένου να διακριβωθεί: α) [...] ή β) αν η πράξη είναι πλημμελής κατά τη νόμιμη βάση της, ή γ) [...]» και, στην παράγραφο 5, η οποία προστέθηκε με το άρθρο 20 παρ. 1 του ν. 3900/2010 (Α΄ 213), ότι «Σε περίπτωση προσφυγής κατά πράξης ή παράλειψης φορολογικής ή τελωνειακής αρχής: α) Το δικαστήριο ελέγχει την προσβαλλόμενη πράξη ή παράλειψη κατά το νόμο και την ουσία, μέσα στα όρια της προσφυγής, τα οποία προσδιορίζονται από τους λόγους και το αίτημά της. Κατ’ εξαίρεση, ο κατά το νόμο έλεγχος της προσβαλλόμενης πράξης ή παράλειψης, χωρεί αυτεπαγγέλτως, προκειμένου να διακριβωθεί, αν υπάρχει παράβαση δεδικασμένου. [...]». Όπως έχει κριθεί, η ανωτέρω διάταξη του άρθρου 79 παρ. 5 περ. α΄ του Κ.Δ.Δ., ερμηνευόμενη υπό το φως των άρθρων 87 παρ. 2 και 93 παρ. 4 του Συντάγματος, καθώς και του άρθρου 35 παρ. 1 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ), έχει την έννοια ότι το διοικητικό δικαστήριο εξετάζει αυτεπαγγέλτως την παράβαση δεδικασμένου και την τυχόν αντισυνταγματικότητα των νομοθετικών διατάξεων, κατ’ εφαρμογή των οποίων εκδόθηκε η προσβληθείσα με την προσφυγή πράξη της φορολογικής αρχής (βλ. ΣτΕ 1438/2018 7μ, 2977-80/2020, 2221, 2607/2018, 682/2017), όχι δε και τυχόν άλλες νομικές πλημμέλειες της πράξεως κατά την παρ. 1 περ. β΄ του ιδίου ως άνω άρθρου 79, η οποία δεν έχει εφαρμογή στις ως άνω διαφορές (βλ. ΣτΕ 3254/2017).
6. Επειδή, όπως προκύπτει από την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, το δικάσαν διοικητικό εφετείο ερμήνευσε τις διατάξεις των άρθρων πρώτου παρ. 1-6 και 49 του ν. 2859/2000 (Α΄ 248) Κώδικα Φόρου Προστιθέμενης Αξίας (Κ.Φ.Π.Α.) και δέχθηκε ότι «για τον προσδιορισμό των ακαθαρίστων εσόδων των επιχειρήσεων που υπόκεινται σε φόρο προστιθεμένης αξίας, εφαρμόζονται οι ίδιες αρχές οι οποίες εφαρμόζονται για τον προσδιορισμό των ακαθαρίστων εσόδων των εμπορικών επιχειρήσεων που υπόκεινται σε φόρο εισοδήματος, κατά τον προσδιορισμό δε των ακαθαρίστων εσόδων για την επιβολή φόρου προστιθεμένης αξίας καμία δέσμευση δεν υφίσταται, κατά το νόμο, από όσα έχουν γίνει δεκτά στην φορολογία εισοδήματος. Ως εκ τούτου, προκειμένου να προσδιοριστούν τα ακαθάριστα έσοδα των επιχειρήσεων που υπόκεινται σε φόρο προστιθεμένης αξίας, διενεργείται αυτοτελής έλεγχος των βιβλίων και στοιχείων της επιχειρήσεως και συντάσσεται ιδιαίτερη αυτοτελής έκθεση, η οποία περιλαμβάνει τις διαπιστώσεις του ελέγχου, δεν αρκεί δε ο έλεγχος των βιβλίων και στοιχείων που έχει γίνει στη φορολογία εισοδήματος και ο προσδιορισμός, με βάση τα δεδομένα του ελέγχου αυτού, των ακαθαρίστων εσόδων τόσο στη φορολογία εισοδήματος όσο και στη φορολογία προστιθεμένης αξίας, χωρίς πάντως να αποκλείεται να συμπέσουν οι διαπιστώσεις του ελέγχου και στις δύο φορολογίες. Εξ άλλου, από τις ανωτέρω διατάξεις προκύπτει ότι η παράλειψη συντάξεως ιδιαίτερης εκθέσεως ελέγχου ή η παράλειψη να προσδιοριστούν αυτοτελώς τα ακαθάριστα έσοδα της επιχειρήσεως, προκειμένου να επιβληθεί φόρος προστιθεμένης αξίας, συνιστά νομική πλημμέλεια της πράξεως επιβολής του φόρου, η οποία εξετάζεται αυτεπαγγέλτως από τα δικαστήρια της ουσίας (ΣτΕ 1514/2013, 3340/2011, 1190/2007)». Περαιτέρω, το δικάσαν δικαστήριο έλαβε υπόψη ότι «... από το περιεχόμενο της προαναφερόμενης έκθεσης ελέγχου ΦΠΑ (αλλά και όπως αναφέρεται ρητά σε αυτή) προκύπτει ότι η Φορολογική Αρχή δεν προέβη σε αυτοτελή προσδιορισμό των ακαθάριστων εσόδων της προσφεύγουσας εταιρίας [ήδη αναιρεσίβλητης], κατά τη διαχειριστική περίοδο από 1.1.2002 έως 31.12.2002, προκειμένου να προσδιορίσει τον οφειλόμενο φόρο προστιθέμενης αξίας, αλλά έλαβε υπόψη τα ακαθάριστα έσοδα, όπως αυτά προσδιορίστηκαν για τη φορολογία εισοδήματος, οικονομικού έτους 2003 (διαχειριστικής περιόδου από 1.1.2002 έως 31.12.2002) .... και για τον λόγο αυτό έκρινε ότι «... η προσβαλλόμενη πράξη προσδιορισμού φόρου προστιθέμενης αξίας του Προϊσταμένου Δ.Ο.Υ. Γαλατσίου, διαχειριστικής περιόδου από 1.1.2002 έως 31.12.2002, η οποία στηρίζεται στην ανωτέρω έκθεση ελέγχου ΦΠΑ, είναι νομικώς πλημμελής και για τον λόγο αυτόν, που εξετάζεται αυτεπάγγελτα από το Δικαστήριο, κατ΄ άρθρο 79, παρ. 1, εδ. β΄ του ΚΔΔ, είναι ακυρωτέα, ενώ παρέλκει η εξέταση των λοιπών λόγων».
7. Επειδή, με την υπό κρίση αίτηση το αναιρεσείον Δημόσιο προβάλλει ότι κατ' εσφαλμένη ερμηνεία των διατάξεων των παρ. 1 και 5 του άρθρου 79 του Κ.Δ.Δ., όπως η παρ. 5 προστέθηκε με την παρ. 1 του άρθρου 20 του ν. 3900/2010 και ίσχυε κατά τη συζήτηση της υπόθεσης ενώπιον του δικάσαντος Διοικητικού Εφετείου (5.2.2015), το δικαστήριο αυτό εξέτασε αυτεπαγγέλτως την παράλειψη της φορολογικής αρχής να προσδιορίσει αυτοτελώς τα ακαθάριστα έσοδα της επιχείρησης της αναιρεσίβλητης, προκειμένου να επιβάλει σε αυτήν φόρο προστιθέμενης αξίας, παρότι η νομική αυτή πλημμέλεια δεν περιλαμβάνεται μεταξύ των περιοριστικώς αναφερομένων ως αυτεπαγγέλτως εξεταζομένων στην ανωτέρω παρ. 5 (περ. α΄). Προς θεμελίωση δε της παραδεκτής προβολής του λόγου αυτού από την άποψη του ν. 3900/2010 (άρθρο 12 παρ. 1), διατυπώνεται ο ισχυρισμός ότι ως προς το τιθέμενο νομικό ζήτημα, της δυνατότητας αυτεπάγγελτου δικαστικού ελέγχου της παράλειψης της φορολογικής αρχής να προσδιορίσει αυτοτελώς τα έσοδα επιχείρησης για την επιβολή του Φ.Π.Α., η κρίση της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως είναι αντίθετη προς την 3254/2017 απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας. Ο ισχυρισμός αυτός είναι βάσιμος και ο προβαλλόμενος λόγος αναιρέσεως προβάλλεται παραδεκτώς, περαιτέρω δε είναι βάσιμος, σύμφωνα με όσα έγιναν ανωτέρω δεκτά (σκέψη 5), και ως εκ τούτου έσφαλε το δικάσαν δικαστήριο που έκρινε αντιθέτως. Επομένως, για τον λόγο αυτό, πρέπει να γίνει δεκτή η κρινόμενη αίτηση και να αναιρεθεί η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, κατά παραδοχή της κρινόμενης αιτήσεως, η δε υπόθεση που χρειάζεται διευκρίνιση κατά το πραγματικό μέρος αυτής, πρέπει να παραπεμφθεί στο ίδιο δικαστήριο για νέα κρίση.
Διά ταύτα
Δέχεται την αίτηση.
Αναιρεί την 1884/2018 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, στο οποίο και παραπέμπει την υπόθεση, σύμφωνα με το αιτιολογικό.
Επιβάλλει στην αναιρεσίβλητη εταιρία τη δικαστική δαπάνη του Δημοσίου, η οποία ανέρχεται σε εννιακόσια είκοσι (920) ευρώ.
Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 15 Φεβρουαρίου 2022 και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 25ης του ίδιου μήνα και έτους.
Ο Πρόεδρος του Β´ Τμήματος Η Γραμματέας του Β´ Τμήματος
Μ. Πικραμένος Α. Ζυγουρίτσα