Αριθμ. Απόφ.: 9891/2022
ΕΚΘΕΣΗ ΠΡΑΚΤΙΚΩΝ ΚΑΙ ΑΠΟΦΑΣΗΣ ΤΟΥ Β’ ΤΡΙΜΕΛΟΥΣ ΠΛΗΜΜΕΛΕΙΟΔΙΚΕΙΟΥ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ
Δημόσια συνεδρίαση της 14ης.10.2022
Σύνθεση
Μαρία Τσάνα, Πρόεδρος Πλημμελειοδικών.
Ελένη Τσαγάνη, Πλημμελειοδίκης.
Αχιλλέας Πορτοκαλάς, Έμμισθος Πάρεδρος (επειδή κωλύονται οι Πλημμελειοδίκες).
Χρίστος Σπηλιόπουλος Αντεισαγγελέας Πλημμελειοδικών (επειδή κωλύονται οι Εισαγγελείς).
Άπαντες κατόπιν κληρώσεως.
Ευθυμία Ιγνάτη, Γραμματέας.
Κατηγορούμενοι
1.... ... του ... και της ... Α.Δ.Τ.: …, γεν.21/03/1976, κάτοικος Θεσσαλονίκης (... …).
2.... ... του ... και της ... , Α.Δ.Τ.: ... , γεν. 20/07/1970, κάτοικος ... Θεσσαλονίκης (... …),
3.... ... Σ του ... και της ... , Α.Δ.Τ. ... γεν. 12/05/1985, κάτοικος ... Θεσσαλονίκης (... αριθμ …),
4.... ... του ... και της ... , Α.Δ.Τ. … γεν. 12/05/1985, κάτοικος ... Θεσσαλονίκης (... …).
Παρών ο 1ος, οι 2ος και 3 ος παρόντες δια Παρασκευής Πιτσαρή (Α.Μ. 7257) και η 4η παρούσα δια Νικολάου Νερανιζάκη (AM 2507)
Πράξη
Απιστία από κοινού, κατά συρροή και κατ’ εξακολούθηση.
ΕΚΘΕΣΗ ΠΡΑΚΤΙΚΩΝ
Στη σημερινή συνεδρίαση του Δικαστηρίου τούτου, η οποία έγινε δημόσια στο ακροατήριό του, η Πρόεδρος εκφώνησε τα ονόματα των κατηγορουμένων, εκ των οποίων εμφανίσθηκε ο πρώτος και δήλωσε ότι διορίζει συνήγορο υπεράσπισης την παρισταμένη δικηγόρο Παρασκευή Πιτσαρή του Χρήστου, του Δικηγορικού Συλλόγου Θεσσαλονίκης (Α.Μ. Δ.Σ.Θ.: 7257), η οποία αποδέχθηκε το διορισμό της και προσκόμισε, για το παραδεκτό της παράστασής της, το με αριθμό ... /2.2.2022 γραμμάτιο προκαταβολής εισφορών και ενσήμων του Δ.Σ.Θεσσαλονίκης.
Στο σημείο αυτό, η ως άνω Δικηγόρος Θεσσαλονίκης Παρασκευή Πιτσαρή του Χρήστου (Α.Μ. Δ.Σ.Θ.: 7257), αφού ζήτησε και έλαβε το λόγο από την Πρόεδρο, δήλωσε ότι, δυνάμει των από 14.9.2021 και 26.8.2021 ειδικών εξουσιοδοτήσεων, οι δεύτερος και τρίτος των κατηγορουμένων, αντίστοιχα, διόρισαν αυτή ως συνήγορο υπεράσπισής τους, για να παραστεί ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου, κατά τη σημερινή δικάσιμο και να τους εκπροσωπήσει. Με τις ανωτέρω εξουσιοδοτήσεις, αφού τις προσκόμισε στο Δικαστήριο και τις ανέγνωσε η Πρόεδρος, δημόσια, στο ακροατήριο, ζήτησε να τους εκπροσωπήσει, κατ’ άρθρο 340 παρ. 3 του Κ.Π.Δ.
Ακολούθως, το λόγο πήρε από την Πρόεδρο ο Νικόλαος Νεραντζάκης του Κωνσταντίνου, δικηγόρος του Δικηγορικού Συλλόγου Θεσσαλονίκης (Α.Μ. Δ.Σ.Θ.: 2507) και δήλωσε ότι, δυνάμει της από 26.1.2022 ειδικής εξουσιοδότησης, η τέταρτη κατηγορουμένη διόρισε αυτόν ως συνήγορο υπεράσπισής της για να παραστεί ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου και κατέθεσε, για το παραδεκτό της παράστασής του, το με αριθμό ... /14.10.2022 γραμμάτιο προκαταβολής εισφορών και ενσήμων του Δ.Σ.Θεσσαλονίκης. Με την ανωτέρω εξουσιοδότηση, αφού την προσκόμισε στο Δικαστήριο και την ανέγνωσε η Πρόεδρος, δημόσια, στο ακροατήριο, ζήτησε να την εκπροσωπήσει, κατ’ άρθρο 340 παρ. 3 του Κ.Π.Δ.
Οι ανωτέρω δηλώσεις είναι νομότυπες, καθόσον βεβαιώνεται σε αυτές η γνησιότητα της υπογραφής των απολιπομένων κατηγορουμένων και αναφέρεται ο τόπος της κατοικίας τους, σύμφωνα με τις προβλεπόμενες, στις διατάξεις των άρθρων 42 παρ. 2, εδ. γ’ και 340 παρ. 3 του Κ.Π.Δ., διατυπώσεις. Συνεπώς, ενόψει των ανωτέρω, πρέπει οι 2ος, 3ος και 4η των κατηγορουμένων να θεωρηθεί ότι είναι πραγματικά παρόντες, εκπροσωπούμενοι από τους παραπάνω συνηγόρους τους, οι οποίοι προσκόμισαν, για το παραδεκτό της παράστασής τους, τα ως άνω γραμμάτια προκαταβολής εισφορών & ενσήμων του Δ.Σ.Θεσσαλονίκης.
Στο σημείο αυτό, αφού ζήτησε και έλαβε το λόγο από την Πρόεδρο ο ... ... του ..., δικηγόρος του Δικηγορικού Συλλόγου Θεσσαλονίκης (Α.Μ. Δ.Σ.Θ.: ...), δήλωσε ότι οι παριστάμενοι στο ακροατήριο του Δικαστηρίου ... ... και ... ... , ως αφανείς εταίροι της ετερόρρυθμης εταιρίας με την επωνυμία «Δ. ... ΚΑΙ ΣΙΑ Ε.Ε.”, παρίστανται στη δίκη αυτή για την υποστήριξη της κατηγορίας (άρθρο 63 Κ.Π.Δ.), δικαιούμενοι, κατά τον Αστικό Κώδικα σε χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης, που έχουν υποστεί από τις παράνομες και υπαίτιες πράξεις των ως άνω κατηγορουμένων σε βάρος τους και ότι τον διορίζουν πληρεξούσιό τους, ο οποίος αποδέχθηκε το διορισμό του και επικαλέστηκε, για το παραδεκτό της παράστασης προς υποστήριξη της κατηγορίας, τα ήδη ευρισκόμενα στη δικογραφία με αριθμό … και … ηλεκτρονικά παράβολα υπέρ Δημοσίου ποσού σαράντα (40,00) ευρώ και σαράντα (40,00) ευρώ αντίστοιχα, που συνυποβλήθηκαν με την κατάθεση της …/21.10.2019 έγκλησης και για το παραδεκτό της παράστασής του το με αριθμό …/29.9.2021 γραμμάτιο προκαταβολής εισφορών & ενσήμων του Δ.Σ.Θεσσαλονίκης.
Στο σημείο αυτό της διαδικασίας ζήτησε και έλαβε το λόγο από τ συνήγορος υπεράσπισης των τριών (3) πρώτων κατηγορουμένων και υπέβαλε αντιρρήσεις στη δήλωση παράστασης προς υποστήριξη της κατηγορίας των ανωτέρω φερόμενων ως παθόντων, λόγω έλλειψης ενεργητικής τους νομιμοποίησης, εγχειρίζοντας στο Δικαστήριο τους από 14.10.2022 σχετικούς ισχυρισμούς της, τους οποίους ανέπτυξε και προφορικά και το περιεχόμενο των οποίων έχει ως εξής:
Ενώπιον του Β’ Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης
ΑΝΤΙΡΡΗΣΕΙΣ
(Για καταχώρηση στα πρακτικά κατ'άρθρο 141 παρ.2 ΚΠΔ)
1)Του ... ... του ... και της ... , κατοίκου Θεσσαλονίκης οδός ... αρ. …, με ΑΔΤ …, με Α.Φ.Μ …, Δ.Ο.Υ ΣΤ’ Θεσσαλονίκης.
2)... ... του ... και της ... κατοίκου ... Θεσσαλονίκης οδός ... αρ. …,
3)... ... ... και της ... κατοίκου ... Θεσσαλονίκης οδός ... αρ….,
Θεσσαλονίκη, 14/10/2022
Κύριοι Δικαστές
Με το υπ’ αριθ. …/2021 κλητήριο θέσπισμα του Εισαγγελέα Πλημμελειοδικών Θεσσαλονίκης καλούμαστε να δικαστούμε ενώπιον του Δικαστηρίου Σας για το αδίκημα της απιστίας.
Με την παρούσα υποβάλλουμε αντιρρήσεις κατά της δήλωσης παράστασης πολιτικής αγωγής των εγκαλούντων στην ποινική δίκη που διεξάγεται εναντίον μας ενώπιον του Δικαστηρίου Σας.
Και τούτο διότι, εν προκειμένω δε νομιμοποιούνται ενεργητικά, κατ' άρθρο 63 ΚΠΔ, να προβούν σε δήλωση παράστασης.
Από τις διατάξεις των άρθρων 63, 82 § 1 του ΚΠΔ, σε συνδυασμό με αυτές των άρθρων 68 §§ 1 και 2, 83, 84, 87 του ιδίου Κώδικα, και 914, 932 του ΑΚ προκύπτει ότι για να είναι νόμιμη η δήλωση παράστασης πολιτικής αγωγής που γίνεται είτε στην προδικασία, είτε ενώπιον του ποινικού δικαστηρίου, πρέπει εκείνος που προβαίνει σε αυτήν, να έχει υποστεί από την τέλεση της εγκληματικής πράξης ζημία, από την οποία διατηρεί αξίωση αποζημίωσης ή χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης ή ψυχικής οδύνης. Τέτοια αξίωση υφίσταται σε εκείνον που ζημιώθηκε άμεσα από την άδικη πράξη με την οποίαν προσβλήθηκαν έννομα αγαθά αυτού, ο οποίος ως μόνος ενεργητικά νομιμοποιούμενος μπορεί να προβεί σε δήλωση παράστασης ως πολιτικώς ενάγων. Δηλαδή απαιτείται να αντλεί το δικαίωμα αποζημίωσης ευθέως και αμέσως από "προσωπικό βίωμα" της εγκληματικής προσβολής και όχι από κάποια ενδιάμεση σχέση ή αντανακλαστικά και έμμεσα, όπως συμβαίνει σε εταιρίες και άλλα νομικά πρόσωπα (ΑΠ 1096/2017, ΑΠ 1327/2001, ΑΠ 830/2014 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ- ΑΠ 2160/2003 [σε Συμβούλιο] ΠοινΛογ 2003.2368- ΑΠ 1539/2002 ΠοινΛογ 2002.1564- βλ. Φ.Ανδρέου, "Η πολιτική αγωγή στην ποινική δίκη”, 3ι εκδ. [2006], σελ. 278- βλ. Νικ. Αποστολίδη, "Το δικαίωμα παράστασης πολιτικής αγωγής στην ποινική δίκη" εκδ. 2010, σελ. 303, υποσημ. 1097 και σελ. 342, υποσημ. 1254- βλ. Αθ. Κονταξή, "Ποινικός Κώδικας”, τόμος Α’, εκδ. Γ [2000], υπό άρθρο 224, σελ. 1961- βλ. Μιχ. Μαργαρίτη "Ποινικό Κώδικα Ερμηνεία-Εφαρμογή”, εκδ. 2003, υπό άρθρο 224, αρ. περιθ. 38, σελ. 571- βλ. Ε. Καμπέρου-Ντάλτα σε Αριστ. Χαραλαμπάκη, "Ποινικό Κώδικα - Κατ’ άρθρο ερμηνεία" τόμος πρώτος, 2ί εκδ. [2014], υπό άρθρο 224, αρ. περιθ. 45, σελ. 1470).
Κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων, ως "μη στηριζόμενη στον νόμο" θεωρείται η πολιτική αγωγή, όταν ελλείπει η ενεργητική ή η παθητική νομιμοποίηση, δηλαδή όταν αυτή ασκήθηκε χωρίς να συντρέχουν οι προϋποθέσεις των άρθρων 63, 64 και 68 του ΚΠΔ, από τις οποίες συνάγεται ότι η πολιτική αγωγή για την αποζημίωση και την αποκατάσταση από το έγκλημα και για την χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης, μπορεί να ασκηθεί στο ποινικό Δικαστήριο από τους δικαιούμενους σύμφωνα με τον Αστικό Κώδικα, καθώς και στην περίπτωση του άρθρου 64 §2 ΚΠΔ, κατά την οποίαν ο νομιμοποιούμενος κατά το άρθρο 63 ίδιου Κώδικα ως πολιτικώς ενάγων μπορεί να παρασταθεί στο ποινικό Δικαστήριο κατά του υπόχρεου - κατηγορούμενου προς υποστήριξη της κατηγορίας και μόνον (άρθρο 85 §1 του υπαλληλικού κώδικα, όπως κωδικοποιήθηκε με το άρθρο μόνο του ΠΔ 611/1977 και άρθρο 64 § 2 ΚΠΔ). Τούτων έπεται ότι το επιτρεπτό της παράστασης του πολιτικώς ενάγοντας κρίνεται από το περιεχόμενο της αξίωσης που περιέχει η δήλωσή του ενώπιον του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου και από το κατηγορητήριο που διαλαμβάνει την άδικη πράξη, ενώ η ουσιαστική βασιμότητα της αξίωσης από την αποδεικτική διαδικασία. Ενόψει δε του ότι το ποινικό Δικαστήριο ερευνά μεν την ενεργητική νομιμοποίηση του δικαιούχου, σύμφωνα με τις σχετικές ποινικές διατάξεις, αλλά κατά το κεφάλαιο της απόφασης, με το οποίο επιλαμβάνεται της πολιτικής αγωγής και αποφαίνεται γι' αυτήν, ενεργεί ως πολιτικό Δικαστήριο που δεν έχει εξουσία αυτεπάγγελτης ενέργειας αλλά ενεργεί μόνον μετά από ένσταση του υπόχρεου, η οποία εφόσον διατυπώνεται από αυτόν ως κατηγορούμενο κατά τρόπο σαφή και ορισμένο (άρθρο 262 §1 ΚΠολΔ), το Δικαστήριο υποχρεούται να απαντήσει επ' αυτής αφού η τυχόν βασιμότητά της ένστασης συνεπάγεται την έλλειψη ενεργητικής νομιμοποίησης της πολιτικής αγωγής και συνακόλουθα, τη μη δυνατότητα αυτής να παρασταθεί στο ποινικό Δικαστήριο, προς ικανοποίηση αξιώσεών της ή προς υποστήριξη και μόνον της κατηγορίας κατά τα προαναφερόμενα. Στην περίπτωση δε που απορριφθεί η πολιτική αγωγή μετά από παραδοχή προβληθείσης από τον κατηγορούμενο ένστασης το Δικαστήριο επιλαμβανόμενο αυτής ερευνά πρώτα εάν η αξίωση του πολιτικώς ενάγοντος είναι νόμιμη και στη συνέχεια ερευνά την ουσιαστική της βασιμότητα, οπότε σε περίπτωση μη νόμιμης παράστασης απορρίπτει αυτήν με συνέπεια την αποβολή της πολιτικής αγωγής από την ποινική δίκη.
Ο εταίρος δεν είναι δυνατό να εγείρει αγωγή σε βάρος των μελών του διοικητικού συμβουλίου ή του νόμιμου διαχειριστή επικαλούμενος κακή διαχείριση [έστω και δόλια προσβολή της περιουσίας της εταιρείας], διότι οι σχετικές ζημίες δεν έχουν προσωπικό χαρακτήρα αλλά αντικατοπτρίζουν ζημία της εταιρείας, (βλ. α.α Μουζάλα σε Περάκη το Δίκαιο της Ανώνυμης Εταιρείας 2000 άρθρο 22β άρθρο αρ. 7 και 15, ΣυμβΠλημΛαρ 548/2012 και ΣυμβΠλημ. Θες/νικης 663/2021. (ΑΠ 265/2015, 213/2008, ΑΠ 352/2003, Συμβ.Εφ.Θες. 1829/2003). Δικαιούχος δηλ. προς υποστήριξη της κατηγορίας είναι ο αμέσως από το έγκλημα προσβληθείς.
“Κατά τη διάταξη της § 2 του άρθρου 171 του ΚΠΔ όπως ισχύει, αν ο πολιτικώς ενάγων παρέστη παράνομα στη διαδικασία του ακροατηρίου επέρχεται απόλυτη ακυρότητα που λαμβάνεται και αυτεπαγγέλτως υπόψη από το Δικαστήριο σε κάθε στάδιο της διαδικασίας και στον Άρειο Πάγο ακόμη. Η ακυρότητα όμως αυτή επέρχεται μόνον όταν υπάρχει έλλειψη ενεργητικής ή παθητικής νομιμοποίησης του πολιτικώς ενάγοντας ή όταν δεν τηρήθηκε η διαδικασία που επιβάλλεται από το άρθρο 68 του ιδίου Κώδικα ως προς τον τρόπο και χρόνο άσκησης και υποβολής της πολιτικής αγωγής και όχι άλλες πλημμέλειες.
Εν προκειμένω οι μηνυτές ως έμμεσα συμμετέχοντες στο επιχειρηματικό σχέδιο και με τη μεταβίβαση των χρημάτων στον εμφανή εταίρο ήτοι στην εταιρική περιουσία της Ε.Ε, δεν υφίστανται άμεσα ζημία όπως απαιτεί ο νόμος για την παράσταση της πολιτικής αγωγής πλην ζημιώνονται αντανακλαστικά. Αυτό έχει ως συνέπεια ότι δε μπορούν στο παρόν δικαστήριο να παρασταθούν προς υποστήριξη της κατηγορίας λόγω έλλειψης ενεργητικής νομιμοποίησης.
Προσέτι η αφανής εταιρία δεν έχει νομική προσωπικότητα και σαφώς δεν έχει εταιρική περιουσία. Μόνο αντανακλαστικά θα μπορούσαν να ζημιωθούν οι μηνυτές δια της ζημίας της ετερόρρυθμης εταιρίας και όχι άμεσα.
ΕΠΕΙΔΗ η φερόμενη πράξη της απιστίας δεν συντρέχει εν προκειμένω καθώς όλες οι διαχειριστικές ενέργειες έχουν λάβει χώρα εντός των ορίων διαχείρισης και επιπλέον η ζημία αφορά την περιουσία της ετερόρρυθμης εταιρίας όπως αυτή διαμορφώθηκε μετά τις καταβολές των εγκαλούντων.
ΕΠΕΙΔΗ οι ως άνω αντιρρήσεις μου είναι νόμιμες, βάσιμες και αληθείς.
ΔΙΑΤΑΥΤΑ
ΑΙΤΟΥΜΑΣΤΕ: Να γίνουν δεκτές οι αντιρρήσεις μας και να αποβληθεί η πολιτική αγωγή ελλείψει προ υποθέσεων ενεργητικής νομιμοποίησης από την περαιτέρω ποινική διαδικασία.
Η συνήγορος υπεράσπισης
Μετά την προβολή του ως άνω ισχυρισμού το λόγο πήρε ο Εισαγγελέας και πρότεινε να γίνει δεκτός ο ισχυρισμός περί αποβολής και να αποβληθούν οι παριστάμενοι προς υποστήριξη της κατηγορίας.
Ο πληρεξούσιος των παρισταμένων προς υποστήριξη της κατηγορίας ζήτησε να γίνει δεκτή η παράστασή τους και να τους επιτραπεί η συμμετοχή στη διαδικασία, για την υποστήριξη της κατηγορίας.
Η πληρεξούσια δικηγόρος των τριών (3) πρώτων εκ των κατηγορουμένων, έλαβε εκ νέου το λόγο από την Πρόεδρο και ζήτησε να γίνει δεκτός ο ισχυρισμός της, να αποβληθούν δε οι παριστάμενοι προς υποστήριξη της κατηγορίας.
Ακολούθως, ο πληρεξούσιος δικηγόρος της τετάρτης κατηγορουμένης πήρε το λόγο από την Πρόεδρο και συντάχθηκε με τα ως άνω προβαλλόμενα από τη συνήγορο υπεράσπισης των λοιπών.
Μετά από αυτά το Δικαστήριο σε μυστική διάσκεψη στην έδρα με την παρουσία και της Γραμματέως κατάρτισε και η Πρόεδρος αμέσως δημοσίευσε σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του, με παρόντες όλους τους παράγοντες της δίκης, τη με αριθμό 9891/14.10.2022 απόφασή του, η οποία έχει ως εξής:
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 63, 64, 82 - 84 και 87 του Κ.Π.Δ. προκύπτει ότι νομιμοποιείται ενεργητικώς να παρασταθεί προς υποστήριξη της κατηγορίας, κατά την ποινική διαδικασία, εκείνος που δικαιούται να απαιτήσει αποζημίωση, ως παθών από το έγκλημα ή χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης ή ψυχικής οδύνης, τέτοιος, δε, είναι, όπως συνάγεται από τα άρθρα 914 και 932 Α.Κ., εκείνος που ζημιώθηκε άμεσα από το διωκόμενο έγκλημα ή υπέστη ηθική βλάβη από αυτό (Ν. Ανδρουλάκης, Θεμελιώδεις έννοιες της ποινικής δίκης, 1994, σελ. 303, Φιλ. Ανδρέου, Η πολιτική αγωγή στην ποινική δίκη, 1998 σελ 18 επόμ., Α. Ψαρούδα - Μπενάκη, Η πολιτική αγωγή στην ποινική δίκη, 1982, σελ 72 επόμ., ΑΠ Ολομ. 1769/1986 Ποιν.Χρ.ΛΖ, σελ. 292, ΑΠ 1/2000 Ποιν.Χρ.Ν’, σελ. 12). Επί αξιοποίνων πράξεων που στρέφονται κατά νομικού προσώπου, μόνον το ίδιο δικαιούται να παραστεί προς υποστήριξη της κατηγορίας στη σχετική ποινική διαδικασία, όχι δε και οι εταίροι - μέλη αυτού, οι οποίοι ζημιώνονται εμμέσως (ΑΠ 1173/2002, 1571/2002 Ποιν,Χρ. ΝΓ’, σελ. 410, 543, ΑΠ 927/1997 Ποιν.Χρ. ΜΗ’, σελ. 285, ΑΠ 1077/1995 Ποιν.Χρ. ΜΣΓ’, σελ 195, ΑΠ 1230/1994 Ποιν.Χρ. ΜΔ’, σελ. 73, 1123). Επομένως και με δεδομένο ότι η ενεργητική νομιμοποίηση του παρισταμένου προς υποστήριξη της κατηγορίας ερευνάται σε οποιοδήποτε στάδιο της ποινικής διαδικασίας (ΑΠ 618/2002 Ποιν,Χρ. ΝΓ’, σελ 52, ΑΠ 337/2002 Ποιν.Χρ. ΝΒ’, σελ. 980, ΑΠ 1612/2000 Ποιν. Χρ. ΝΑ’, σελ. 704, ΑΠ 1496/1998 Ποιν,Χρ. ΜΘ’, σελ. 837, Εφ. Θεσ. 1040/2002 Ποιν.Χρ. ΝΒ’, σελ. 996), εάν ο δηλώσας την παράστασή δεν δικαιούται χρηματικής ικανοποιήσεως λόγω ηθικής βλάβης, ως μη άμεσα παθών από την αξιόποινη πράξη, δεν αποκτά την ιδιότητα του διαδίκου, ως παρισταμένου προς υποστήριξη της κατηγορίας. Τέλος, το επιτρεπτό της παραστάσεως πολιτικής αγωγής στο ποινικό δικαστήριο, εξαρτάται και κρίνεται από το περιεχόμενο της απαιτήσεως που περιέχει η δήλωση παραστάσεως και από το κατηγορητήριο, που διαλαμβάνει την άδικη πράξη, ενώ η ουσιαστική βασιμότητα της αξιώσεως κρίνεται από την αποδεικτική διαδικασία (ΑΠ 824/2013 δημοσίευση σε ιστοσελίδα ΑΠ).
Στην προκειμένη περίπτωση οι ανωτέρω, φερόμενοι ως παθόντες, ... ... και ... ... , υπέβαλαν κατά την προδικασία και επ’ ακροατηρίω δήλωση παράστασης προς υποστήριξη της κατηγορίας, διότι, ως αφανείς εταίροι, εισφέροντας στο εταιρικό κεφάλαιο της αφανούς εταιρίας με εμφανή εταίρο την ετερόρρυθμη εταιρία με την επωνυμία «Δ. ... ΚΑΙ ΣΙΑ Ε.Ε.”, υπέστησαν ζημία από την πλημμελή της διαχείριση εκ των μέρους των κατηγορουμένων, οι οποίοι κατέστησαν την εταιρία χωρίς κέρδη, με αποτέλεσμα να απολέσουν το ποσό που εισέφεραν στο κεφάλαιό της, αλλά και μέρος των κερδών της, κατά το ποσοστό συμμετοχής τους σε αυτά.
Με το προρρηθέν περιεχόμενο, όμως, καθίσταται προφανές ότι μόνη νομιμοποιούμενη για τη σχετική δήλωση είναι ο φορέας της ζημιούμενης περιουσίας, ήτοι εν προκειμένω το νομικό πρόσωπο της εταιρίας και όχι τα (αφανή) μέλη αυτού, την εμπιστοσύνη των οποίων φέρεται ότι καταχράστηκαν οι δράστες και δη οι κατηγορούμενοι (ΑΠ 924/1974 Ποιν.Χρ.1975. 214). Τούτο, δε, διότι μόνο το νομικό πρόσωπο της εταιρίας είναι αμέσως ζημιωθέν (ΣυμβΑΠ 1691/1998 ΠοινΔικ.1999. 184) και οι εγκαλούντες δεν έχουν αστική αξίωση σε βάρος των ανωτέρω κατηγορουμένων, κατά των οποίων μπορεί να στραφεί μόνον το νομικό πρόσωπο της εταιρίας. Πρέπει, επομένως, να γίνουν δεκτές οι αντιρρήσεις των κατηγορουμένων και να αποβληθούν οι παριστάμενοι προς υποστήριξη της κατηγορίας.
ΠΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
ΔΙΚΑΖΕΙ με παρόντα τον πρώτο κατηγορούμενο ... ... του ... και της ... , με Α.Δ.Τ.: ... , γεννηθέντα στις 21.3.1976, κάτοικο Θεσσαλονίκης (... αριθμ. …), και με παρισταμένους δια της πληρεξούσιας δικηγόρου τους Παρασκευής Πιτσαρή του Χρήστου (Α.Μ. Δ.Σ.Θ.: 7257) το δεύτερο κατηγορούμενο ... ... του ... και της ... , με Α.Δ.Τ.: ... , γεννηθέντα στις 20.7.1970, κάτοικο ... Θεσσαλονίκης (... αριθμ. …), και τον τρίτο κατηγορούμενο ... ... του ... και της ... , με Α.Δ.Τ. ... , γεννηθέντα στις 12.5.1985, κάτοικο ... Θεσσαλονίκης (... αριθμ....) και με παρισταμένη δια του πληρεξουσίου δικηγόρου Νικολάου Νερατζάκη του Κωνσταντίνου (Α.Μ. Δ.Σ.Θ.: 2507) την τετάρτη κατηγορουμένη ... ... του ... και της ... , γεννηθείσα στις 12.5.1985, με Α.Δ.Τ.: ... , κάτοικο ... Θεσσαλονίκης (... αριθμ. …).
ΔΕΧΕΤΑΙ αντιρρήσεις περί αποβολής των παρισταμένων προς υποστήριξη της κατηγορίας.
ΑΠΟΒΑΛΛΕΙ παράσταση προς υποστήριξη της κατηγορίας.
Κρίθηκε, αποφασίστηκε και δημοσιεύθηκε αμέσως στο ακροατήριο, σε δημόσια συνεδρίαση.
Θεσσαλονίκη, 14-10-2022.
Η Πρόεδρος Η Γραμματέας
Με την απαγγελία της ανωτέρω απόφασης, η Πρόεδρος έδωσε το λόγο στη συνήγορο υπεράσπισης των τριών (3) πρώτων εκ των κατηγορουμένων, η οποία στο σημείο αυτό πρόβαλε και ανέπτυξε προφορικά ισχυρισμό περί ένστασης ακυρότητας κλητηρίου θεσπίσματος, τον οποίο εγχείρισε και εγγράφως στο ακροατήριο, το περιεχόμενο του οποίου είναι το εξής:
Ενώπιον του Β* Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης
ΑΥΤΟΤΕΛΗΣ ΙΣΧΥΡΙΣΜΟΣ
ΕΝΣΤΑΣΗΣ ΑΚΥΡΟΤΗΤΑΣ ΚΛΗΤΗΡΙΟΥ ΘΕΣΠΙΣΜΑΤΟΣ-
ΑΝΤΙΡΡΗΣΕΙΣ ΩΣ ΠΡΟΣ ΤΗΝ ΠΡΟΟΔΟ ΤΗΣ ΔΙΚΗΣ (ΚΑΤΑΧΩΡΗΣΗ ΣΤΑ ΠΡΑΚΤΙΚΑ ΚΑΤΑΡ. 141 ΚΠΔ)
1)... ... του ... και της ... , κατοίκου
Θεσσαλονίκης, οδός ... αρ….,
2)... ... του ... και της ... , κατοίκου ... Θεσσαλονίκης, οδός ... αρ….,
3)... ... ... και της ... , κατοίκου ... Θεσσαλονίκης, οδός ... αρ….,
Θεσσαλονίκη, 14/10/2022
Με το υπ' αριθ. …/2021 κλητήριο θέσπισμα του Εισαγγελέα Πλημμελειοδικών Θεσσαλονίκης καλούμαστε να δικαστούμε ενώπιον του Δικαστηρίου Σας για τα αδικήματα που εκεί αναφέρονται.
Πλην στα κλητήρια που μας επιδόθηκαν έχουν εμφιλοχωρήσει ελαττώματα. Ειδικότερα:
Κατ’ άρθρο 321 ΚΠΔ για την εγκυρότητα του κλητηρίου θεσπίσματος πρέπει να περιέχεται σ' αυτό λεπτομερής περιγραφή της πράξης για την οποία κατηγορείται, δηλαδή να αναφέρεται με σαφήνεια ο τόπος, ο τρόπος, ο χρόνος τέλεσης της πράξης και οι λοιπές περιστάσεις, που προσδιορίζουν το υλικό αντικείμενο του εγκλήματος. Τα στοιχεία πρέπει να είναι τόσα ώστε ο κατηγορούμενος να λάβει σαφή και λεπτομερή γνώση της κατηγορίας που του αποδίδεται για να μπορεί να προετοιμάσει την υπεράσπισή του (ΑΠ 165/2009, ΤριμΠλημΑΘ 3820/2008, ΠρΛογ 2008/461, ΔιατΑντεισΕφΑΘ 252/8-5-2006, ΠΧρ ΜΖ7549, ΤριμΠλημΠειρ 2486/1997, ΠρΛογ 2003/118).
Η αναγραφή του τόπου και χρόνου τέλεσης της πράξης είναι σε κάθε περίπτωση αναγκαία αφού συνιστούν το στίγμα της εγκληματικής πράξης (ΑΠ 1055/1976, ΑΠ 1212/1989, Τριμ Εφ ΑΘ2634/2019) και επιπλέον ο χρόνος επηρεάζει την παραγραφή του εγκλήματος. Ο χρόνος τέλεσης της πράξης και εξειδίκευση αυτών έχει μεγάλη δογματική και πρακτική σημασία τόσο για το ζήτημα της παραγραφής όσο και για την στοιχειοθέτησης της πράξης της απιστίας.
Η ανάγκη διασφάλισης των υπερασπιστικών δικαιωμάτων του κατηγορουμένου (αρ6 ΕΣΔΑ) επιβάλλει όπως η γνωστοποίηση της κατηγορίας σε αυτόν γίνει κατά τέτοιον τρόπο, ήτοι επιβάλλεται να είναι τόσο επαρκής, ώστε αυτός να μπορεί να υπερασπίσει αποτελεσματικά τον εαυτό του. Σε διαφορετική περίπτωση, παραβιάζονται τα δικαιώματα του κατηγορουμένου σχετικά με την υπεράσπισή του και ιδρύεται λόγος απόλυτης ακυρότητας (άρθρο 171 παρ. 1 εδάφ. δ' ΚΠΔ). Απαραίτητη προϋπόθεση, δε, της πιο πάνω δυνατότητας του κατηγορουμένου είναι η γνώση με τρόπο λεπτομερειακό και ορισμένο των πραγματικών περιστατικών που συγκροτούν την κατηγορία και όχι μόνο του νομικού χαρακτηρισμού τους, αφού τα γεγονότα είναι απαραίτητο εννοιολογικό στοιχείο τόσο της κατηγορίας όσο και της νομικής υπαγωγής και καταδίκης. Η ανακοίνωση της κατηγορίας, ως αυτή περιλαμβάνεται στο κλητήριο θέσπισμα, πρέπει να είναι λεπτομερής, δηλαδή να περιλαμβάνει όχι μόνο την ουσιαστική ποινική διάταξη, που αναφέρει στην ασκηθείσα ποινική δίωξη του ο Εισαγγελικός Λειτουργός, αλλά και ακριβή περιγραφή του ιστορικού (πραγματικού) συμβάντος, που συγκροτεί την αξιόποινη πράξη με λεπτομερή και σαφή αναφορά των πραγματικών περιστατικών, έτσι ώστε ο κατηγορούμενος να είναι σε θέση να απολογηθεί ως έδει, ήτοι με σαφήνεια και πληρότητα.
Για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της απιστίας απαιτείται ο δράστης, χωρίς να έχει σκοπό ιδιοποίησης, κατά τη διαχείριση ή επιμέλεια της περιουσίας άλλου, που έχει από το νόμο ή από δικαιοπραξία, να τη ζημιώσει, με πράξη ή παράλειψη. Περαιτέρω, κατά την κρατούσα στη νομολογία και την επιστήμη άποψη, η ενέργεια αυτή πρέπει να έχει εξωτερική φύση, καθώς εάν η ζημία προελθεί από εσωτερική ενέργεια, όπως είναι η ιδιοποίηση, θα πρόκειται για υπεξαίρεση. Θα πρέπει, δηλαδή, η ζημία να επέλθει από διαχειριστική πράξη ή παράλειψη του δράστη, κατά κατάχρηση της έναντι τρίτων αντιπροσωπευτικής εξουσίας του. Για να έχει ο δράστης την ιδιότητα του διαχειριστή ξένης περιουσίας δεν θα πρέπει να ενεργεί απλώς υλικές, αλλά νομικές πράξεις, με εξουσία αντιπροσώπευσης του εντολέα, με δυνατότητα ανάπτυξης πρωτοβουλίας και λήψεως αποφάσεων με κίνδυνο και ευθύνη αυτού.
Συνεπώς πράξεις εσωτερικές και δη είτε με υλικό είτε με δικαιοπρακτικό χαρακτήρα, και εξωτερικές που έχουν είτε υλικό είτε δικαιοπρακτικό χαρακτήρα, αλλά δεν αποτελούν ενάσκηση της αντιπροσωπευτικής εξουσίας, δεν συνιστούν απιστία. Επιπλέον, δεν υπάρχει κατάχρηση και, επομένως δεν τελείται το αδίκημα, όταν δεν παραβιάζονται οι κανόνες επιμελούς διαχείρισης όπως όταν οι ενέργειες επιτρέπονται από τη σύμβαση ή δεν υπήρχε δυνατότητα επωφελεστερης επιλογής τηρήθηκαν οι διαδικασίες εξαντλήθηκαν τα περιθώρια διαπραγμάτευσης κ.λπ. Επομένως τέσσερα είναι τα βασικά στοιχεία της απιστίας: α) νομίμως θεμελιωμένη εξουσία αντιπροσωπεύσεως, β) εξωτερική και δικαιοπρακτική ενέργεια του αντιπροσώπου, γ) κατάχρηση της (αντιπροσωπευτικής) εξουσίας διαθέσεως, συνιστάμενη στην υπέρβαση των ορίων της επιτρεπτής δράσεως του αντιπροσώπου επί τη βάσει της εσωτερικής σχέσεως στο πλαίσιο των δυνατοτήτων του να προκαλεί την παραγωγή εννόμων συνεπειών και δ) επαγωγή ζημίας στην αλλότρια περιουσία.
Περαιτέρω, επί συναυτουργίας κατά το άρθρο 45 παρ. 1 νέου ΠΚ, "αν δύο ή περισσότεροι πραγμάτωσαν εν όλω ή εν μέρει τα στοιχεία της περιγραφόμενης στον νόμο αξιόποινης πράξης, καθένας τους τιμωρείται ως αυτουργός”. Η υπό το νέο ΠΚ διάταξη αλλά και η αιτιολογική έκθεση του νόμου ορίζει πλέον ότι δεν αρκεί ο κοινός δόλος και η τέλεση πράξεων που απλά συμβάλλουν στην πραγμάτωση του εγκλήματος. Ως εκ τούτου καθίσταται επιβεβλημένη η εξειδίκευση της δραστηριότητας καθενός των συναυτουργών και είναι απαραίτητη η μνεία επί του κλητηρίου θεσπίσματος των ειδικότερων στοιχείων της αντικειμενικής υπόστασης.
Στη συγκεκριμένη περίπτωση, το κλητήριο θέσπισμα πρέπει να κριθεί άκυρο από το Δικαστήριο Σας, διότι:
α) δεν καθίσταται σαφής ο τόπος, ο χρόνος και ο τρόπος τέλεσης των πράξεων μας ως συναυτουργών και δη ως προς τις εξωτερικές ενέργειες κακοδιαχείρισης που τυχόν έλαβαν χώρα,
β) δεν προκύπτει με ακρίβεια το αδίκημα αλλά και η μορφή συμμετοχής έκαστου εξ ημών στα αδικήματα για τα οποία κατηγορούμαστε,
γ) δεν προσδιορίζεται ο δόλος (υπερχειλής υποκειμενική υπόσταση ως απαιτεί ο νόμος) για τη στοιχειοθέτηση των αδικημάτων
δ) δεν προσδιορίζονται οι πράξεις της φερόμενης κακοδιαχείρισης, μη επιμελούς διαχείρισης και της κατάχρησης εξουσίας, όπως και οι πράξεις εκάστου εξ ημών καθιστώντας το κείμενο αόριστο και συνεπώς άκυρο!
ε) λόγω του ιδιαίτερου εγκλήματος της απιστίας έχουν εφαρμογή οι διατάξεις 49 ΠΚ οι οποίες και δεν μνημονεύονται στο κλητήριο θέσπισμα. Με το νέο ΠΚ καθίσταται υποχρεωτική πλέον η επιβολή μειωμένης ποινής σε όσους δεν έχουν τις ιδιαίτερες ιδιότητες και γι αυτό το λόγο καθίσταται επιβεβλημένη η αναγραφή του άρθ 49ΠΚ στο κλητήριο θέσπισμα.
Αυτό έχει ως αποτέλεσμα να δημιουργείται μεγάλη ασάφεια και αοριστία αναφορικά με τις κατηγορίες που μας αποδίδονται, καθίσταται αδύνατον να γίνουν αντιληπτές και ξεκάθαρες οι ενέργειες της από κοινού δράσης μας που έγιναν με δόλο επί σκοπώ πρόκλησης ζημίας των μηνυτών, με συνέπεια να βλάπτονται τα υπερασπιστικά μας δικαιώματα.
Υπό τις προϋποθέσεις αυτές, δεν πληρούται η προϋπόθεση του άρθρου 321 παρ. 1 ΚΠΔ, σύμφωνα με την οποία πρέπει να τίθεται με σαφήνεια η πράξη για την οποία κατηγορείται ο κατηγορούμενος, γιατί στην περίπτωση αυτή δημιουργείται αμφιβολία για την κατηγορία παραβιάζοντας τα υπερασπιστικά δικαιώματα του.
ΓΙΑ ΤΟΝ ΛΟΓΟ ΑΥΤΟ
ΖΗΤΟΥΜΕ: Να κηρυχθεί άκυρο το προσβαλλόμενο υπ' αριθ. …/2021 κλητήριο θέσπισμα του Εισαγγελέα Πλημμελειοδικών Θεσσαλονίκης εφόσον υπάρχουν παραλείψεις και δεν περιέχει επακριβώς βασικά στοιχεία της διάπραξης του φερόμενου αδικήματος.
Η συνήγορος υπεράσπισης
Μετά την προβολή του ως άνω ισχυρισμού το λόγο πήρε ο Εισαγγελέας και πρότεινε να απορριφθεί η ένσταση ακυρότητας κλητηρίου θεσπίσματος και να διαταχθεί η πρόοδος της δίκης.
Η συνήγορος υπεράσπισης των τριών πρώτων κατηγορουμένων ζήτησε να γίνει δεκτός ο ισχυρισμός.
Ακολούθως, ο πληρεξούσιος δικηγόρος της τετάρτης κατηγορουμένης πήρε το λόγο από την Πρόεδρο και συντάχθηκε με τα ως άνω προβαλλόμενα από τη συνήγορο υπεράσπισης των λοιπών.
Μετά απά αυτά το Δικαστήριο σε μυστική διάσκεψη στην έδρα με την παρουσία και της Γραμματέως κατάρτισε και η Πρόεδρος αμέσως δημοσίευσε σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του, με παρόντες όλους τους παράγοντες της δίκης, την ταυτάριθμη με την ανωτέρω απόφασή του, η οποία έχει ως εξής:
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Από τις διατάξεις των άρθρων 320 και 321 Κ.Π.Δ. προκύπτει ότι ο κατηγορούμενος κλητεύεται στο ακροατήριο για να δικασθεί με επίδοση σ’ αυτόν εγγράφου που περιέχει, με ποινή ακυρότητας, μεταξύ άλλων, ακριβή καθορισμό της πράξεως για την οποία κατηγορείται, έτσι ώστε να ικανοποιηθεί το εκ του Συντάγματος και της Ε.Σ.Δ.Α. δικαίωμα τούτου να πληροφορηθεί την κατηγορία που του αποδίδεται και να μπορέσει να προετοιμάσει την υπεράσπισή του. Ακριβής, δε, είναι ο καθορισμός της πράξης όταν παρατίθενται τα πραγματικά περιστατικά που συγκροτούν την ποινικά επιλήψιμη και διωκόμενη πράξη κατά τα αντικειμενικά και υποκειμενικά στοιχεία της, όπως απαιτεί η οικεία και υποχρεωτικά παρατιθέμενη ποινική διάταξη, η οποία τυποποιεί το έγκλημα και καθορίζει τις προϋποθέσεις του αξιοποίνου της πράξεως και την απειλούμενη ποινή, χωρίς, όμως, να απαιτείται η αναφορά περιστατικών και στοιχείων που προσιδιάζουν στα χαρακτηριστικά μιας αιτιολογημένης δικαστικής αποφάσεως, με την οποία το κλητήριο θέσπισμα, ως εισαγωγικό της δίκης έγγραφο, δεν ταυτίζεται σε καμία περίπτωση (ΑΠ 1686/2019 δημοσίευση σε ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ), καθόσον στην εξαντλητική απαρίθμηση των στοιχείων του περιεχομένου του κλητηρίου θεσπίσματος στο άρθρο 321 παρ. 1 δεν γίνεται λόγος περί ‘’αιτιoλoγίας". Ούτε το επίμαχο έγγραφο εξομοιούται με τις "διατάξεις”, οι οποίες εκδίδονται κατ’ άρθρο 138 Κ.Π.Δ. από τον εισαγγελέα σε όσες περιπτώσεις του επιβάλλει ο νόμος την υποχρέωση να λαμβάνει μέτρα κατά την προδικασία ή κατά το χρόνο που το δικαστήριο διακόπτει τη συνεδρίασή του, ώστε να πρέπει να είναι ειδικά και εμπεριστατωμένα αιτιολογημένο υπό την έννοια των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντ. και 139 Κ.Π.Δ. (ΑΠ 1521/2019 δημοσίευση σε ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Η ακυρότητα, δε, από τη μη τήρηση των διατάξεων αυτών είναι σχετική κατά τη διάταξη του άρθρου 170 σε συνδυασμό με τα άρθρα 171 και 172 του Κ.Π.Δ., ως αναγομένη σε προπαρασκευαστικές πράξεις της κυρίας διαδικασίας, γι’ αυτό και πρέπει, κατά το άρθρο 174 Κ.Π.Δ., να προταθεί μέχρι την έκδοση οριστικής σε τελευταίο βαθμό αποφάσεως για την κατηγορία. Διαφορετικά υπάρχει σχετική ακυρότητα, η οποία καλύπτεται, αν εκείνος που κλητεύθηκε στη δίκη εμφανιστεί και δεν προβάλλει αντιρρήσεις στην πρόοδο αυτής (άρθρο 174 παρ.1 Κ.Π.Δ.).
Στην προκειμένη περίπτωση, με τον προβαλλόμενο ως άνω λόγο, οι κατηγορούμενοι αιτούνται την ακύρωση του κλητηρίου θεσπίσματος, επικαλούμενοι την παράλειψη εξατομικευμένης αναφοράς στον τόπο, χρόνο και τρόπο τέλεσης των επιμέρους πράξεων κακοδιαχείρισής τους, ως προς τη μορφή συμμετοχής εκάστου, του δόλου εκάστου, καθώς και των στοιχείων της διάταξης του άρθρου 49 Π.Κ.
Ο ισχυρισμός αυτός τυγχάνει νομικά αβάσιμος, καθώς τα μνημονευόμενα στο προσβαλλόμενο κλητήριο θέσπισμα πραγματικά περιστατικά οδηγούν σε μια πλήρη υπαγωγή κάτω από την οικεία ποινική διάταξη, δηλαδή, σε πραγμάτωση όλων ανεξαιρέτως των αντικειμενικών αλλά και των υποκειμενικών συστατικών της περιγραφής από το νόμο της αξιόποινης πράξης, περί της οποίας πρόκειται, ενώ, τα επικαλούμενα από τους κατηγορουμένους στοιχεία, δεν αποτελούν στοιχεία του ορισμένου του κλητηρίου θεσπίσματος αλλά ενδεχομένως της αιτιολογίας της εκδοθησόμενης δικαστικής απόφασης. Ως προς τη συμμετοχή εκάστου στη διαχείριση της εταιρίας, τους αποδίδεται με το κατηγορητήριο η ιδιότητα των διαχειριστών της εταιρίας, εφόσον δε η απιστία αποτελεί γνήσιο ιδιαίτερο έγκλημα σε περίπτωση που προκόψει από την αποδεικτική διαδικασία ότι κάποιοι εξ αυτών δεν έφεραν την ιδιότητα αυτή, οι συμμέτοχοι που δεν έχουν την σχετική ιδιότητα θα αντιμετωπισθούν σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 49 παρ.1 περ. α’ Π.Κ. [Λιούρδη, Διαχείριση (ή επιμέλεια) ξένης περιουσίας και απιστία, κατ’ άρθρο 390 Π.Κ., Ποιν.Χρ.1994. 719].
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ ένσταση ακυρότητας κλητηρίου θεσπίσματος.
ΔΙΑΤΑΣΣΕΙ την πρόοδο της δίκης.
Κρίθηκε, αποφασίστηκε και δημοσιεύθηκε αμέσως στο ακροατήριο, σε δημόσια συνεδρίαση.
Θεσσαλονίκη, 14-10-2022.
Η Πρόεδρος Η Γραμματέας
Ακολούθως, η Πρόεδρος εξήγησε στον παρόντα κατηγορούμενο τα δικαιώματά του και του είπε ότι πρέπει να προσέξει την κατηγορία, που θα του απαγγείλει ο Εισαγγελέας, ότι μπορεί να προβάλει κατά της κατηγορίας αυτής όλους τους ισχυρισμούς του, να κάνει παρατηρήσεις και ερωτήσεις μετά την εξέταση κάθε μάρτυρα ή την έρευνα κάθε αποδεικτικού μέσου και ότι θα απολογηθεί μετά το τέλος της αποδεικτικής διαδικασίας.
Έπειτα, ο Εισαγγελέας έλαβε το λόγο από την Πρόεδρο και απήγγειλε με συνοπτική ακρίβεια την κατηγορία, σύμφωνα με το κλητήριο θέσπισμα, που
κοινοποιήθηκε σε έκαστο κατηγορούμενο και είπε ότι, για την υποστήριξή της, κάλεσε τους μάρτυρες που αναφέρονται στο κατηγορητήριο και προτείνει την ανάγνωση του εγγράφου που αναφέρεται σε αυτό.
Η Πρόεδρος εκφώνησε τα ονόματα των μαρτύρων του κατηγορητηρίου, οι οποίοι εμφανίστηκαν αμφότεροι και βρέθηκαν παρόντες.
Στη συνέχεια, ρώτησε τους συνηγόρους υπεράσπισης των κατηγορουμένων και τον παρόντα κατηγορούμενο, αν κλήτευσαν κάποιον μάρτυρα υπεράσπισης και αυτοί απάντησαν ότι κάλεσαν έναν μάρτυρα, τον ... ... του ... , το όνομα του οποίου εκφωνήθηκε από την Πρόεδρο και βρέθηκε παρών.
Η συνήγορος υπεράσπισης των τριών πρώτων κατηγορουμένων δήλωσε ότι οι εντολείς της αρνούνται την κατηγορία και ενεχείρισε στο Δικαστήριο το από 14.10.2022 υπόμνημά τους, με τις επί αυτής (κατηγορίας) θέσεις τους, το του οποίου έχει ως ακολούθως:
Ενώπιον του B’ Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης
ΑΡΝΗΣΗ ΚΑΤΗΓΟΡΙΑΣ
1)Του ... ... του ... και της ... , κατοίκου Θεσσαλονίκης, οδός ... αρ…., με ΑΔΤ ... , με Α.Φ.Μ …, Δ.Ο.Υ ΣΤ’ Θεσσαλονίκης.
2)... ... του ... και της ... , κατοίκου ... Θεσσαλονίκης, οδός ... αρ….,
3)... ... ... και της ... , κατοίκου ... Θεσσαλονίκης, οδός ... αρ. …,
Θεσσαλονίκη,14 Οκτωβρίου 2022
Κύριοι Δικαστές,
Με το υπ' αριθ. …/2021 κλητήριο θέσπισμα του Εισαγγελέα Πλημμελειοδικών Θεσσαλονίκης καλούμαστε να δικαστούμε ενώπιον του Δικαστηρίου Σας για το αδίκημα της απιστίας.
Αρνούμαστε σθεναρά όλες τις κατηγορίες που μας αποδίδονται για τους κάτωθι λόγους:
Α. ΣΥΝΤΟΜΟ ΙΣΤΟΡΙΚΟ
Την χρονική περίοδο 2017-2018 υπήρξα ο πρώτος εξ ημών ομόρρυθμος εταίρος και διαχειριστής της ετερόρρυθμης εταιρίας με την επωνυμία « .... & ΣΙΑ Ε.Ε”, νομίμως συσταθείσα την 25/1/2017. Στο πλαίσιο της επιχειρηματικής μου δραστηριότητας συνήψα μία επαγγελματική συνεργασία με τους μηνυτές μου με σκοπό την λειτουργία του καταστήματος υγειονομικού ενδιαφέροντος με την επωνυμία «... » επί της οδού ... με ... .
Ο λογιστής της εταιρίας μας ο κ.... ς, ήταν αρμόδιος για την τήρηση των βιβλίων και των λογιστικών εγγραφών στα βιβλία της ΕΕ. Δια του λογιστή μου αλλά και εγώ προσωπικά ενημέρωνα τους μηνυτές κάθε Δευτέρα για όλες τις υποχρεώσεως της εταιρίας αλλά και για τις εισπράξεις. Γνωρίζω ότι η εταιρία έκλεισε με ζημία περί των 50.000€ καθώς λόγω των υψηλών εξόδων δε μπορούσε να είναι βιώσιμη. Το υψηλό ενοίκιο, η τροφοδοσία, οι μισθοί σε συνδυασμό με την μείωση της πελατείας οδήγησαν στην λύση της εταιρίας. Στόχος μας ήταν το κατάστημα να αποφέρει κέρδη το συντομότερο και μέσα από δική μου και μόνο καθημερινή προσωπική εργασία προσπαθούσα να ανταπεξέλθω στις ανάγκες του καταστήματος. Κανείς από τα αδέλφια μου δεν είχε ανάμειξη στη διαχείριση του εν λόγω καταστήματος. Εσφαλμένα αναφέρονται τα ονόματά τους τόσο στην μήνυση όσο και στην ένορκη βεβαίωση του μάρτυρα κ.... . Εν αντιθέσει με τον κ.... , ο οποίος ως ιδιοκτήτης πρατηρίου υγρών καυσίμων δεν είχε χρόνο ενασχόλησης με τον παρόν κατάστημα, δεν εμφανιζόταν στο κατάστημα και δεν παρείχε καμία εργασία. Ερχόταν μόνο στην προγραμματισμένη εβδομαδιαίως προαναφερόμενη ενημέρωση επί της πορείας της εταιρίας για να εισπράξει!.
Η όποια εγκληματική συμπεριφορά πραγματώνεται, όταν ο διαχειριστής καταχράται της προς τους τρίτους αντιπροσωπευτικής εξουσίας ήτοι όταν εν γνώσει του υπερβαίνει τα όρια της επιτρεπτής έννομης δράσης του ταοποία οφείλει να τηρεί στα πλαίσια της αντιπροσωπευτικής του εξουσίας, παραβαίνοντας του κανόνες επιμελούς διαχείρισης. Τους τελευταίους (κανόνες) προσδιορίζει ο νόμος, η σύμβαση μεταξύ του κυρίου της περιουσίας και του διαχειριστή (π.χ. σύμβαση εντολής, σύμβαση χρηματιστηριακής παραγγελίας κλπ), τα καταστατικά και οι εσωτερικοί κανονισμοί επιχειρήσεων, το είδος και οι στόχοι της διαχείρισης και οι διαμορφωμένοι στις συναλλαγές κανόνες επιμέλειας.
Από την έναρξη της επιχείρησης μέχρι και την λύση της καμία παράνομη, καμία εσφαλμένη διαχειριστική πράξη. Όλες οι πράξεις μου ήταν προϊόν συζήτησης και συμφωνίας των συνεργατών μου και για τις οποίες κράξει οι μηνυτές μου είχαν πλήρη εικόνα και ενημέρωση ήτοι ημερησίως αλλά και εβδομαδιαίως.
Η επέλευση ζημίας από συναλλαγή με ρίσκο δεν συνιστά οπωσδήποτε κακή εκπλήρωση των διαχειριστικών καθηκόντων του εκπροσώπου και αυτό γιατί η φύση των επιχειρηματικών αποφάσεων και των επιχειρηματικών σχεδίων ενέχει πάντα τον κίνδυνο της αποτυχίας. Είναι απαραίτητες οι επιχειρηματικές επιλογές εκ της διαχείρισης και η τόλμη του επιχειρείν ειδάλλως η επιχείρηση οδηγείται σε μαρασμό.
Βάσει του κανόνα της επιχειρηματικής κρίσης η διοίκηση μίας εταιρίας προστατεύεται και απαλλάσσεται από την ευθύνη εφόσον η κρίση του εκπροσώπου κινήθηκε στα λογικά πλαίσια του επιχειρείν. Αν δεν εφαρμοζόταν αυτός ο κανόνας τότε θα ποινικοποιούνταν κάθε εταιρική διαχείριση και θα απέτρεπε κάθε επιχειρηματική πράξη από τους διοικητές.
Συνεπώς δεν στοιχειοθετείται από τα ανωτέρω εναντίον μου κανένα από τα ποινικά αδικήματα για τα οποία φέρομαι κατηγορούμενος ενώπιον σας εφόσον δεν έχω διαπράξει κανένα διαχειριστικό ατόπημα.
Β. ΝΟΜΙΚΟ ΣΚΕΛΟΣ
Κατ’ άρθρο 390ΠΚ «Όποιος κατά παράβαση των κανόνων επιμελούς διαχείρισης προκαλεί εν γνώσει βέβαιη ζημία στην περιουσία άλλου, της οποίας βάσει νόμου ή δικαιοπραξίας έχει την επιμέλεια ή διαχείριση (ολική ή μερική ή μόνο για ορισμένη πράξη), τιμωρείται με φυλάκιση και αν η ζημία που προξενήθηκε είναι ιδιαίτερα μεγάλη, με φυλάκιση τουλάχιστον τριών (3) μηνών και χρηματική ποινή. Αν η ζημία που προκλήθηκε υπερβαίνει συνολικά το ποσό των εκατόν είκοσι χιλιάδων (120.000) ευρώ επιβάλλεται κάθειρξη έως δέκα (10) έτη και χρηματική ποινή.
Προστατευόμενο έννομο αγαθό της εν λόγω διάταξης είναι η περιουσία ως σύνολο, κατά μία άποψη μάλιστα και η σχέση εμπιστοσύνης μεταξύ δράστη και παθόντος. Η διάταξη του άρθρου 390 ΠΚ καλύπτει τις περιπτώσεις που δεν συνιστούν υπεξαίρεση, φθορά ή κλοπή, αλλά ούτε και απάτη ή εκβίαση γιατί η βλάβη προκαλείται χωρίς άσκηση βίας ή παραπλάνησης.
Τα στοιχεία της αντικειμενικής υπόστασης της απιστίας: 1) Ο δράστης να έχει την διαχείριση ή επιμέλεια ξένης περιουσίας (ολική ή μερική ή για ορισμένη μόνο πράξη) βάσει του νόμου ή δικαιοπραξίας, 2) Η ζημιογόνα πράξη του να αποτελεί πράξη ή παράλειψη έναντι τρίτων σε σχέση με τον παθόντα με δικαιοπρακτικό χαρακτήρα, 3) Να έχουν παραβιασθεί οι κανόνες της επιμελούς διαχείρισης, 4) Να επέλθει οριστική περιουσιακή ζημία και 5) Να υφίσταται αντικειμενικός αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ της πλημμελούς διαχείρισης και της οριστικής ζημίας. Εξάλλου διαχειριστής ξένης περιουσίας είναι εκείνος που ενεργεί όχι απλώς «υλικές» πράξεις, αλλά «νομικές» διαχειριστικές πράξεις επί της ξένης περιουσίας έχοντας δυνατότητα πρωτοβουλίας και λήψης αποφάσεων με κίνδυνο και ευθύνη του ίδιου. Η εξουσία του διαχειριστή μπορεί να θεμελιώνεται στο νόμο ή στη σύμβαση.
Σύμφωνα με την επικρατούσα στη θεωρία και τη νομολογία θεωρία της καταχρήσεως, η εγκληματική συμπεριφορά πραγματώνεται, όταν ο διαχειριστής καταχράται της προς τους τρίτους αντιπροσωπευτικής εξουσίας του, ήτοι όταν εν γνώσει του υπερβαίνει τα όρια της επιτρεπτής έννομης δράσης του, τα οποία οφείλει να τηρεί στα πλαίσια της αντιπροσωπευτικής του εξουσίας, παραβαίνοντας του κανόνες επιμελούς διαχείρισης. Τους τελευταίους (κανόνες) προσδιορίζει ο νόμος, η σύμβαση μεταξύ του κυρίου της περιουσίας και του διαχειριστή (π.χ. σύμβαση εντολής, σύμβαση χρηματιστηριακής παραγγελίας κλπ), τα καταστατικά και οι εσωτερικοί κανονισμοί επιχειρήσεων, το είδος και οι στόχοι της διαχείρισης και οι διαμορφωμένοι στις συναλλαγές κανόνες επιμέλειας.
Περιουσιακή ζημία νοείται κατ' αρχήν ως μείωση της συνολικής οικονομικής αξίας της μετά την διενέργεια της άπιστης πράξης ή την παράλειψη αποτροπής της μείωσης αυτής. Μεταξύ της συμπεριφοράς του δράστη και της περιουσιακής ζημίας απαιτείται αντικειμενικός αιτιώδης σύνδεσμος με την έννοια του ισοδυνάμου των όρων. Περαιτέρω, μεταξύ της παράβασης των κανόνων επιμελούς διαχείρισης και της ζημίας απαιτείται και συνάφεια κινδύνου. Η ζημία δηλαδή θα πρέπει να είναι πραγμάτωση εκείνου ακριβώς του κινδύνου που έθεσε ο δράστης όταν εν γνώσει του παρέβη τους κανόνες της επιμελούς διαχείρισης. Αν αντιθέτως είναι πραγμάτωση άλλου κινδύνου, δεν στοιχειοθετείται απιστία, έστω και αν συντρέχουν όλα τα στοιχεία της Πρέπει δηλαδή η περιουσιακή ζημία να οφείλεται όχι απλώς στην συμπεριφορά του δράστη, αλλά στην παράβαση των κανόνων επιμελούς διαχείρισης.
Για την υποκειμενική υπόσταση απαιτείται γνώση του δράστη (άμεσος δόλος β' βαθμού του άρθρου 27 παρ. 2 ΠΚ), που συνίσταται στο ότι ο δράστης αφενός μεν γνωρίζει ότι έχει την επιμέλεια ή την διαχείριση ξένης περιουσίας αφετέρου δε προβλέπει τουλάχιστον ως αναγκαία συνέπεια της συμπεριφοράς του την πρόκληση της ζημίας στην ξένη περιουσία και να αποδέχεται την ζημία αυτής. Επομένως δεν αρκεί πλέον ενδεχόμενος δόλος (ΑΠ 532/2011, 1617/2010, 1611/2010, 973/2010, 1941/2009, 251/2009, 2431/2008, 1854/2008, 1637/2008, 2078/2007, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).
Αντίθετα, δεν συνιστούν διαχειριστικές πράξεις εσωτερικές ενέργειες με υλικό ή και δικαιοπρακτικό χαρακτήρα. Τέλος η ζημία πρέπει να οφείλεται στην παραβίαση των κανόνων της επιμελούς διαχείρισης. Συνεπώς, όταν ο δράστης γνωρίζει μεν ότι παραβιάζει τους κανόνες επιμελούς διαχειρίσεως ωστόσο δεν θεωρεί ότι η παράβασή του αυτή κατ1 ανάγκην θα καταλήξει επιζήμια για την ξένη περιουσία, δεν έχει τον απαραίτητο δόλο και το έγκλημα δεν στοιχειοθετείται υποκειμενικώς.
Εν προκειμένω, για την σύσταση των εν λόγω αφανών εταιρειών δεν καταχράστηκα ούτε την δικαιοπρακτική ούτε την αντιπροσωπευτική μου εξουσία ως διαχειριστής της ετερορρύθμου εταιρείας και εμφανής εταίρος στις αφανείς. Παράλληλα, ούτε η μεταβίβαση, όπως ισχυρίζονται οι μηνυτές επί πιστώσει εξοπλισμού από την μία εταιρεία στην άλλη συνιστά έγκλημα. Η ενσωμάτωση, δηλαδή, των κινητών αυτών πραγμάτων επί πιστώσει, δεν είναι δυνατόν να θεμελιώσει ζημία της περιουσίας στην οποία συμμετέχουν οι εγκαλούντες, από τη στιγμή που πρόκειται για πίστωση. Τέλος, η τυχόν διοχέτευση πελατείας από μια εταιρεία σε μια άλλη δεν αποτελεί διαχειριστική πράξη και η απώλεια αυτής, και μπορεί να είναι αποτιμητή εις χρήμα κατά τους όρους του αστικού και εμπορικού δικαίου, στον ποινικό χώρο, συνιστά ένα μέγεθος που δύσκολα προσδιορίζεται. Άλλωστε, δεν είναι λογικά ανεκτό να θέλω να βλάψω την εταιρεία στην οποία συμμετείχα με ποσοστό 80%, προκειμένου να ενεργήσω κόντρα του 20%, ποσοστού με το οποίο συμμετείχαν οι εγκαλούντες κατά το μερίδιο τους. Ορθότερο, επομένως, θα ήταν με βάση τα όσα προελέχθησαν, να μην στοιχειοθετηθεί στην προκειμένη περίπτωση το έγκλημα της κοινής απιστίας.
Μπορεί να γίνει αποδεκτό ότι κάθε ενέργεια ή παράλειψη του διαχειριστού της ξένης περιουσίας, η οποία έγινε στα πλαίσια της εκπροσωπευτικής του εξουσίας και είχε τελικά αποτελέσματα μη προσδοκώμενα και βλαπτικά για αυτήν θεμελιώνουν το έγκλημα της απιστίας μολονότι ελήφθησαν όλα τα απαραίτητα μέτρα ασφαλείας;
ΕΠΕΙΔΗ εν προκειμένω δεν προκύπτει καμία αμελής δική μου συμπεριφορά και ουδεμία μορφή υπαιτιότητας συντρέχει στο πρόσωπό μου για κατάχρηση της αντιπροσωπευτικής εξουσίας μου.
ΔΙΑΤΑΥΤΑ
ΑΙΤΟΥΜΑΙ : Να γίνει δεκτός ο ανωτέρω ισχυρισμός μου και να απαλλαγώ από κάθε ποινή.
Η συνήγορος υπερασπίσεως
Κατόπιν, η Πρόεδρος κήρυξε την έναρξη της αποδεικτικής διαδικασίας.
Ακολούθως, αφού απομακρύνθηκαν από το ακροατήριο ο δεύτερος μάρτυρας κατηγορίας και ο προτεινόμενος μάρτυρας υπεράσπισης, όπως προβλέπεται από το άρθρο 350 Κ.Π.Δ., προσήλθε ο πρώτος μάρτυρας κατηγορίας, ο οποίος δήλωσε ότι ονομάζεται ... ... του ... , είναι κάτοικος Θεσσαλονίκης, γνωρίζει τους κατηγορουμένους και δεν συγγενεύει με αυτούς. Επομένως, αφού ορκίσθηκε σύμφωνα με το άρθρο 219 του Κ.Π.Δ., δήλωσε, επικαλούμενος την τιμή και τη συνείδησή του, ότι θα πει όλη την αλήθεια και μόνο την αλήθεια, χωρίς να προσθέσει ούτε να αποκρύψει τίποτα και εξεταζόμενος φωνοληπτικά, κατά τα διαλαμβανόμενα στην υπ’ αριθμ. 6.916/05.02.2021 απόφαση του Υπουργού Δικαιοσύνης, εκδοθείσα κατ’ εξουσιοδότηση του άρθρου 143 παρ. 5 εδ. 2 του ν. 4.620/2019, κατέθεσε τα ακόλουθα:
Έναρξη υπόθεσης, συνεδρίαση: 14-10-2022
::| Έναρξη Μαρτυρίας|
[Παραλείπεται κείμενο]
::| Λήξη Μαρτυρίας)
Στο σημείο αυτό, μετά από πρόταση του Εισαγγελέως, αναγνώσθηκε από την Πρόεδρο, δημόσια στο ακροατήριο, το έγγραφο του κατηγορητηρίου, ήτοι η από 31.3.2020 έκθεση πραγματογνωμοσύνης της οικονομολόγου (Α.Π.Θ., με Α.Μ.: ... ) ... ... , ορισθείσας κατά την προδικασία, με τη με αριθμό …/2020 πράξη της Πταισματοδίκη Δ’ Τμήματος του Πταισματοδικείου Θεσσαλονίκης.
Καθώς, και τα έγγραφα που προσκόμισαν οι συνήγοροι υπεράσπισης των κατηγορουμένων:
Ι.Τα με αριθμό …/14.3.2017, …/17.3.2017, …/21.3.2017 και …/24.3.2017 τιμολόγια - δελτία αποστολής της ανώνυμης εταιρίας εμπορίου - αντιπροσωπειών εισαγωγών - εξαγωγών - παροχής υπηρεσιών με το διακριτικό τίτλο «... ”,
2.Κατάσταση ακίνητης περιουσίας του ... ... , όπως έχει δηλωθεί την 1η. 1.2022, εκκαθαριστικό σημείωμα του φορολογικού έτους 2020, κατάσταση οικονομικών στοιχείων από επιχειρηματική δραστηριότητα φορολογικού έτους 2019, 2018, 2017 και δήλωση φορολογίας εισοδήματος φορολογικού έτους 2020. Και,
3.Η από 10.6.2020 τεχνική έκθεση - αντίκρουση της σχετικής έκθεσης πραγματογνωμοσύνης της ετερόρρυθμης εταιρίας με την επωνυμία «... & ΣΙΑ Ε.Ε.» και το διακριτικό τίτλο «... ».
Πριν από την ανάγνωση κάθε εγγράφου, η Πρόεδρος ανακοίνωνε το έγγραφο που επρόκειτο να αναγνωσθεί και ρωτούσε τον Εισαγγελέα, τους Δικαστές, τους συνηγόρους υπεράσπισης των κατηγορουμένων και τον παρόντα κατηγορούμενο, εάν είχαν αντίρρηση για την ανάγνωση, εκείνοι, δε, απαντούσαν αρνητικά.
Ακολούθως, η Πρόεδρος κάλεσε το μάρτυρα υπεράσπισης, ο οποίος, ερωτηθείς σχετικά με την ταυτότητά του, απάντησε ότι ονομάζεται ... ς ... ς του ... , γεννήθηκε το έτος 1969 στη Θεσσαλονίκη, κάτοικος ομοίως, είναι λογιστής, γνωρίζει τους κατηγορουμένους και δεν συγγενεύει με αυτούς. Ακολούθως, ο μάρτυρας ορκίσθηκε, σύμφωνα με το άρθρο 219 §1 του ν. 4.620/2019, δηλώνοντας, επικαλούμενος την τιμή και τη συνείδησή του, ότι θα πει όλη την αλήθεια και μόνο την αλήθεια, χωρίς να προσθέσει ούτε να αποκρύψει τίποτα και εξεταζόμενος φωνοληπτικά, κατέθεσε τα εξής:
::| Έναρξη Μαρτυρίας|
[Παραλείπεται κείμενο]
::| Λήξη Μαρτυρίας!»
Σημειώνεται ότι οι παραπάνω μάρτυρες, οι οποίοι κλήθηκαν ένας - ένας και εξετάστηκαν προφορικά, μετά την εξέτασή τους παρέμειναν στο ακροατήριο και ότι, κατά την εξέταση του κάθε μάρτυρος, η Πρόεδρος έδινε το λόγο στον Εισαγγελέα, στους Δικαστές, στους συνηγόρους υπεράσπισης των κατηγορουμένων και στον ίδιο τον παρόντα κατηγορούμενο για να απευθύνουν, αν είχαν, ερωτήσεις, προς τους μάρτυρες, οι ανωτέρω δε ρωτούσαν και οι μάρτυρες απαντούσαν σχετικά με τις ερωτήσεις, όπως αναφέρεται ειδικότερα στην κατάθεση του κάθε μάρτυρα.
Έπειτα, η Πρόεδρος ρώτησε τον Εισαγγελέα, τους Δικαστές, τους συνηγόρους υπεράσπισης των κατηγορουμένων και τον ίδιο τον παρόντα κατηγορούμενο, αν θέλουν να προβούν σε δηλώσεις, εξηγήσεις και παρατηρήσεις σχετικά με τις καταθέσεις των μαρτύρων, καθώς και τα έγγραφα που αναγνώστηκαν δημόσια στο ακροατήριο και αυτοί απάντησαν αρνητικά.
Στη συνέχεια η Πρόεδρος κάλεσε σε απολογία τον παρόντα κατηγορούμενο, ο οποίος είπε τα εξής:
[Έναρξη απολογίας κατηγορούμενου]
[Παραλείπεται κείμενο]
[Λήξη απολογίας κατηγορούμενου)».
Λήξη υπόθεσης, συνεδρίαση: 14-10-2022
Μετά το τέλος της απολογίας του κατηγορουμένου, η Πρόεδρος απηύθυνε προς τον κατηγορούμενο ερωτήσεις, μετά έδωσε την άδεια στον Εισαγγελέα και στους
λοιπούς Δικαστές για να απευθύνουν και αυτοί αν είχαν ερωτήσεις, αυτοί απηύθυναν σχετικές προς τον κατηγορούμενο ερωτήσεις, στις οποίες ο τελευταίος απάντησε όπως αναφέρεται στην απολογία του.
Κατόπιν, η Πρόεδρος ρώτησε τον Εισαγγελέα, τους συνηγόρους υπεράσπισης των κατηγορουμένων και τον παρόντα κατηγορούμενο, αν έχουν ανάγκη από συμπληρωματική εξέταση ή διασάφηση και, αφού αυτοί απάντησαν αρνητικά, η Πρόεδρος κήρυξε το τέλος της αποδεικτικής διαδικασίας.
Κατόπιν, ο Εισαγγελέας, αφού ζήτησε και έλαβε το λόγο από την Πρόεδρο, ανέπτυξε την κατηγορία και πρότεινε να κηρυχθούν αθώοι οι κατηγορούμενοι.
Οι συνήγοροι υπεράσπισης των κατηγορουμένων με τη σειρά, αφού ζήτησαν και έλαβαν το λόγο από την Πρόεδρο, ανέπτυξαν την υπεράσπιση των εντολέων τους και ζήτησαν την απαλλαγή τους.
Η Πρόεδρος ρώτησε τον κατηγορούμενο αν έχει να προσθέσει κάτι συμπληρωματικό για την υπεράσπισή του και αυτός απάντησε αποφατικά.
Κατόπιν, η Πρόεδρος κήρυξε περαιωμένη τη συζήτηση.
Μετά από αυτά το Δικαστήριο σε μυστική διάσκεψη στην έδρα με την παρουσία και της Γραμματέας κατάρτισε και η Πρόεδρος αμέσως δημοσίευσε σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του, με παρόντες όλους τους παράγοντες της δίκης, την ταυτάριθμη με την ανωτέρω απόφασή του, η οποία έχει ως εξής:
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 390 του προϊσχυσαντος Π.Κ. «όποιος με γνώση ζημιώνει την περιουσία άλλου, της οποίας βάσει του νόμου ή δικαιοπραξίας έχει την επιμέλεια ή διαχείριση ολική ή μερική ή μόνο για ορισμένη πράξη τιμωρείται με φυλάκιση….”, ενώ σύμφωνα με τη διάταξη του ιδίου άρθρου (390) του νέου Ποινικού Κώδικα (με έναρξη ισχύος την 1.7.2019) «όποιος κατά παράβαση των κανόνων επιμελούς διαχείρισης προκαλεί εν γνώσει βέβαιη ζημία στην περιουσία άλλου, της οποίας βάσει του νόμου ή δικαιοπραξίας έχει την επιμέλεια ή διαχείριση (ολική ή μερική ή μόνο για ορισμένη πράξη), τιμωρείται με φυλάκιση και χρηματική ποινή. Αν η ζημία που προκλήθηκε υπερβαίνει συνολικά το ποσό των 120.000 ευρώ επιβάλλεται κάθειρξη έως δέκα έτη και χρηματική ποινή». Η τελευταία διάταξη εφαρμόζεται, στην προκείμενη περίπτωση, ως ευμενέστερη, κατ’ άρθρο 2 παρ. 1 Π.Κ., διότι για την αντικειμενική στοιχειοθέτηση του αδικήματος της απιστίας απαιτείται πλέον η εν γνώσει πρόκληση βέβαιης ζημίας στην περιουσία άλλου, ενώ κατά την προγενέστερη διάταξη αρκούσε η απλή διακινδύνευση αυτής. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει, ότι για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της απιστίας, απαιτείται αντικειμενικώς α) πρόσωπο που έχει την επιμέλεια ή διαχείριση της περιουσίας άλλου, η τελευταία ιδιότητα μπορεί να πηγάζει από δικαιοπραξία (λ.χ. σύμβαση εντολής, πληρεξουσιότητας, εργασίας) ή εκ του νόμου (όπως στην περίπτωση διαχειριστή νομικού προσώπου) και πρέπει να υπάρχει στο δράστη κατά το χρόνο τέλεσης της πράξης, ενώ η επιμέλεια ή διαχείριση μπορεί να αφορά σε όλη την περιουσία ή σε μέρος της ή και σε μία μόνο πράξη, β) πράξη ή παράλειψη προκαλούσα ζημία στην περιουσία άλλου. Η πράξη πρέπει να εμφανίζεται ως εξωτερική και δικαιοπρακτική και, κατά κανόνα, τέτοιο χαρακτήρα έχουν οι δικαιοπραξίες (λ.χ. πώληση, δωρεά, μίσθωση κτλ.), οι οιονεί δικαιοπραξίες (λ.χ. όχληση, καταγγελία κτλ.), οι διαδικαστικές πράξεις (λ.χ. ομολογία αγωγής, παραίτηση από δικόγραφο κτλ.), οι δικαιοπρακτικές παραλείψεις (λ.χ. σιωπηρή ι- ανανέωση σύμβασης διάρκειας κτλ.), χωρίς να αρκεί η ενέργεια υλικών πράξεων, αλλά πρέπει να υπάρχει δυνατότητα πρωτοβουλίας και λήψης αποφάσεων και ευθύνη του διαχειριστή και η πράξη ή η παράλειψη να επιφέρει ζημία στην ξένη περιουσία, χωρίς όμως σκοπό ιδιοποίησης. Αντίθετα, δεν συνιστούν διαχειριστικές πράξεις εσωτερικές ενέργειες με υλικό ή και δικαιοπρακτικό χαρακτήρα (λ.χ. διαχειριστής διαγράφει αρχείο πελατών, λαμβάνει χωρίς δικαίωμα άτοκο δάνειο από το ταμείο της εταιρείας και μηνιαία αντιμισθία υψηλότερη από την εγκριθείσα κτλ.). Έτσι, αν η ζημία γίνει με εσωτερική ενέργεια, η οποία δεν εμφανίζεται εξωτερικά ως διαχειριστική πράξη, όπως με ιδιοποίηση ή καταστροφή ξένου πράγματος λαμβάνει το χαρακτήρα της υπεξαίρεσης ή της φθοράς. Ως περιουσία νοείται η κινητή ή ακίνητη, την οποία ο δράστης διαχειρίζεται ή έχει την επιμέλεια της, γι’ αυτό και, όταν πρόκειται περί περιουσίας νομικού προσώπου η περιουσία είναι ξένη για το διαχειριστή, η δε ζημία μπορεί να είναι θετική ή αποθετική. Συνιστά ζημία και η διακινδύνευση, η οποία πρέπει να προκαλείται με την κατάχρηση της παραπάνω εξουσίας του δράστη και δεν αίρεται η ζημία εκ του ότι ο ζημιωθείς έχει αξίωση αποζημίωσης. Υποκειμενικώς απαιτείται δόλος, που πρέπει να είναι άμεσος, καθόσον η διατύπωση του παραπάνω άρθρου, είναι "με γνώση”, ήτοι πρόκειται για έγκλημα υπερχειλούς υποκειμενικής υπόστασης, η οποία περιλαμβάνει τη γνώση και τη θέληση επαγωγής της ζημίας, δηλαδή της βλάβης της περιουσίας, αρκούσης και πιθανότητας ως προς την επέλευση του κινδύνου, ενώ τα κίνητρα και ο περαιτέρω σκοπός είναι αδιάφορα και δεν απαιτείται σκοπός οφέλους, όπως νοσφισμού. Τέλος, η ζημία πρέπει να οφείλεται στην παραβίαση των κανόνων της επιμελούς διαχείρισης (ΑΠ 261/2022, ΑΠ 593/2019 δημοσίευση σε ΤΝΠ Ισοκράτης).
Στην προκειμένη περίπτωση, από την κύρια αποδεικτική διαδικασία γενικά και συγκεκριμένα από τις ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων κατηγορίας και υπεράσπισης, στο ακροατήριο, που περιέχονται στα ενσωματωμένα στην παρούσα απόφαση πρακτικά της δημόσιας συνεδρίασης του παρόντος Δικαστηρίου, από όλα τα έγγραφα, τα οποία αναγνώσθηκαν δημόσια στο ακροατήριο και καταχωρήθηκαν στα ίδια πρακτικά, σε συνδυασμό με την απολογία του παρισταμένου κατηγορουμένου και γενικά από όλη τη συζήτηση της υπόθεσης (και από την αξιολογική εκτίμηση όλων των αποδεικτικών μέσων, σύμφωνα με την προβλεπόμενη από το άρθρο 177 παρ. 1 Κ.Π.Δ. αρχή της ηθικής απόδειξης), αποδείχθηκε και το Δικαστήριο πείσθηκε ότι: Ο πρώτος κατηγορούμενος, ... ... , αποτέλεσε ομόρρυθμο μέλος και διαχειριστής της ετερόρρυθμης εταιρίας με την επωνυμία «Δ.... & ΣΙΑ Ε.Ε.”, η οποία δραστηριοποιούνταν στη Θεσσαλονίκη, με έδρα επί της οδού ... αριθμ. … και ... αριθμ. … και λειτούργησε κατάστημα υγειονομικού ενδιαφέροντος με το διακριτικό τίτλο «... ”, ο δε ... ... είχε την ιδιότητα του ετερορρύθμου εταίρου, συμμετέχοντας στην εταιρία ο πρώτος κατά ποσοστό 92% και ο δεύτερος (ήδη από 18.1.2018) κατά ποσοστό 8%, μετά την αποχώρηση του εταίρου ... ... . Το κεφάλαιο της εταιρίας ορίστηκε σε 20.000,00 ευρώ, συνεισφέροντας ο ομόρρυθμος εταίρος κατά το ποσό των 18.400,00 ευρώ και ο ετερόρρυθμος κατά το ποσό των 1.600,00 ευρώ. Ήδη η εταιρία αυτή έχει λυθεί από 12.4.2019, οπότε και καταχωρήθηκε στο Γ.Ε.ΜΗ. το ιδιωτικό συμφωνητικό λύσης της εταιρίας (με ΚΑΚ …). Αποδείχθηκε περαιτέρω ότι, δυνάμει του από 17.1.2017 ιδιωτικού συμφωνητικού, συναφθέντος μεταξύ του πρώτου κατηγορουμένου και του ... ... , συστάθηκε μεταξύ τους αφανής εταιρία με εμφανή εταίρο την προαναφερόμενη (υπό σύσταση ακόμη κατά το χρόνο εκείνο) ετερόρρυθμη εταιρία, όπως αυτή εκπροσωπήθηκε νόμιμα από το διαχειριστή της και αφανή τον ... ... , συμμετέχοντας ο τελευταίος σε αυτή (αφανή εταιρία) κατά ποσοστό 20%. Η έναρξη λειτουργίας του καταστήματος υγειονομικού ενδιαφέροντος έγινε στις 14.2.2017. Όμοιο εν πολλοίς συμφωνητικό συνήφθη στις 29.6.2017 και με τον έτερο μάρτυρα κατηγορίας ... ... , συμμετέχοντας ομοίως ως αφανής εταίρος, κατά ποσοστό 20%, μέχρι και την 15η.9.2017, οπότε και αποχώρησε, συνάφθηκε δε προς τούτο το από 15.9.2017 ιδιωτικό συμφωνητικό λύσης της αφανούς εταιρίας. Για τις ανάγκες λειτουργίας της επιχείρησης, όπως άλλωστε τούτο δεν αμφισβητήθηκε ειδικά από τους κατηγορουμένους, ο πρώτος μάρτυρας κατηγορίας κατέβαλε το ποσό των 68.600,00 ευρώ, εκ των οποίων ποσό 60.000,00 ευρώ κατά τη σύστασή της, ο δε δεύτερος αυτό των 53.600,00 ευρώ. Αμφότεροι οι εγκαλούντες αποδίδουν στους κατηγορουμένους ότι από πρόθεση ζημίωσαν τους ίδιους με τις ελλιπείς καταχωρήσεις των εσόδων και τη μη απόδοση λογοδοσίας σε αυτούς αναφορικά με τα κέρδη της επιχείρησης, δημιουργώντας οφειλές προς τρίτους και ενθυλακώνοντας τα κέρδη από την άσκηση της επιχειρηματικής δραστηριότητας, τα οποία (κέρδη) παρέλειψαν να διαθέσουν για την εξόφληση των απαιτήσεων τρίτων, προμηθευτών. Δημοσίου και ασφαλιστικών οργανισμών, ζημιώνοντας τους ίδιους, κατά τα ποσά που εισέφεραν στην εταιρία, αφού η τελευταία εμφάνιζε μόνον παθητικό. Από το εισφερθέν ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου αποδεικτικό υλικό, ωστόσο, δεν αποδείχθηκε κατάχρηση της αντιπροσωπευτικής εξουσίας του πρώτου κατηγορουμένου και ειδικότερα ενέργεια ή παράλειψή του έναντι τρίτων, σε σχέση με την άμεσα ζημιωθείσα κατ’ αρχήν εταιρία, με δικαιοπρακτικό χαρακτήρα. Τέτοιες διαχειριστικές πράξεις, σύμφωνα με την, κρατούσα νομοθετικά και νομολογιακά, θεωρία της κατάχρησης της αντιπροσωπευτικής εξουσίας, δεν συνιστούν οι αναφερόμενες εσωτερικές υλικές πράξεις, της μη καταχώρησης των εσόδων της επιχείρησης στα επίσημα λογιστικά της βιβλία, από τις οποίες προκαλείται βλάβη στην ξένη περιουσία, ούτε τυχόν εξωτερικές υλικές πράξεις, όπως προβάλλεται από τους εγκαλούντες, με την περιγραφόμενη στην έγκλησή τους εριστική και απαξιωτική συμπεριφορά του νομίμου εκπροσώπου της εταιρίας και των προστηθέντων αυτού σε τρίτους, πελάτες τους καταστήματος, επιφέροντας την απώλεια της πελατείας του και εντεύθεν τη συρρίκνωση των εσόδων της επιχείρησης. Τούτο δε διότι, για τη στοιχειοθέτηση του αδικήματος της απιστίας, η πράξη πρέπει να εμφανίζεται ως εξωτερική και δικαιοπρακτική (όπως δικαιοπραξίες, οιονεί δικαιοπραξίες, διαδικαστικές πράξεις, δικαιοπρακτικές παραλείψεις) και όχι εσωτερική ενέργεια με υλικό ή και δικαιοπρακτικό χαρακτήρα, η οποία δεν εμφανίζεται εξωτερικά ως διαχειριστική πράξη (βλ. Γ.Δημήτραινα, Η τυποποίηση του εγκλήματος της απιστίας στον Π.Κ., σε: Nova Criminalia, περιοδική έκδοση της Ένωσης Ποινικολόγων, ειδικό τεύχος-νέος Π.Κ., Νο8-Ιανουάριος 2020), όπως με ιδιοποίηση και με σκοπό νοσφισμού της περιουσίας της εταιρίας, της οποίας ήταν διαχειριστής, ο οποίος (σκοπός) αποτελεί κεντρικό στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης του αδικήματος της υπεξαίρεσης και όχι αυτού της απιστίας. Μόνη η ιδιοποίηση, η οποία προβάλλεται από τους εγκαλούντες, δεν συνιστά «εξωτερική ενέργεια”, απαραίτητη για τη στοιχειοθέτηση της απιστίας. Τέτοιες πράξεις, όμως, δεν εισέφεραν οι εγκαλούντες ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου, έτσι ώστε, κατά την κρίση του Δικαστηρίου, δεν στοιχειοθετείται αντικειμενικά η αποδιδόμενη στους κατηγορουμένους πράξη της απιστίας, τελεσθείσας κατά συρροή, από κοινού και κατ’ εξακολούθηση.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
ΔΙΚΑΖΕΙ με παρόντα τον πρώτο κατηγορούμενο ... ... του ... και της ... , με Α.Δ.Τ.: ... , γεννηθέντα στις 21.3.1976, κάτοικο Θεσσαλονίκης (... αριθμ. …), και με παρισταμένους δια της πληρεξούσιας δικηγόρου τους Παρασκευής Πιτσαρή του Χρήστου (Α.Μ. Δ.Σ.Θ.: 7257) το δεύτερο κατηγορούμενο ... ... του ... και της ... , με Α.Δ.Τ.: ... , γεννηθέντα στις 20.7.1970, κάτοικο ... Θεσσαλονίκης (... αριθμ. …), και τον τρίτο κατηγορούμενο ... ... του ... και της ... , με Α.Δ.Τ. ... , γεννηθέντα στις 12.5.1985, κάτοικο ... Θεσσαλονίκης (... αριθμ. …) και με παρισταμένη δια του πληρεξουσίου δικηγόρου Νικολάου Νερατζάκη του Κωνσταντίνου (Α.Μ. Δ.Σ.Θ.: 2507) την τετάρτη κατηγορουμένη ... ... του ... και της ... , γεννηθείσα στις 12.5.1985, κάτοικο ... Θεσσαλονίκης (... αριθμ. …).
ΚΗΡΥΣΣΕΙ τους κατηγορουμένους αθώους του ότι:
στη Θεσσαλονίκη, κατά το χρονικό διάστημα από το Φεβρουάριο του 2017 έως το Μάρτιο του 2018, από κοινού και με περισσότερες πράξεις τους, που συνιστούν εξακολούθηση του ιδίου εγκλήματος, με γνώση, ζημίωσαν την περιουσία άλλου, της οποίας βάσει του νόμου ή δικαιοπραξίας είχαν την επιμέλεια ή διαχείριση (ολική ή μερική ή μόνο για ορισμένη πράξη) και συγκεκριμένα, στον ανωτέρω τόπο και χρόνο, ως διαχειριστές της ετερόρρυθμης εταιρίας με την επωνυμία «Δ. ... & ΣΙΑ Ε.Ε.”, που εκμεταλλευόταν κατάστημα υγειονομικού ενδιαφέροντος με το διακριτικό τίτλο «... ”, δεν προέβησαν σε συνετή διαχείριση και εκμετάλλευση αυτού και με γνώση ζημίωσαν την περιουσία των εγκαλούντων ... υ ... και ... ύ ... υ, που ήταν αφανείς εταίροι στην ως άνω εταιρία κατά το ποσό των 63.698,20 ευρώ για τον πρώτο εγκαλούντα και κατά το ποσό των 53.645,05 ευρώ για το δεύτερο εγκαλούντα.
Κρίθηκε, αποφασίστηκε και δημοσιεύθηκε αμέσως στο ακροατήριο, σε δημόσια συνεδρίαση.
Θεσσαλονίκη, 14-10-2022
Η Πρόεδρος Η Γραμματέας