Αριθμός 127/2017
ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
ΤΜΗΜΑ Α΄
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 19 Σεπτεμβρίου 2016, με την εξής σύνθεση: Σ. Μαρκάτης, Σύμβουλος της Επικρατείας, Προεδρεύων, σε αναπλήρωση του Προέδρου του Τμήματος και της Προεδρεύουσας Αντιπροέδρου, που είχαν κώλυμα, Τ. Κόμβου, Π. Μπραΐμη, Σύμβουλοι, Αικ.Ρωξάνα, Ε. Τζιράκη, Πάρεδροι. Γραμματέας η Β. Ραφαηλάκη, Γραμματέας του Α΄ Τμήματος.
Για να δικάσει την από 23 Απριλίου 2009 αίτηση:
του Νομικού Προσώπου Δημοσίου Δικαίου (Ν.Π.Δ.Δ.) με την επωνυμία «ΙΔΡΥΜΑ ΚΟΙΝΩΝΙΚΩΝ ΑΣΦΑΛΙΣΕΩΝ - ΕΝΙΑΙΟ ΤΑΜΕΙΟ ΑΣΦΑΛΙΣΗΣ ΜΙΣΘΩΤΩΝ (ΙΚΑ - ΕΤΑΜ)», που εδρεύει στην Αθήνα (….), το οποίο παρέστη με τη Σοφία Αναγνώστου, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους,
κατά της ομόρρυθμης εταιρείας με την επωνυμία «... & ΣΙΑ Ο.Ε.», που εδρεύει στη Νάουσα (….), η οποία δεν παρέστη.
Με την αίτηση αυτή το αναιρεσείον Ν.Π.Δ.Δ. επιδιώκει να αναιρεθεί η υπ' αριθμ.1719/2008 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Θεσσαλονίκης.
Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως της εισηγήτριας, Παρέδρου Ε. Τζιράκη.
Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε την αντιπρόσωπο του αναιρεσείοντος Ν.Π.Δ.Δ., η οποία ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους αναιρέσεως και ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου και
Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα
Σκέφθηκε κατά τον Νόμο
1. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση, νομίμως ασκηθείσα χωρίς την καταβολή παραβόλου (άρθρο 28 παρ. 4 ν. 2579/1998, Α΄ 31), ζητείται, παραδεκτώς, η αναίρεση της 1719/2008 αποφάσεως του Διοικητικού Εφετείου Θεσσαλονίκης, με την οποία απορρίφθηκε έφεση του αναιρεσείοντος Ιδρύματος κατά της 35/2006 αποφάσεως του Τριμελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Βέροιας, κατά το μέρος που με αυτήν έγινε εν μέρει δεκτή προσφυγή της αναιρεσίβλητης εταιρείας κατά της .../28.8.2003 αποφάσεως της Τοπικής Διοικητικής Επιτροπής (ΤΔΕ) του Υποκαταστήματος ΙΚΑ Νάουσας. Με την τελευταία αυτή απόφαση απορρίφθηκε ένσταση της αναιρεσίβλητης εταιρείας κατά α) της .../30.6.2003 πράξεως επιβολής εισφορών (ΠΕΕ), ποσού 4.930.500 δρχ. (14.469,55 ευρώ), και β) της .../30.6.2003 πράξεως επιβολής πρόσθετης επιβαρύνσεως εισφορών (ΠΕΠΕΕ), ποσού 1.479.150 δρχ. (4.340.87 ευρώ), οι οποίες (πράξεις) εκδόθηκαν σε βάρος της για την ασφαλιστική τακτοποίηση ενός μισθωτού, κατά το χρονικό διάστημα από 1.9.1993 έως 14.9.1999.
2. Επειδή, σύμφωνα με το άρθρο 26 παρ. 1 του αν.ν. 1846/1951 (Α΄ 179) υπόχρεος έναντι του ΙΚΑ για την καταβολή των ασφαλιστικών εισφορών είναι ο εργοδότης, ως εργοδότης δε νοείται κατά το άρθρο 8 παρ. 5 περ. α΄ του ίδιου νόμου το φυσικό ή νομικό πρόσωπο για λογαριασμό του οποίου έχει παρασχεθεί πράγματι από τον ασφαλισμένο εξαρτημένη εργασία έναντι αμοιβής (ΣτΕ 3133/2011, 4234/2012, 3896/2014). Έτσι, για να υποχρεωθεί ένα φυσικό ή νομικό πρόσωπο υπό την ιδιότητα του εργοδότη σε καταβολή ασφαλιστικών εισφορών προς το ΙΚΑ, οφείλουν τα αρμόδια ασφαλιστικά όργανα αυτού και, σε περίπτωση ασκήσεως προσφυγής, τα τακτικά διοικητικά δικαστήρια να διαπιστώσουν αιτιολογημένα ότι ο ασφαλισμένος παρείχε πράγματι για λογαριασμό του εν λόγω προσώπου εξαρτημένη εργασία έναντι αμοιβής κατά το χρονικό διάστημα, στο οποίο αναφέρονται οι ως άνω εισφορές, η κρίση δε ως προς την πραγματοποίηση της απασχολήσεως τόσο των οργάνων του ΙΚΑ όσο και των διοικητικών δικαστηρίων που επιλαμβάνονται στη συνέχεια μπορεί να συναχθεί με κάθε ενδεδειγμένο τρόπο (ΣτΕ 3133/2011, 4234/2012, 684, 2558/2013, 3896/2014). Εξάλλου, κατά την έννοια των διατάξεων του άρθρου 26 παρ. 1, 9 και 11 του αν.ν. 1846/1951, όπως έχει τροποποιηθεί και συμπληρωθεί, σε συνδυασμό προς τις διατάξεις των άρθρων 23-26 του Κανονισμού Ασφαλίσεως του ΙΚΑ (ΑΥΕ 55575/Ι-479/1965, Β΄ 816), εάν μεν ο εργοδότης τηρεί προσηκόντως τα στοιχεία που προβλέπονται από τις διατάξεις αυτές και εν γένει τις επιβαλλόμενες υποχρεώσεις για την ασφάλιση του απασχολούμενου προσωπικού, τα ελεγκτικά όργανα του ΙΚΑ φέρουν το βάρος της αποδείξεως ότι τα δεδομένα που προκύπτουν από τα στοιχεία που τηρεί ο εργοδότης είναι εικονικά. Αντιθέτως, εάν ο εργοδότης δεν τηρεί τις υποχρεώσεις που θεσπίζονται από τις ανωτέρω διατάξεις για την απόδειξη του αριθμού των υπαγομένων στην ασφάλιση προσώπων, του είδους και του χρόνου της απασχολήσεως και του ύψους των αποδοχών, τα αρμόδια όργανα του ΙΚΑ δύνανται να προσδιορίζουν τις καταβλητέες εισφορές με βάση τα στοιχεία της ασφαλιστικής σχέσεως, τα οποία καθορίζουν κατά την κρίση τους (ΣτΕ 2609/2006, 2259/2012 7μ., 152-154/2013 7μ., 684/2013, 3896/2014). Σε περίπτωση, πάντως, προσβολής με προσφυγή πράξεως επιβολής ασφαλιστικών εισφορών, οι οποίες έχουν προσδιορισθεί με βάση την ευχέρεια που παρέχουν οι διατάξεις αυτές στα όργανα του ΙΚΑ, ή πράξεως της Τοπικής Διοικητικής Επιτροπής με την οποία έχει ακυρωθεί, κατόπιν ενστάσεως του εργοδότη, τέτοια πράξη επιβολής εισφορών, τα διοικητικά δικαστήρια υποχρεούνται, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 7 παρ. 1 και 2 του ν. 702/1977 (Α΄ 268) και το άρθρο 79 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, να αποφανθούν με δική τους κρίση για τη νομιμότητα της κρίσεως των οργάνων του ΙΚΑ εν όψει των ισχυρισμών που προβάλλονται με την προσφυγή και των στοιχείων που προσκομίζονται προς απόδειξή τους (ΣτΕ 2259/2012 7μ., 152-154/2013 7μ., 684, 2258/2013, 3065, 3896/2014).
3. Επειδή, περαιτέρω, στην παρ. 1 του άρθρου 38 του ν. 1892/1990 (Α΄ 101), όπως το άρθρο αυτό ίσχυε πριν αντικατασταθεί με το άρθρο 2 του ν. 2639/1998 (Α΄ 205), ορίζονταν τα ακόλουθα: “Με έγγραφη ατομική συμφωνία ο εργοδότης και ο μισθωτός κατά τη σύσταση της σχέσης εργασίας ή κατά τη διάρκειά της μπορεί να συμφωνήσουν για ορισμένο ή αόριστο χρόνο διάρκεια ημερήσιας ή εβδομαδιαίας εργασίας μικρότερη της κανονικής (μερική απασχόληση)». Το άρθρο αυτό αντικαταστάθηκε, στη συνέχεια, με το άρθρο 2 του ν. 2639/1998, ο οποίος άρχισε να ισχύει (βλ. άρθρο 30) από τη δημοσίευσή του στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, δηλαδή από 2.9.1998. Στο άρθρο 38 του ν. 1892/1990, όπως ισχύει μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 2 του ν. 2639/1998, ορίζονται, μεταξύ άλλων, τα εξής: “1. Κατά τη σύσταση της σύμβασης εργασίας ή κατά τη διάρκειά της ο εργοδότης και ο μισθωτός μπορεί να έγγραφη ατομική σύμβαση να συμφωνήσουν, για ορισμένο ή αόριστο χρόνο, ημερήσια ή εβδομαδιαία ή δεκαπενθήμερη ή μηνιαία εργασία, η οποία θα είναι μικρότερης διάρκειας από την κανονική (μερική απασχόληση) ... 3. Οι έγγραφες ατομικές συμβάσεις των προηγούμενων παραγράφων πρέπει να περιλαμβάνουν τουλάχιστον τα ακόλουθα: α) τα στοιχεία ταυτότητας των συμβαλλομένων, β) τον τόπο παροχής της εργασίας, την έδρα της επιχείρησης ή τη διεύθυνση του εργοδότη, γ) το χρόνο της απασχόλησης, τον τρόπο κατανομής και τις περιόδους εργασίας, δ) τον τρόπο αμοιβής και ε) τους τυχόν όρους τροποποίησης της σύμβασης… 16. Μέσα σε διάστημα εννέα (9) μηνών, από τη δημοσίευση του παρόντος νόμου, κάθε εργοδότης υποχρεούται να υποβάλει στην οικεία Επιθεώρηση Εργασίας συγκεντρωτική κατάσταση αναφορικά με τις υφιστάμενες συμβάσεις εργασίας μεταξύ αυτού και των εργαζόμενων, που απασχολεί με μερική απασχόληση, στην οποία θα αναγράφεται η χρονολογία κατάρτισης των συμβάσεων αυτών και το ονοματεπώνυμο του απασχολούμενου. Σε περίπτωση παραλείψεως υποβολής της κατάστασης αυτής τεκμαίρεται ότι η σχετική σύμβαση καλύπτει σχέση εργασίας με πλήρη απασχόληση». Από τη διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 38 του ν. 1892/1990, όπως η διάταξη αυτή ίσχυε προτού αντικατασταθεί, συνάγεται ότι κατά τη σύναψη της συμβάσεως εργασίας, ο μισθωτός δικαιούται να αξιώσει από τον εργοδότη την πλήρη απασχόλησή του, τόσο για ολόκληρο το ημερήσιο ωράριο εργασίας όσο και για όλες τις εργάσιμες ημέρες του μήνα. Παρέχεται, όμως, στον εργοδότη και στον μισθωτό (υπάλληλο ή εργατοτεχνίτη) το δικαίωμα να συμφωνήσουν εγγράφως, είτε κατά την κατάρτιση της συμβάσεως εργασίας είτε, μεταγενέστερα, κατά τη διάρκεια αυτής, κάθε μορφή μερικής απασχολήσεως και να καθορίσουν, συγχρόνως, τις ημέρες ή ώρες της εργασίας, καθώς και την ανάλογη αμοιβή βάσει των μισθών ή ημερομισθίων που ισχύουν κάθε φορά για την πλήρη απασχόληση. Ήδη, μετά την αντικατάσταση του άρθρου 38 του ν. 1892/1990 με το άρθρο 2 του ν. 2639/1998, απαιτείται και πάλι Έγγραφος τύπος για τη συμφωνία μερικής απασχολήσεως, προβλέπεται δε, ως προς τις υφιστάμενες συμβάσεις μερικής εργασίας, ότι ο εργοδότης υποχρεούται, μέσα σε διάστημα εννέα (9) μηνών από τη δημοσίευση του ν. 2639/1998 (2.9.1998), να υποβάλει στην οικεία Επιθεώρηση Εργασίας συγκεντρωτική κατάσταση για τις έγγραφες συμβάσεις μερικής απασχολήσεως, διαφορετικά [σε περίπτωση παραλείψεως] τεκμαίρεται [μαχητά] ότι η σχετική σύμβαση καλύπτει σχέση εργασίας με πλήρη απασχόληση (ΣτΕ 2259/2012 7μ., 152-154/2013 7μ., 684/2013, 2558/2013, 3065/2014, ΑΠ 969/2011). Από τις ανωτέρω διατάξεις του άρθρου 38 παρ. 1 του ν. 1892/1990 συνάγεται ότι για την κατάρτιση συμβάσεως μερικής απασχολήσεως απαιτείται, τόσο υπό το προγενέστερο όσο και υπό το ισχύον νομοθετικό καθεστώς, Έγγραφος τύπος, ο οποίος είναι συστατικός, η μη τήρηση δε του τύπου αυτού συνεπάγεται ακυρότητα της συμβάσεως για τη μερική απασχόληση που λαμβάνεται υπόψη αυτεπαγγέλτως (ΣτΕ 152-154/2013 7μ., 684/2013, 2558/2013, 3896/2014). Σε ό,τι αφορά δε τις συνέπειες της ακυρότητας της ανωτέρω ρήτρας πρέπει να γίνουν οι εξής διακρίσεις: α) Αν συμφωνήθηκε να τροποποιηθεί η ήδη υπάρχουσα σύμβαση πλήρους απασχολήσεως, ώστε εφεξής ο μισθωτός να απασχολείται μερικώς, εφόσον η ρήτρα της μερικής απασχολήσεως είναι έγκυρη, τότε η αρχική σύμβαση πλήρους απασχολήσεως μετατρέπεται εγκύρως σε σύμβαση μερικής απασχολήσεως. Αν, όμως, η τροποποιητική συμφωνία είναι άκυρη, γιατί δεν τηρήθηκε ο Έγγραφος τύπος, τότε δεν παράγονται τα αποτελέσματα που αυτή επιδιώκει (ΑΚ 180), δηλαδή δεν μετατρέπεται η πλήρης απασχόληση σε μερική. Στην περίπτωση αυτή, η ακυρότητα δεν θεραπεύεται και αν ακόμη εκπληρωθεί η σύμβαση με επίγνωση της ελλείψεως του απαιτούμενου τύπου, ενώ ο εργοδότης θεωρείται υπερήμερος ως προς την αποδοχή των υπηρεσιών του μισθωτού υπό καθεστώς πλήρους απασχολήσεως και οφείλει σε αυτόν την αμοιβή για πλήρη απασχόληση. Στην περίπτωση αυτή το ΙΚΑ επιβάλλει εισφορές για πλήρη απασχόληση. β) Αν συμφωνήθηκε να μεταβληθεί η πλήρης απασχόληση σε μερική, με ταυτόχρονη λύση της συμβάσεως πλήρους απασχολήσεως ή αν η μερική απασχόληση συμφωνήθηκε, χωρίς να προϋπάρχει σύμβαση πλήρους απασχολήσεως, τότε, αν η συμφωνία αυτή είναι άκυρη επειδή κατά τα ανωτέρω, δεν είναι έγγραφη, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι από αυτή γεννάται αυτομάτως έγκυρη σύμβαση πλήρους απασχολήσεως, αφού τέτοια δεν υπήρξε, αλλά λόγω της ακυρότητας θεωρείται ότι υπάρχει απλή σχέση εργασίας. Στην περίπτωση αυτή, ο μισθωτός που παρέσχε μερική εργασία με άκυρη σύμβαση δικαιούται να αξιώσει, με βάση τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού, την ωφέλεια που αποκόμισε ο εργοδότης από την αποφυγή καταβολής της αμοιβής σε άλλο εργαζόμενο, που θα προσέφερε την ίδια εργασία συνδεόμενος με αυτόν με έγκυρη σύμβαση μερικής απασχολήσεως (ΣτΕ 152-154/2013 7μ., 684/2013, 2558/2013, 3896/2014, ΑΠ 969/2011). Στην τελευταία δε αυτή περίπτωση το ΙΚΑ δεν μπορεί να επιβάλει εισφορές που αντιστοιχούν σε πλήρη απασχόληση εκ μόνου του λόγου ότι δεν υπάρχει έγγραφη συμφωνία περί μερικής απασχολήσεως (ΣτΕ 152-154/2013 7μ., 684/2013, 3896/2014).
4. Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση, από την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, σε συνδυασμό με την πρωτόδικη απόφαση και τα λοιπά ληπτέα υπόψη κατ΄ αναίρεση διαδικαστικά έγγραφα της υποθέσεως, προκύπτουν τα ακόλουθα: Στις 20.9.2000 ο ... υπέβαλε στο Υποκατάστημα του ΙΚΑ Nάουσας έγγραφη δήλωση απασχολήσεως-καταγγελία, στην οποία ανέφερε ότι, ενώ απασχολήθηκε πλήρως με την ιδιότητα του εργάτη κορδέλας στην αναιρεσίβλητη εταιρεία, που έχει ως αντικείμενο εργασιών την εκμετάλλευση βιοτεχνίας καθεκλοποιϊας, κατά το χρονικό διάστημα από 1.9.1993 έως 14.9.1999, η τελευταία τον ασφάλισε για μερική απασχόληση και, συγκεκριμένα, για έξι ημέρες τον μήνα και μόνο για το χρονικό διάστημα από 25.8.1997 έως 31.8.1999, συγχρόνως δε δήλωσε ότι τα ανωτέρω μπορούν να βεβαιώσουν οι συναπασχοληθέντες με αυτόν στην ως άνω εταιρεία ... και .... Βάσει της καταγγελίας αυτής διενεργήθηκε από το αρμόδιο όργανο του ΙΚΑ έλεγχος επί των τηρούμενων στο αναιρεσείον Ίδρυμα στοιχείων της αναιρεσίβλητης εταιρείας, σχετικώς δε συντάχθηκε η από 30.6.2003 έκθεση ελέγχου. Από τον έλεγχο αυτόν προέκυψε ότι η αναιρεσίβλητη εταιρεία ανήγγειλε την πρόσληψη του ως άνω μισθωτού στον ΟΑΕΔ στις 25.8.1997 και ότι τον ασφάλισε για απασχόληση έξι ημερών τον μήνα, κατά το χρονικό διάστημα από 25.8.1997 έως 31.8.1999, χωρίς να τηρήσει έγγραφα στοιχεία για την απόδειξη της μειωμένης απασχολήσεώς του. Ενώπιον του διενεργήσαντος τον ως άνω έλεγχο οργάνου του ΙΚΑ ο προταθείς από την αναιρεσίβλητη εταιρεία μάρτυρας ... κατέθεσε ότι το μόνο που γνώριζε ήταν ότι δεν έβλεπε τον ως άνω μισθωτό καθημερινά στην εργασία του. Περαιτέρω, όπως προέκυψε από την ίδια ως άνω έρευνα, σε επιτόπιο έλεγχο που είχε διενεργηθεί στην αναιρεσίβλητη εταιρεία στις 23.10.1995, ο ανωτέρω μισθωτός βρέθηκε να απασχολείται κατά την ημερομηνία αυτή στην εν λόγω εταιρεία, δηλαδή σε χρόνο κατά τον οποίον η τελευταία δεν είχε αναγγείλει την πρόσληψή του στον ΟΑΕΔ, δηλώνοντας ενυπόγραφα, στην οικεία έκθεση ελέγχου, ότι είχε προσληφθεί έξι μήνες πριν. Τέλος, στην ως άνω από 30.6.2003 έκθεση ελέγχου βεβαιώνεται ότι ο ανωτέρω μισθωτός ανακάλεσε με την από 25.10.1999 ένορκη βεβαίωσή του ενώπιον της Ειρηνοδίκου Νάουσας τη δήλωση απασχολήσεως-καταγγελία, η βεβαίωση όμως αυτή δεν ελήφθη υπόψη, με την αιτιολογία ότι δεν αποτελεί νόμιμο αποδεικτικό στοιχείο ενώπιον των ασφαλιστικών οργάνων του ΙΚΑ. Ακολούθως, εκδόθηκε η .../30.6.2003 ΠΕΕ του Υποκαταστήματος ΙΚΑ Νάουσας, με την οποία επιβλήθηκαν στην αναιρεσίβλητη εταιρεία ασφαλιστικές εισφορές, ύψους 4.930.5000 δρχ. (14.469,55 ευρώ), για πλήρη απασχόληση του ως άνω μισθωτού κατά το χρονικό διάστημα από 1.9.1993 έως 14.9.1999 και, ειδικότερα, για την ασφαλιστική τακτοποίηση αυτού α) για 1.424 επιπλέον ημέρες εργασίας κατά το χρονικό διάστημα από 1.9.1993 έως 24.8.1997, που φέρεται ότι απασχολήθηκε στην αναιρεσίβλητη εταιρεία χωρίς να έχει ασφαλισθεί, και β) για το χρονικό διάστημα από 25.8.1997 έως 13.9.1999, διότι ασφαλίσθηκε για μερική εβδομαδιαία απασχόληση, χωρίς η αναιρεσίβλητη εταιρεία να έχει τηρήσει στοιχεία για την απόδειξη της μειωμένης αυτής απασχολήσεώς του. Εξάλλου, με την .../30.6.2003 ΠΕΠΕΕ επιβλήθηκαν στην αναιρεσίβλητη εταιρεία πρόσθετες εισφορές, ύψους 1.479.150 δρχ. (4.340.87 ευρώ). Κατά των ως άνω ΠΕΕ και ΠΕΠΕΕ η αναιρεσίβλητη εταιρεία άσκησε ενώπιον της ΤΔΕ του Υποκαταστήματος ΙΚΑ Νάουσας ένσταση, ισχυριζόμενη ότι ο ως άνω μισθωτός προσλήφθηκε προκειμένου να μεταφέρει βαρέα αντικείμενα, ως βοηθός του χειριστή πριονοκορδέλας ..., ο οποίος είχε υποβληθεί σε εγχείρηση, εργασία την οποία προσέφερε κατά το χρονικό διάστημα από 25.8.1997 έως 31.8.1999 μία φορά την εβδομάδα, ενώ μία φορά τον μήνα, κατά το ίδιο χρονικό διάστημα, απασχολούνταν και στην καθαριότητα του βιοτεχνικού χώρου, γι΄ αυτό δε ασφαλίσθηκε για περισσότερες ημέρες κατά μήνα απ΄ ότι ο χειριστής της πριονοκορδέλας και, επομένως, ασφαλίσθηκε για όσες ημέρες πράγματι απασχολήθηκε. Κατά την εκδίκαση της ενστάσεώς της, η αναιρεσίβλητη εταιρεία προσκόμισε την αναγγελία προσλήψεως του ανωτέρω μισθωτού που υπέβαλε στον ΟΑΕΔ, στην οποία αναφέρεται ως ημερομηνία προσλήψεώς του η 25.8.1997, την από 13.9.1999 αναγγελία οικειοθελούς αποχωρήσεώς του προς τον ΟΑΕΔ, με δηλωθείσα ημερομηνία αποχωρήσεως την 31.8.1999, τις μισθολογικές καταστάσεις στις οποίες τον συμπεριέλαβε κατά το χρονικό διάστημα από 25.8.1997 έως 31.8.1999, υπεύθυνες δηλώσεις του άρθρου 8 του ν. 1599/1986 των ... και ..., στις οποίες αυτοί επιβεβαιώνουν τους ισχυρισμούς της αναιρεσίβλητης εταιρείας περί μειωμένης απασχολήσεως του ως άνω μισθωτού, την …./25.10.1999 ένορκη βεβαίωση του τελευταίου ενώπιον της Ειρηνοδίκου Νάουσας, με την οποία ανακάλεσε όσα αναφέρει στη δήλωση απασχολήσεως-καταγγελία, καθώς και την από 23.10.1995 έκθεση έκτακτου ελέγχου υπαλλήλων του ΙΚΑ, από την οποία προκύπτει ότι, σε επιτόπιο έλεγχο που είχε διενεργηθεί στην αναιρεσίβλητη εταιρεία στις 23.10.1995, ο ανωτέρω μισθωτός βρέθηκε να απασχολείται σε αυτήν, δηλώνοντας ότι είχε προσληφθεί προ εξαμήνου. Με την .../28.8.2003 απόφαση της ΤΔΕ του Υποκαταστήματος ΙΚΑ Νάουσας απορρίφθηκε η ένσταση της αναιρεσίβλητης εταιρείας. Κατά της τελευταίας αυτής αποφάσεως η αναιρεσίβλητη εταιρεία άσκησε προσφυγή ενώπιον του Τριμελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Βέροιας, με την οποία επανέλαβε τους προαναφερόμενους ισχυρισμούς της, προς επίρρωση των οποίων προσκόμισε, εκτός από τα ανωτέρω στοιχεία που τέθηκαν υπόψη της ΤΔΕ, μαρτυρικές καταθέσεις των ... και ..., ως προς τις οποίες τηρήθηκε η διαδικασία του άρθρου 185 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, και με τις οποίες αυτοί βεβαίωσαν, ως εργαζόμενοι της αναιρεσίβλητης εταιρείας, από το 1986 ο πρώτος και από το 1993 ο δεύτερος, ότι ο ως άνω μισθωτός προσλήφθηκε το καλοκαίρι του 1997 ως βοηθός του χειριστή πριονοκορδέλας ..., ο οποίος είχε υποβληθεί σε εγχείρηση και δεν μπορούσε να σηκώνει βάρη, ότι δούλευε με τον ... μία μέρα την εβδομάδα και «έκοβαν τις λάκες (σανίδες για τις καρέκλες) για όλη την εβδομάδα», καθώς και ότι απασχολούνταν στην καθαριότητα του βιοτεχνικού χώρου μία ημέρα τον μήνα. Επίσης, ο ... διευκρίνισε ότι ουδέποτε δήλωσε στους υπαλλήλους του ΙΚΑ ότι έβλεπε τον ανωτέρω μισθωτό να προσέρχεται καθημερινά στην εργασία του. Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, αφού έλαβε υπόψη ότι α) ο ως άνω μισθωτός βρέθηκε κατά τον επιτόπιο έλεγχο που διενεργήθηκε στην αναιρεσίβλητη εταιρεία στις 23.10.1995, δηλώνοντας ενυπόγραφα ότι είχε προσληφθεί έξι μήνες πριν, β) από κανένα στοιχείο δεν επιβεβαιώνεται η μεταγενέστερη καταγγελία του ότι είχε προσληφθεί στην αναιρεσίβλητη εταιρεία ήδη από τον Σεπτέμβριο του 1993, γ) ο εργαζόμενος στην αναιρεσίβλητη εταιρεία ... δεν επιβεβαίωσε, με την προφορική του κατάθεση ενώπιον του ελέγχου, την καταγγελία σχετικά με το ζήτημα της καθημερινής απασχολήσεως του ως άνω μισθωτού, στη συνέχεια δε, τόσο αυτός όσο και ο ... κατέθεσαν ρητά ότι ο ως άνω μισθωτός εργάσθηκε με μειωμένη απασχόληση, συνήθως τεσσάρων ή πέντε ημερών τον μήνα, στην καθαριότητα του εργοστασιακού χώρου της αναιρεσίβλητης εταιρείας και στη μεταφορά ξύλων ως βοηθός του χειριστή πριονοκορδέλας ..., ο τελευταίος δε, όπως προκύπτει από τα τηρούμενα μισθολόγια του ΙΚΑ ασφαλίσθηκε με μερική απασχόληση τεσσάρων ημερών κατά μήνα, και αφού συνεκτίμησε το πραγματικό γεγονός ότι ο ως άνω μισθωτός ένα μήνα μετά την υποβολή της καταγγελίας του προσήλθε στον Ειρηνοδίκη Νάουσας και κατ΄ ουσίαν την ανακάλεσε, έκρινε ότι ο εν λόγω μισθωτός απασχολήθηκε στην αναιρεσίβλητη εταιρεία από τον Απρίλιο του έτους 1995, σύμφωνα με την κατά την 23.10.1995 ενώπιον του ελέγχου ενυπόγραφη δήλωση του ιδίου, μέχρι την ημερομηνία αποχωρήσεώς του στις 31.8.1999, κατά τα συναγόμενα από την αναγγελία αποχωρήσεώς του προς τον ΟΑΕΔ, με μειωμένη απασχόληση. Ειδικότερα, το πρωτοβάθμιο δικαστήριο δέχθηκε ότι ο ως άνω μισθωτός απασχολήθηκε στην αναιρεσίβλητη εταιρεία με μειωμένη απασχόληση επί πέντε ημέρες τον μήνα, κατά το χρονικό διάστημα από τον Απρίλιο του 1995 έως την 24.8.1997 και κατά το χρονικό διάστημα από 25.8.1997 έως 31.8.1999, κατά το οποίο ήδη είχε ασφαλισθεί με μερική απασχόληση, για όσες ημέρες προκύπτουν από τα μισθολόγια του ΙΚΑ. Με τις σκέψεις αυτές, το πρωτοβάθμιο δικαστήριο έκανε εν μέρει δεκτή την προσφυγή της αναιρεσίβλητης εταιρείας, τροποποίησε την ανωτέρω απόφαση της ΤΔΕ του Υποκαταστήματος ΙΚΑ Νάουσας και αναγνώρισε ότι ο ως άνω μισθωτός απασχολήθηκε στην αναιρεσίβλητη εταιρεία με μειωμένη απασχόληση, κατά τα προαναφερόμενα χρονικά διαστήματα. Κατά της πρωτόδικης αποφάσεως το αναιρεσείον Ίδρυμα άσκησε έφεση, προβάλλοντας ότι το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, κατ΄ εσφαλμένη ερμηνεία των διατάξεων του άρθρου 2 του ν. 2639/1998, δέχθηκε ότι ο ως άνω μισθωτός απασχολήθηκε με μειωμένη απασχόληση, χωρίς, όμως, να έχει καταρτισθεί έγγραφη συμφωνία με την εργοδότρια εταιρεία και να έχει γνωστοποιηθεί, εντός προθεσμίας δεκαπέντε ημερών από την κατάρτισή της, στην Επιθεώρηση Εργασίας, ενώ αν ορθώς ερμήνευε τις σχετικές διατάξεις, έπρεπε να δεχθεί ότι, εξαιτίας των ανωτέρω παραλείψεων, ο εν λόγω μισθωτός απασχολήθηκε στην αναιρεσίβλητη εταιρεία με πλήρη απασχόληση. Περαιτέρω, το αναιρεσείον Ίδρυμα προέβαλε ότι το πρωτοβάθμιο δικαστήριο προέβη σε εσφαλμένη εν γένει εκτίμηση του αποδεικτικού υλικού, καθόσον στήριξε την κρίση του σε αντιφατικές καταθέσεις των μαρτύρων ... και .... Το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, με την ήδη αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, απέρριψε τον πρώτο λόγο εφέσεως με τη σκέψη ότι ο ν. 2639/1998 άρχισε να ισχύει από 2.9.1998 και, ως εκ τούτου, δεν καταλαμβάνει το μεγαλύτερο μέρος της επίδικης περιόδου, εξάλλου δε, από τη μη τήρηση των διατυπώσεων που προβλέπονται από τις διατάξεις του άρθρου 2 του ν. 2639/1998 δημιουργείται τεκμήριο περί παροχής εργασίας με πλήρη απασχόληση, το οποίο όμως είναι μαχητό και χωρεί ανταπόδειξη. Περαιτέρω, το δικάσαν δικαστήριο, αφού έλαβε υπόψη ότι ο ως άνω μισθωτός σε ανύποπτο χρόνο, δηλαδή κατά τη διάρκεια επιτόπιου ελέγχου από τα αρμόδια όργανα του ΙΚΑ στην αναιρεσίβλητη εταιρεία στις 23.10.1995, δήλωσε ενυπόγραφα ότι προσλήφθηκε πριν από έξι μήνες, ότι για την επιβολή των επίδικων εισφορών το αρμόδιο όργανο στηρίχθηκε ουσιαστικά μόνο στην καταγγελία του ανωτέρω μισθωτού και ότι ουδεμία αντίφαση υφίσταται μεταξύ της καταθέσεως του ... ενώπιον του ελεγκτικού οργάνου και αυτής ενώπιον της Ειρηνοδίκου Νάουσας, εφόσον στην μεν πρώτη περίπτωση αναφέρει ότι δεν έβλεπε τον ανωτέρω μισθωτό να εργάζεται καθημερινά, ενώ στη δεύτερη προσδιορίζει επακριβώς τα ημερομίσθια που πραγματοποίησε αυτός κατά μήνα, όπως άλλωστε και ο άλλος μάρτυρας (...), εξάλλου δε, διευκρινίζει ότι ουδέποτε δήλωσε τα αντίθετα στο διενεργήσαν τον έλεγχο όργανο του ΙΚΑ, απέρριψε και τον δεύτερο λόγο εφέσεως, κρίνοντας ότι, κατ΄ ορθή εκτίμηση του αποδεικτικού υλικού, το πρωτοβάθμιο δικαστήριο κατέληξε στην κρίση του ότι ο ως άνω μισθωτός απασχολήθηκε στην αναιρεσίβλητη εταιρεία με μειωμένη απασχόληση και μόνο κατά το χρονικό διάστημα από τον Απρίλιο του 1995 έως 31.8.1999, κατά τα ειδικότερα εκτιθέμενα ανωτέρω. Με τις σκέψεις αυτές το δευτεροβάθμιο δικαστήριο απέρριψε την έφεση του αναιρεσείοντος Ιδρύματος, επικυρώνοντας την προεκτεθείσα κρίση του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου.
5. Επειδή, ο λόγος αναιρέσεως με τον οποίον προβάλλεται ότι η ως άνω κρίση του δικάσαντος δικαστηρίου δεν είναι νομίμως αιτιολογημένη, διότι η μειωμένη απασχόληση του ανωτέρω μισθωτού στην αναιρεσίβλητη εταιρεία κατά το προαναφερόμενο χρονικό διάστημα μπορούσε να αποδειχθεί μόνο με συγκεκριμένα στοιχεία, ειδικότερα δε, με έγγραφη συμφωνία, η οποία να έχει γνωστοποιηθεί στην Επιθεώρηση Εργασίας, καταστάσεις προσωπικού, εκκαθαριστικά σημειώματα και αποδείξεις πληρωμής, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Τούτο δε διότι, εφόσον, στην προκείμενη περίπτωση, δεν προκύπτει ότι μεταξύ της αναιρεσίβλητης εταιρείας και του ως άνω μισθωτού προϋπήρξε σύμβαση εργασίας πλήρους απασχολήσεως, το ΙΚΑ δεν μπορούσε, σύμφωνα με τα εκτεθέντα στη σκέψη 3, να επιβάλει εισφορές για πλήρη απασχόληση εκ μόνου του λόγου ότι δεν είχε τηρηθεί ο Έγγραφος τύπος για τη σύναψη της συμβάσεως μερικής απασχολήσεως, το δε τεκμήριο υπέρ της πλήρους απασχολήσεως από την παράλειψη γνωστοποιήσεως στην Επιθεώρηση Εργασίας τυχόν έγγραφης συμβάσεως μερικής απασχολήσεως είναι εν πάση περιπτώσει μαχητό και, πάντως προϋποθέτει έγγραφη σύμβαση εργασίας η οποία εν προκειμένω δεν είχε καταρτισθεί. Τέλος, το αναιρεσείον Ίδρυμα προβάλλει ότι το δικάσαν δικαστήριο στήριξε την ανωτέρω κρίση του στις ένορκες βεβαιώσεις των μαρτύρων ... και ..., οι οποίες περιέχουν σωρεία αντιφάσεων, και στην ένορκη βεβαίωση του εργαζόμενου-καταγγέλλοντος. Ο λόγος αυτός αναιρέσεως, πέραν της αοριστίας του, εφόσον δεν προσδιορίζει, ως προς τις ένορκες βεβαιώσεις των ... και ..., ποιες είναι οι αντιφάσεις που περιέχουν, πρέπει να απορριφθεί προεχόντως ως απαράδεκτος, διότι με αυτόν πλήττεται η ανέλεγκτη εκτίμηση των αποδείξεων από το δικαστήριο της ουσίας.
6. Επειδή, σύμφωνα με τα ανωτέρω, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να απορριφθεί.
Διά ταύτα
Απορρίπτει την αίτηση.
Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 21 Σεπτεμβρίου 2016
Ο Προεδρεύων Σύμβουλος Η Γραμματέας του Α´ Τμήματος
Σ. Μαρκάτης Β. Ραφαηλάκη
και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 16ης Ιανουαρίου 2017.
Η Προεδρεύουσα Αντιπρόεδρος Η Γραμματέας
Μ. Καραμανώφ Β. Κατσιώνη