Αριθμός 516/2024
ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
ΤΜΗΜΑ Δ΄
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 5 Μαρτίου 2024, με την εξής σύνθεση: Σπυριδούλα Χρυσικοπούλου, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Δ΄ Τμήματος, Όλγα Παπαδοπούλου, Ουρανία Νικολαράκου, Σύμβουλοι, Αντωνία Παπαϊωάννου, Αικατερίνη Κοντοπόδη, Πάρεδροι. Γραμματέας η Φωτεινή Παπαδοπούλου.
Για να δικάσει την από 12 Φεβρουαρίου 2024 αίτηση ακυρώσεως και αναστολής:
της ναυτικής εταιρείας με την επωνυμία «... ΝΑΥΤΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ», που εδρεύει στην Αθήνα (…), η οποία παρέστη με τους δικηγόρους: α) Νικόλαο Κόλλια (Α.Μ. 39610) και β) Νικόλαο Κοσμίδη (Α.Μ. 23252), που τους διόρισε με πληρεξούσιο,
κατά των: 1. Ενιαίας Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων (Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ.), που εδρεύει στον Άγιο Ιωάννη Ρέντη Αττικής (Λεωφ. Θηβών 196-198), η οποία παρέστη με την Όλγα Τσιρκινίδου, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, η οποία κατέθεσε δήλωση, σύμφωνα με το άρθρο 26 του ν. 4509/2017, περί μη εμφανίσεώς της και 2. Υπουργού Ναυτιλίας και Νησιωτικής Πολιτικής, ο οποίος παρέστη με την Άννα Πρεβενά, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους,
και κατά της παρεμβαίνουσας ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΝΑΥΤΙΛΙΑΚΗ ΜΕΤΑΦΟΡΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ... ΑΕ» και τον διακριτικό τίτλο «... AE», που εδρεύει στη Ζάκυνθο (…), η οποία παρέστη με τη δικηγόρο Αλεξάνδρα Παπαστεριάδη (Α.Μ. 26756), που τη διόρισε με πληρεξούσιο.
Με την αίτηση αυτή η αιτούσα εταιρεία επιδιώκει να ακυρωθεί και να ανασταλεί η εκτέλεση της υπ’ αριθμ. 2252.1.1/5677/24/24.1.2024 απόφασης του Υπουργού Ναυτιλίας και Νησιωτικής Πολιτικής.
Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως της εισηγήτριας, Παρέδρου Αντωνίας Παπαϊωάννου.
Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τους πληρεξούσιους της αιτούσας εταιρείας, οι οποίοι ανέπτυξαν και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους ακυρώσεως και ζήτησαν να γίνει δεκτή η αίτηση, την πληρεξούσια της παρεμβαίνουσας εταιρείας και την αντιπρόσωπο του Υπουργού, οι οποίες ζήτησαν την απόρριψή της.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου και
Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα
Σκέφθηκε κατά τον Νόμο
1. Επειδή, για την άσκηση της κρινόμενης αίτησης έχει καταβληθεί παράβολο ύψους 2.500 ευρώ [βλ. υπ’ αριθμ. Θ …/9.2.2024 διπλότυπο Είσπραξης τύπου Α’ του Κέντρου Βεβαίωσης και Είσπραξης (ΚΕ.Β.ΕΙΣ.) Αττικής].
2. Επειδή, με την αίτηση αυτή ζητείται η ακύρωση της 2252.1.1/5677/24/24.1.2024 απόφασης του Υπουργού Ναυτιλίας και Νησιωτικής Πολιτικής, με την οποία τροποποιήθηκε, σε συμμόρφωση με το ακυρωτικό διατακτικό της 155/2024 απόφασης της Ενιαίας Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων (Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ.), η παράγραφος 20 του Κεφαλαίου V του Παραρτήματος Ι της 2252.1.1/81025/23/17.11.2023 προκήρυξης δημόσιου μειοδοτικού διαγωνισμού για την εξυπηρέτηση δρομολογιακών γραμμών, με σύναψη συμβάσεων ανάθεσης δημόσιας υπηρεσίας, για την περίοδο 2023 - 2024.
3. Επειδή, από τα στοιχεία του φακέλου της υπόθεσης προκύπτουν τα εξής: Με την 2252.1.1/81025/23/17.11.2023 απόφαση του Υπουργού Ναυτιλίας και Νησιωτικής Πολιτικής προκηρύχθηκε ανοικτός δημόσιος διεθνής μειοδοτικός διαγωνισμός, εκτός Εθνικού Συστήματος Ηλεκτρονικών Δημοσίων Συμβάσεων, για την εξυπηρέτηση εβδομήντα τριών (73) δρομολογιακών γραμμών, με σύναψη συμβάσεων ανάθεσης δημόσιας υπηρεσίας, για την περίοδο 2023 - 2024, ήτοι μέχρι τις 31.10.2024, συνολικής προϋπολογισθείσας δαπάνης από 106.566.515,70 ευρώ έως 124.421.929,53 ευρώ (μη συμπεριλαμβανομένου ΦΠΑ 24%) [και από 132.060.817,59 ευρώ έως 154.172.949,09 ευρώ (συμπεριλαμβανομένου ΦΠΑ 24%)], ανάλογα με την κατηγορία των προσφερόμενων πλοίων του Παραρτήματος IV της προκήρυξης. Με την ίδια προκήρυξη καθορίστηκαν οι απαιτήσεις της υπηρεσίας για κάθε επιμέρους δρομολογιακή γραμμή, τα απαιτούμενα χαρακτηριστικά του πλοίου (κατηγορία, τύπος, λοιπά χαρακτηριστικά, όπως ολικό μήκος, μεταφορική ικανότητα, κλίνες κ.λπ.) και το ανώτατο μίσθωμα ανά δρομολόγιο. Ως ημερομηνία διεξαγωγής του διαγωνισμού ορίστηκε η 27η.12.2023. Κατά της ανωτέρω προκήρυξης η εταιρία «... AE» άσκησε ενώπιον της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. την από 11.12.2023 προδικαστική προσφυγή (με ΓΑΚ Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. …/13.12.2023), ζητώντας την ακύρωση, άλλως την τροποποίηση, του σχετικού με τα κριτήρια ανάθεσης των συμβάσεων όρου της παραγράφου 20 του Κεφαλαίου V («Διεξαγωγή διαγωνισμού») του Παραρτήματος Ι αυτής, καθ’ ο μέρος με αυτόν, κατά τους ισχυρισμούς της, εξομοιώνονται, αδιακρίτως ηλικίας, όλα τα πλοία της κατηγορίας 3, ήτοι πλοία ηλικίας άνω των είκοσι τεσσάρων (24) ετών, με συνέπεια τη νόθευση του υγιούς ανταγωνισμού και την παραβίαση των αρχών της αναλογικότητας και της ισότιμης μεταχείρισης των οικονομικών φορέων. Με την 155/2024 απόφαση της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. έγινε δεκτή η προδικαστική προσφυγή και ακυρώθηκε κατ΄ ουσίαν ο ανωτέρω όρος της προκήρυξης, κατά το μέρος που δεν περιελήφθη σε αυτόν ειδικότερος όρος, ο οποίος είχε περιληφθεί στην προκήρυξη του προηγούμενου όμοιου αντικειμένου διαγωνισμού και προέβλεπε ειδικώς για την κατηγορία 3 ότι προκρίνεται η προσφορά του νεότερου από την άποψη του έτους καθέλκυσης πλοίου. Η απόφαση αυτή της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. ακολούθως ακυρώθηκε με την 515/2024 απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας κατ’ αποδοχή αιτήσεως ακυρώσεως και αναστολής του άρθρου 372 του ν. 4412/2013 της ήδη αιτούσας εταιρίας, η οποία συζητήθηκε κατά την ίδια δικάσιμο. Στο μεταξύ, σε συμμόρφωση με το ακυρωτικό διατακτικό της ανωτέρω απόφασης της Αρχής είχε εκδοθεί η προσβαλλόμενη 2252.1.1/5677/24/24.1.2024 απόφαση του Υπουργού Ναυτιλίας και Νησιωτικής Πολιτικής, με την οποία τροποποιήθηκε η παράγραφος 20 του Κεφαλαίου V του Παραρτήματος Ι της 2252.1.1/ 81025/23/17.11.2023 προκήρυξης, με την προσθήκη ειδικότερου όρου, ταυτόσημου περιεχομένου με αυτόν που είχε περιληφθεί στη διακήρυξη του αντίστοιχου διαγωνισμού για την προηγούμενη δρομολογιακή περίοδο (2022 - 2023), ως εξής: «Ειδικότερα για την κατηγορία 3, προηγείται και προκρίνεται η προσφορά του νεότερου μεταξύ τους πλοίου και εν συνεχεία, εφόσον έχουν ίδιο έτος καθέλκυσης, προηγείται η προσφορά με πλοίο αντικατάστασης». Στον διαγωνισμό, ο οποίος διεξήχθη τελικώς στις 29.2.2024 μετείχαν και η αιτούσα εταιρία, η οποία επιφυλάχθηκε με την από 28.2.2024 δήλωσή της ρητώς ως προς τη νομιμότητα της ακύρωσης του επίδικου όρου κατά το προεκτεθέν μέρος του, και η εταιρία «... AE», υποβάλλοντας προσφορές, μεταξύ άλλων, και για τις δρομολογιακές γραμμές υπ’ αριθμ. 22 και 23 του Παραρτήματος IV της διακήρυξης (βλ. το από 29.2.2024 πρακτικό της επιτροπής διεξαγωγής του διαγωνισμού), οι οποίες έχουν προκηρυχθεί αποκλειστικά ως γραμμές κατηγορίας 3.
4. Επειδή, ο επίδικος διαγωνισμός, με αντικείμενο την ανάθεση της δημόσιας υπηρεσίας της αποκλειστικής εξυπηρέτησης συγκεκριμένων δρομολογιακών γραμμών, διεπόμενος από τις διατάξεις του άρθρου 9 «Συμβάσεις ανάθεσης δημόσιας υπηρεσίας» του ν. 4948/2022 «Κύρωση Κώδικα Νομοθεσίας θαλάσσιων ενδομεταφορών και δικαιωμάτων επιβατών (Α΄ 125) και τις διατάξεις του ν. 4413/2016 «Ανάθεση και εκτέλεση συμβάσεων παραχώρησης – Εναρμόνιση με την Οδηγία 2014/23/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 26ης Φεβρουαρίου 2014 σχετικά με την ανάθεση συμβάσεων παραχώρησης (ΕΕ L 94/1/28.3.2014) ...» (Α΄ 148), κατατείνει στη σύναψη συμβάσεων παραχώρησης δημόσιας υπηρεσίας (βλ. ΣτΕ 660 – 663/2023, πρβλ. ΣτΕ 577, 574/2022, 2093/2020 κ.ά.). Συνεπώς, η κρινόμενη αίτηση αρμοδίως εισάγεται ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας, δεδομένου ότι οι σχετικώς ανακύπτουσες διαφορές διέπονται από τις διατάξεις του Βιβλίου IV του ν. 4412/2016, σύμφωνα με την παρ. 2 του άρθρου 345 του εν λόγω νόμου (το οποίο ορίζει ότι οι διατάξεις του Βιβλίου αυτού «εφαρμόζονται και στις διαφορές που προκύπτουν κατά τη διαδικασία ανάθεσης ... συμβάσεων παραχώρησης ...»), και εκδικάζονται από το Συμβούλιο της Επικρατείας, σύμφωνα με την παρ. 3 του άρθρου 372 αυτού.
5. Επειδή, η Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. δεν νομιμοποιείται παθητικώς ως διάδικος στην παρούσα δίκη, καθώς με την κρινόμενη αίτηση δεν προσβάλλεται απόφασή της. Συνεπώς, η παράσταση της Αρχής κατά τη συζήτηση της υπόθεσης δεν λαμβάνεται υπόψη.
6. Επειδή, με έννομο συμφέρον και εν γένει παραδεκτώς παρεμβαίνει στη δίκη προς αντίκρουση της κρινόμενης αίτησης η εταιρία «... AE», προδικαστική προσφυγή της οποίας έγινε δεκτή με την 155/2024 απόφαση της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., σε συμμόρφωση με την οποία έχει εκδοθεί η προσβαλλόμενη απόφαση της αναθέτουσας αρχής.
7. Eπειδή, η αιτούσα εταιρία, η οποία άσκησε κατά τα προεκτεθέντα (σκ. 3) αυτοτελή αίτηση ακυρώσεως και αναστολής κατά της 155/2024 απόφασης της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., ως θιγόμενος τρίτος από την αποδοχή της προδικαστικής προσφυγής της παρεμβαίνουσας, μετείχε δε ακολούθως στον διαγωνισμό, μεταξύ άλλων, και για τις υπ’ αριθμ. 22 και 23 δρομολογιακές γραμμές, με την προσφορά (ως κύριου πλοίου) του «Σ.», το οποίο είναι παλαιότερο από την άποψη του έτους καθέλκυσης (1975) από το Ε/Γ-Ο/Γ πλοίο «Δ. Σ.» (έτος καθέλκυσης: 1990), με το οποίο μετείχε στον διαγωνισμό για τις ίδιες δρομολογιακές γραμμές η παρεμβαίνουσα, με έννομο συμφέρον ασκεί την κρινόμενη αίτηση, υποστηρίζοντας ότι η προσβαλλόμενη απόφαση της αναθέτουσας αρχής στερείται νομίμου ερείσματος. Κατά συνέπεια, οι περί του αντιθέτου προβαλλόμενοι με την παρέμβαση ισχυρισμοί πρέπει να απορριφθούν.
8. Επειδή, η προκήρυξη του ένδικου διαγωνισμού ορίζει στο Κεφάλαιο Β΄ «Γενικοί Όροι Διαγωνισμού» ότι: «1. … 3. Η επιλογή των προσωρινών μειοδοτών πραγματοποιείται με σειρά προτεραιότητας κατηγορίας πλοίων και εν συνεχεία με τη δυνατότητα αντικατάστασής τους. Η σειρά προτεραιότητας των Κατηγοριών των πλοίων είναι Κατηγορία 1, Κατηγορία 2 και Κατηγορία 3. Η Κατηγορία 1 προηγείται των Κατηγοριών 2 και 3 και η Κατηγορία 2 προηγείται της Κατηγορίας 3. Στην περίπτωση που έχει ολοκληρωθεί το στάδιο επιλογής της προηγούμενης παραγράφου και υφίστανται δύο ή περισσότερες προσφορές για την ίδια Κατηγορία εναπομεινάντων πλοίων, προηγείται η προσφορά στην οποία δηλώνεται αντικατάσταση πλοίου. 4. … 5. Κάθε δρομολογιακή γραμμή του ΠΑΡΑΡΤΗΜΑΤΟΣ IV είναι διαφορετική και ως εκ τούτου συνάπτεται ξεχωριστή σύμβαση με τον ανάδοχο. 6. … 8. Οι όροι του διαγωνισμού καθορίζονται λεπτομερώς στα παραρτήματα που αποτελούν αναπόσπαστο μέρος της παρούσας» Περαιτέρω, το Παράρτημα Ι της προκήρυξης ορίζει στο Κεφάλαιο Ι, μεταξύ άλλων, ότι: «1. Στο διαγωνισμό γίνονται δεκτοί συμμετέχοντες που κατά το χρόνο διεξαγωγής του διαγωνισμού έχουν την ιδιότητα του πλοιοκτήτη, ως τέτοιου νοούμενου και του εφοπλιστή … ». Εξάλλου, με την παράγραφο 20 του Κεφαλαίου V του Παραρτήματος Ι, όπως είχε πριν από την τροποποίησή της με την προσβαλλόμενη 2252.1.1/5677/24/24.1.2024 απόφαση του Υπουργού Ναυτιλίας και Νησιωτικής Πολιτικής, προβλέφθηκε ότι: «Οι κατατεθειμένες προσφορές, εξετάζονται με την εξής σειρά προτεραιότητας: Πρώτη η Κατηγορία 1, μετά η Κατηγορία 2 και τέλος η Κατηγορία 3. Εφόσον κατά το στάδιο επιλογής της προηγούμενης παραγράφου προκύψουν στην ίδια Κατηγορία πλοίων δύο ή περισσότερες προσφορές, προηγείται η προσφορά στην οποία δηλώνεται πλοίο αντικατάστασης. Επισημαίνεται ότι η αρμόδια Επιτροπή στις γραμμές για τις οποίες έχουν προκριθεί πλέον της μίας αιτήσεως συμμετοχής θα ανοίγει τις οικονομικές προσφορές: α) μόνο των εταιρειών που προηγούνται κατά κατηγορία πλοίου, εν συνεχεία β) μόνο των εταιρειών που διαθέτουν πλοίο αντικατάστασης, εφόσον προκύψουν στην ίδια κατηγορία δύο ή περισσότερες προσφορές, γ) μόνο των εταιρειών που διαθέτουν πλοίο συμβατικού τύπου έναντι ταχυπλόου, εφόσον προκύψουν στην ίδια κατηγορία δύο ή περισσότερες προσφορές που είτε στο σύνολό τους διαθέτουν πλοίο αντικατάστασης είτε στο σύνολό τους δεν διαθέτουν πλοίο αντικατάστασης. … “, σύμφωνα δε με την ίδια παράγραφο, τα πλοία κατατάσσονται σε κατηγορίες βάσει της ηλικίας τους (χρόνος καθέλκυσης) ως εξής: α) στην κατηγορία 1, τα πλοία ηλικίας έως και δεκαέξι (16) ετών (που έχουν καθελκυστεί μετά την 1η.1.2007), β) στην κατηγορία 2, τα πλοία ηλικίας έως και είκοσι τεσσάρων (24) ετών (που έχουν καθελκυστεί μετά την 1η.1.1999) και γ) στην κατηγορία 3, τα πλοία ηλικίας άνω των είκοσι τεσσάρων (24) ετών. Τέλος στις παραγράφους 23 – 25 του ανωτέρω Κεφαλαίου V του Παραρτήματος Ι της προκήρυξης ορίζονται εξής: «23. Για την αξιολόγηση των προσφορών λαμβάνονται υπόψη τα παρακάτω στοιχεία: Η κατακύρωση γίνεται στον πλοιοκτήτη με την χαμηλότερη τιμή, εκ των πλοιοκτητών των οποίων οι προσφορές έχουν κριθεί ως αποδεκτές με βάση τους όρους της διακήρυξης. 24. Ισότιμες θεωρούνται οι προσφορές με την αυτή ακριβώς τιμή και που είναι σύμφωνες με τους όρους της προκήρυξης. 25. Εάν οι προσφορές συμπίπτουν (ισότιμες) μεταξύ τους, τότε επιλέγεται εκείνο το πλοίο που συγκεντρώνει τη μεγαλύτερη βαθμολογία προσόντων … ».
9. Επειδή, με την προδικαστική προσφυγή που άσκησε ενώπιον της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. η παρεμβαίνουσα ισχυρίστηκε ότι ο όρος της παραγράφου 20 του Κεφαλαίου V του Παραρτήματος Ι της προκήρυξης, ο οποίος εξισώνει, αδιακρίτως ηλικίας, όλα τα πλοία της κατηγορίας 3, δηλαδή τα πλοία ηλικίας άνω των 24 ετών, και δεν προκρίνει -κατόπιν αδικαιολόγητης απάλειψης σχετικού ειδικότερου όρου που είχε περιληφθεί στην προκήρυξη του αντίστοιχου διαγωνισμού για την προηγούμενη δρομολογιακή περίοδο- το μεταξύ τους νεότερο, παραβιάζει τις αρχές της αναλογικότητας, του υγιούς και ανόθευτου ανταγωνισμού και της ίσης μεταχείρισης των διαγωνιζομένων, διότι έχει ως συνέπεια να παρέχεται αδικαιολόγητο οικονομικό πλεονέκτημα σε εκείνους τους πλοιοκτήτες και εφοπλιστές, που προτίθενται να συμμετάσχουν στον διαγωνισμό με πλοία μεγάλης παλαιότητας, τα οποία έχουν αποκτήσει με ιδιαίτερα χαμηλό κόστος και είναι, συνεπώς, σε θέση να προσφέρουν με αντίστοιχα χαμηλό μίσθωμα. Με την 155/2024 απόφασή της η Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., ερμηνεύοντας, τους όρους της ως άνω παραγράφου 20 του Κεφαλαίου V του Παραρτήματος Ι, σε συνδυασμό με τον γενικό όρο της παραγράφου 3 του Κεφαλαίου Β΄ της προκήρυξης, δέχθηκε τα εξής: «Στις πρώτες δύο κατηγορίες δίνεται προβάδισμα, όσον αφορά τη συμμετοχή, στο νεότερο ηλικιακά πλοίο και, επιπλέον, υψηλότερο τίμημα ανά δρομολογιακή γραμμή, αφού ο υποψήφιος με πλοίο κατηγορίας 1 προκρίνεται έναντι πλοίων των επόμενων κατηγοριών 2 και 3 και μπορεί να υποβάλει υψηλότερη προσφορά, αλλά και εντός της ίδιας κατηγορίας προκρίνεται το νεότερο σε ηλικία πλοίο. Αντίστοιχα, το ίδιο ισχύει και για την κατηγορία 2 έναντι της κατηγορίας 3. Εκ των ανωτέρω συνάγεται ότι η αναθέτουσα αρχή δίνει προβάδισμα στα πλοία ανάλογα με την ηλικία τους αλλά μόνο για τις κατηγορίες 1 και 2, δηλαδή πλοία έως 24 χρονών, ενώ για την κατηγορία 3, δηλαδή πλοία άνω των 24 χρονών και χωρίς ανώτατο όριο ηλικίας, δεν υπάρχει αντίστοιχη πρόβλεψη». Επί τη βάσει δε των παραδοχών αυτών έκρινε, περαιτέρω, τα ακόλουθα: «Η πριμοδότηση και πρόκριση νεότερου πλοίου έναντι κάποιου παλαιότερου είναι νόμιμη και έγκειται στην καλύτερη και ασφαλέστερη εξυπηρέτηση των επιβατών της εκάστοτε δρομολογιακής γραμμής. Αυτό εξάλλου έχει κριθεί και με την 660/2023 απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας, η οποία αφορά τον διαγωνισμό του έτους 2022 και στην οποία αναφέρεται επί λέξει ότι: “Κατά την έννοια των διατάξεων της προκήρυξης και ιδίως της παραγράφου 20 του Κεφαλαίου V του Παραρτήματος Ι αυτής προκύπτει ότι σε περίπτωση που για συγκεκριμένη δρομολογιακή γραμμή υποβάλλονται περισσότερες της μίας προσφορές με τις οποίες προσφέρεται πλοίο της κατηγορίας 3 προηγείται και προκρίνεται η προσφορά του νεότερου από πλευράς καθέλκυσης πλοίου, λόγω και του επιδιωκόμενου από τη νομοθεσία σκοπού της καλύτερης και ασφαλέστερης εξυπηρέτησης των επιβατών της συγκεκριμένης γραμμής – και τούτο, ανεξαρτήτως αν προσφέρεται και πλοίο αντικατάστασης». Ο ισχυρισμός της αναθέτουσας αρχής ότι δεν καταλαμβάνει η εν λόγω απόφαση του ΣτΕ την παρούσα διαγωνιστική διαδικασία είναι αβάσιμος· και τούτο, διότι ναι μεν αφορά διαγωνισμό του προηγούμενου έτους, πλην, όμως, η κρίση του Ανώτατου Δικαστηρίου έχει λάβει χώρα βασιζόμενη στα ίδια πραγματικά παραστατικά … Εξάλλου, η επιλογή της αναθέτουσας αρχής να προτιμήσει τα νεότερα πλοία αποτυπώνεται στην κατηγοριοποίηση αυτών (κατηγορίες 1 και 2) και στην αντίστοιχη επιλογή τους έναντι παλαιότερων και εντός της ίδιας κατηγορίας, γεγονός που είναι απολύτως λογικό, καθόσον η ηλικία ενός πλοίου είναι πρωτεύουσας σημασίας για την ασφάλεια και την καλύτερη μετακίνηση των επιβατών. Ένα πλοίο ηλικίας, για παράδειγμα, 60 ετών δεν μπορεί να αντιμετωπίζεται με τον ίδιο τρόπο με ένα πλοίο 30 ετών, χωρίς ηλικιακή κατάταξη. Εάν η αναθέτουσα αρχή είχε σαν κύρια προτεραιότητα μόνο τον μειοδοτικό χαρακτήρα του διαγωνισμού και την εξοικονόμηση σημαντικών πόρων, όπως αναφέρει στις απόψεις της, δεν θα καθόριζε τον διαχωρισμό των πλοίων σε κατηγορίες βάσει της ηλικίας τους και την αντίστοιχη πριμοδότηση αυτών που είναι μέχρι 24 χρονών». Κατόπιν των ανωτέρω, η Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. έκρινε τελικώς, αποδεχόμενη τις αιτιάσεις της παρεμβαίνουσας. ότι ο επίδικος όρος της προκήρυξης, κατά το προσβληθέν μέρος του, παραβιάζει τις αρχές τις αναλογικότητας, της διαφάνειας και του υγιούς και ανόθευτου ανταγωνισμού, καθώς εισάγει αδικαιολόγητα ευνοϊκή μεταχείριση υπέρ υποψηφίων που προσφέρουν πλοία πολύ μεγάλης παλαιότητας.
10. Επειδή, κατά την έννοια των διατάξεων των άρθρων 360, 367 και 372 του ν. 4412/2016, για ζητήματα που έχουν ήδη αποτελέσει αντικείμενο διοικητικής προδικασίας δεν χωρεί δεύτερη προδικαστική προσφυγή ενώπιον της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., παρά μόνο αίτηση ακυρώσεως και αναστολής ενώπιον του αρμοδίου δικαστηρίου. Κατ’ ακολουθία, σε περίπτωση που η αναθέτουσα αρχή εκδώσει πράξη σε συμμόρφωση προς απόφαση της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., ο θιγόμενος οικονομικός φορέας διατηρεί τη δυνατότητα προσβολής της πράξης αυτής της αναθέτουσας αρχής με αίτηση ακυρώσεως και αναστολής. Μόνον αν στην νεότερη απόφαση της αναθέτουσας αρχής, η οποία εκδίδεται κατ’ αρχήν σε συμμόρφωση προς απόφαση της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., περιλαμβάνονται νέες κρίσεις ή αιτιολογίες που δεν αποτέλεσαν αντικείμενο της προηγηθείσας διοικητικής προδικασίας ενώπιον της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., έχει υποχρέωση ο θιγόμενος οικονομικός φορέας να προσβάλει αυτές με προδικαστική προσφυγή ενώπιον της Αρχής ως προϋπόθεση του παραδεκτού της άσκησης της αιτήσεως αναστολής και της αιτήσεως ακυρώσεως ενώπιον του αρμοδίου δικαστηρίου (πρβλ. ΣτΕ 674/ 2022, ΕΑ 80/2021, 261/2020, 54/2018 κ.ά.). Εν προκειμένω, η προσβαλλόμενη 2252.1.1/5677/24/24.1.2024 απόφαση του Υπουργού Ναυτιλίας και Νησιωτικής Πολιτικής, με την οποία τροποποιήθηκε κατά τα ανωτέρω η παράγραφος 20 του Κεφαλαίου V του Παραρτήματος Ι της προκήρυξης, με την προσθήκη ειδικότερου όρου περί προβαδίσματος στην κατηγορία 3 του νεότερου από τα προσφερόμενα πλοία, εκδόθηκε σε συμμόρφωση με την 155/2024 απόφαση της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., η οποία, όπως προκύπτει από τις ανωτέρω αιτιολογικές κρίσεις της 155/2024 απόφασης, είχε εκφέρει κρίση επί του ζητήματος της νομιμότητάς του. Εφόσον, επομένως, το ζήτημα της νομιμότητας του εν λόγω ειδικότερου όρου έχει ήδη αποτελέσει αντικείμενο διοικητικής προδικασίας, παραδεκτώς ασκεί η αιτούσα εταιρία την κρινόμενη αίτηση, χωρίς να έχει ασκήσει προηγουμένως προδικαστική προσφυγή κατά της προσβαλλόμενης απόφασης, οι δε περί του αντιθέτου προβαλλόμενοι ισχυρισμοί της παρεμβαίνουσας πρέπει να απορριφθούν.
11. Επειδή, με την ακύρωση, κατά τα προεκτεθέντα (σκ. 3), της 155/2024 απόφασης της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. με την 515/2024 απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας, η προσβαλλόμενη 2252.1.1/5677/24/24.1.2024 απόφαση του Υπουργού Ναυτιλίας και Νησιωτικής Πολιτικής, εκδοθείσα κατ΄ επίκληση της απόφασης αυτής της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. και σε συμμόρφωση με το ακυρωτικό διατακτικό της, απώλεσε αναδρομικά το νόμιμο έρεισμά της. Για τον λόγο, επομένως, αυτόν, ο οποίος εξετάζεται αυτεπαγγέλτως, πρέπει να γίνει δεκτή η κρινόμενη αίτηση και να ακυρωθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, η δε παρέμβαση πρέπει να απορριφθεί.
Διά ταύτα
Δέχεται την αίτηση.
Ακυρώνει την 2252.1.1/5677/24/24.1.2024 απόφαση του Υπουργού Ναυτιλίας και Νησιωτικής Πολιτικής, κατά το σκεπτικό.
Απορρίπτει την παρέμβαση.
Διατάσσει την απόδοση του παραβόλου.
Επιβάλλει, συμμέτρως, στο Δημόσιο και την παρεμβαίνουσα εταιρία τη δικαστική δαπάνη της αιτούσας εταιρίας, η οποία ανέρχεται σε εννιακόσια είκοσι (920) ευρώ.
Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 19 Μαρτίου 2024
Η Πρόεδρος του Δ´ Τμήματος Η Γραμματέας
Σπυριδούλα Χρυσικοπούλου Φωτεινή Παπαδοπούλου
και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 12ης Απριλίου 2024.
Η Πρόεδρος του Δ´ Τμήματος Η Γραμματέας
Σπυριδούλα Χρυσικοπούλου Ευδοξία Καπίρη