Η υπόθεση αυτή, η οποία εισάγεται με τη διαδικασία της πρότυπης δίκης, αφορά τη διαδικασία διαγωνισμού για τη σύναψη συμφωνίας-πλαισίου για την προμήθεια ειδών ρουχισμού από την Υπηρεσία Προμηθειών της Πολεμικής Αεροπορίας, με κριτήριο την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά βάσει τιμής. Η διαδικασία οδήγησε στην ανάδειξη τριών προσωρινών αναδόχων, μεταξύ των οποίων και η αιτούσα εταιρεία. Κατά τη διαδικασία αξιολόγησης των δικαιολογητικών κατακύρωσης, προέκυψε η ανάγκη για διευκρινίσεις και συμπληρώσεις εκ μέρους υποψηφίων. Η αιτούσα άσκησε προδικαστική προσφυγή ενώπιον της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (Α.Ε.Π.Π.), η οποία έκρινε ότι νομίμως κλήθηκαν οι εταιρείες προς συμπλήρωση των δικαιολογητικών κατακύρωσης. Η απόφαση αυτή προσβάλλεται εν προκειμένω.
Το ζήτημα που προκύπτει αφορά την αναδρομική εφαρμογή του άρθρου 103 του ν. 4412/2016, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 43 του ν. 4782/2021 και την υποχρέωση των αναθετουσών αρχών να καλούν τους προσωρινούς αναδόχους προς συμπλήρωση ή διευκρίνιση των δικαιολογητικών κατακύρωσης. Η εφαρμογή αυτή γεννά ερωτήματα σχετικά με τις αρχές της ίσης μεταχείρισης και διαφάνειας στις δημόσιες συμβάσεις.
Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 103 παρ. 2 του ν. 4412/2016, όπως τροποποιήθηκε από το άρθρο 43 του ν. 4782/2021, όταν η αναθέτουσα αρχή εντοπίζει ελλείψεις στα υποβληθέντα δικαιολογητικά κατακύρωσης που οδηγούν σε απόρριψη της προσφοράς, οφείλει να καλέσει τον αναδειχθέντα προσωρινό ανάδοχο να καλύψει τις ελλείψεις. Αυτό μπορεί να γίνει είτε με την υποβολή ενός μη υποβληθέντος αρχικά δικαιολογητικού εντός της προβλεπόμενης προθεσμίας είτε με τη συμπλήρωση ή επανυποβολή ελλιπών δικαιολογητικών, πάντα εντός προθεσμίας δέκα ημερών από την κοινοποίηση της σχετικής πρόσκλησης ή εντός προθεσμίας που ορίζεται από την αναθέτουσα αρχή κατόπιν αποδοχής σχετικού ρητού αιτήματος του προσωρινού αναδόχου.
Η διαδικαστική αυτή υποχρέωση της αναθέτουσας αρχής στοχεύει στην αποφυγή αδικαιολόγητων αποκλεισμών προσωρινών αναδόχων, ενισχύοντας τον ανταγωνισμό και βελτιστοποιώντας το αποτέλεσμα των διαγωνιστικών διαδικασιών. Ταυτόχρονα, συμβάλλει στην υλοποίηση των στόχων του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης σχετικά με τις δημόσιες συμβάσεις, οι οποίοι περιλαμβάνουν την ενίσχυση του ανοίγματος των διαγωνισμών σε ευρύτερο ανταγωνισμό.
Η υποβολή ή συμπλήρωση ελλείψεων των δικαιολογητικών δεν μπορεί να μεταβάλλει τους όρους και τις προϋποθέσεις συμμετοχής όπως καθορίζονται στη διακήρυξη, ούτε τον χρόνο συνδρομής των όρων αυτών, σύμφωνα με τα οριζόμενα στα άρθρα 79 και 104 του ν. 4412/2016 ή τα ειδικότερα οριζόμενα στη διακήρυξη. Επιπλέον, δεν μπορεί να θεραπεύσει παραλείψεις που, σύμφωνα με τους όρους της διακήρυξης, οδηγούν σε υποχρεωτικό αποκλεισμό του υποψηφίου, δεδομένου ότι η αναθέτουσα αρχή οφείλει να τηρεί αυστηρά τα κριτήρια που έχει η ίδια καθορίσει.
Το Συμβούλιο της Επικρατείας επιλύει τα τεθέντα ενώπιόν του ζητήματα, κρίνοντας ότι η διάταξη του άρθρου 103 παρ. 2 του ν. 4412/2016, όπως ισχύει μετά την τροποποίησή της με το άρθρο 43 του ν. 4782/2021, ερμηνευόμενη ως θέτουσα μεν, κατ’ αρχήν, ως διαδικαστική προϋπόθεση για τον αποκλεισμό προσωρινού αναδόχου, την προηγούμενη υποχρέωση της αναθέτουσας αρχής (ή του αναθέτοντος φορέα) να τον καλέσει να προσκομίσει εντός τασσόμενης προθεσμίας τα απαιτούμενα δικαιολογητικά κατακύρωσης που παρέλειψε να προσκομίσει εντός της αρχικώς ταχθείσας προθεσμίας ή να συμπληρώσει ελλείψεις των υποβληθέντων δικαιολογητικών, χωρίς όμως να στερεί από την αναθέτουσα αρχή την αρμοδιότητα να εκτιμήσει, κατά περίπτωση, αν, υπό το πρίσμα των ειδικών όρων που περιέχει η διακήρυξη, με την υποβολή των ελλιπών ή ελλειπόντων δικαιολογητικών τροποποιείται ανεπιτρέπτως το περιεχόμενο της προσφοράς, δεν παραβιάζει τις αρχές που εφαρμόζονται στις διαδικασίες σύναψης συμβάσεων, οι οποίες διατυπώνονται στο άρθρο 18 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, και στις οποίες συγκαταλέγονται, μεταξύ άλλων, οι αρχές της ίσης μεταχείρισης, της διαφάνειας και της αναλογικότητας και, επομένως, δεν αντίκειται στην Οδηγία αυτή ούτε στο Σύνταγμα ή σε άλλες διατάξεις υπερνομοθετικής ισχύος. Η νεότερη αυτή διάταξη ισχύει μεν από 1ης.6.2021, ερμηνευόμενη, όμως, ενόψει του σκοπού της, ήτοι της αποφυγής αδικαιολόγητων αποκλεισμών των οικονομικών φορέων από τις διαδικασίες ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων, καθώς και του διαδικαστικού της χαρακτήρα, καταλαμβάνει και τις εκκρεμείς διαγωνιστικές διαδικασίες που προκηρύχθηκαν πριν από την ημερομηνία αυτή (1.6.2021), αν και ο ν. 4782/2021 δεν περιλαμβάνει ρητή νομοθετική διάταξη για το ζήτημα αυτό. Κατόπιν της επίλυσης των ανωτέρω ζητημάτων, η υπόθεση παραπέμπεται προς εκδίκαση στο Διοικητικό Εφετείο Αθηνών.