Αριθμός απόφασης 917/2018
ΤΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ
ΤΜΗΜΑ 17°
ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές Παρασκευή Ψυχογυιού, Πρόεδρο Εφετών, Γεώργιο Αυγέρη, Εφέτη- Εισηγητή, Μαίρη Γκουρογιάννη, Εφέτη και από τη Γραμματέα Ελένη Καρρά.
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 23 Νοεμβρίου 2017, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:
ΤΗΣ ΚΑΛΟΥΣΑΣ- ΕΚΚΑΛΟΥΣΑΣ- ΕΝΑΓΟΥΣΑΣ: ομόρρυθμης εταιρείας με την επωνυμία "... Ο.Ε», που εδρεύει στα ..., εκπροσωπείται σύμφωνα με το νόμο και την οποία εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος της Γεώργιος Κομνηνάκης, με δήλωση.
ΤΗΣ ΚΑΘ’ ΗΣ Η ΚΛΗΣΗ- ΕΦΕΣΙΒΛΗΤΗΣ- ΕΝΑΓΟΜΕΝΗΣ: ομόρρυθμης εταιρείας με την επωνυμία "... Ο.Ε», που εδρεύει στον ... Αττικής, εκπροσωπείται σύμφωνα με το νόμο και την οποία εκπροσώπησε η πληρεξούσια δικηγόρος της Χρυσούλα Χάϊδη, με δήλωση.
Η εκκαλούσα- ενάγουσα ζητούσε να γίνει δεκτή η από 8.10.2013 (αριθ. Καταθ. .../2013) αγωγή της.
Επί της ανωτέρω αγωγής εκδόθηκε η 3973/2014 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, η οποία απέρριψε την αγωγή.
Η εκκαλούσα- ενάγουσα με την από 24.11.2014 έφεσή της, που κατατέθηκε στη Γραμματεία του πρωτόδικου Δικαστηρίου με αριθμό .../4.12,2014, γράφηκε στο πινάκιο και προσδιορίστηκε για τις 12.11.2015, κατά την οποία αναβλήθηκε για τις 17.11.2016, ζητεί την εξαφάνιση της παραπάνω απόφασης.
Επί της παραπάνω έφεσης εκδόθηκε η 944/2017 απόφαση αυτού του Δικαστηρίου, η οποία παρέπεμψε την εκδίκαση της στο αρμόδιο 17ο ειδικό τμήμα του Εφετείου Αθηνών, ως αποκλειστικά αρμόδιο για την εκδίκαση των υποθέσεων των κοινοτικών και εθνικών σημάτων.
Ήδη, η εκκαλούσα- ενάγουσα με την από 31.7.2017 (αριθ. Καταθ. .../2017) κλήση της, που γράφηκε στο πινάκιο και προσδιορίστηκε για την παραπάνω δικάσιμο, επαναφέρει προς συζήτηση την έφεση.
Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης, οι πληρεξούσιοι δικηγόροι των διαδίκων δεν παραστάθηκαν στο ακροατήριο, αλλά κατέθεσαν δήλωση, σύμφωνα με την ΚΠολΔ 242 παρ.2 και προκατέθεσαν προτάσεις, με τις οποίες, αμφότεροι, ζητούν να γίνουν δεκτά, όσα σ’ αυτές αναφέρονται .
ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ
ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΚΑΤΑ ΝΟΜΟ
Φέρεται προς συζήτηση, με την από 31.7.2017 (αριθ. Καταθ. .../2017) κλήση της εκκαλούσας και μετά την έκδοση της 944/2017 παραπεμπτικής απόφασης αυτού του Δικαστηρίου, η από 24.11.2014 (αριθ. Καταθ. .../4.12.2014) έφεση κατά της 3973/2014 απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, η οποία εκδόθηκε κατά την τακτική διαδικασία (ΚΠολΔ 215 επ.). Η κρινόμενη έφεση αφενός μεν έχει ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα, σύμφωνα με τις ΚΠολΔ 495 παρ. 1, 511, 513, 516 παρ. 1, 517, 518, πριν από την επίδοση της εκκαλούμενης απόφασης, αφετέρου δε παραδεκτά φέρεται προς συζήτηση ενώπιον αυτού του Δικαστηρίου (ΚΠολΔ 19). Πρέπει, επομένως, να γίνει τυπικά δεκτή και να ερευνηθεί περαιτέρω κατ’ ουσία.
Η ενάγουσα και ήδη εκκαλούσα με την από 8.10.2013 αγωγή της, που κατάθεσε στο πρωτοβάθμιο Δικαστήριο (αριθ. Καταθ. .../2013), εκθέτει ότι αντικείμενο δραστηριότητάς της είναι η επεξεργασία και αξιοποίηση του φυσικού καλαμιού για πάσης φύσης κατασκευές και διαμορφώσεις εξωτερικών χώρων και η παραγωγή και εμπορία των συναφών προϊόντων. Ότι είναι δικαιούχος του περιγραφόμενού ημεδαπού σήματος που αποτελείται από τη λέξη- επωνυμία «...» και έμβλημα μία ομπρέλα και το οποίο καταχωρίστηκε στις 18.3.2003 με αριθμό σήματος ..., στις κλάσεις 18, 20 και 27 και ανανεώθηκε η ισχύς του για μία δεκαετία ακόμη, από 18.3.2013 έως 18.3.2023 και το οποίο έχει καθιερωθεί στη συνείδηση του καταναλωτικού κοινού ως διακριτικό των προϊόντων που διαθέτει η επιχείρησή της από μακρού χρόνου στην Ελλάδα και η καλή εμπορική φήμη της έχει συνδεθεί με το ανωτέρω σήμα και διακριτικό γνώρισμα που επιτελούν κατεξοχήν εγγυητική λειτουργία ως προς την ποιότητά των προϊόντων που διακινεί. Ότι αρκετό καιρό πριν από την άσκηση της ένδικης αγωγής διαπίστωσε ότι η εναγομένη εταιρεία και ήδη εφεσίβλητη, κατά παράβαση του νόμου περί σημάτων, χρησιμοποιεί στις συναλλαγές της για προϊόντα της που ταυτίζονται και ομοιάζουν με τα δικά της, σημεία που αποτελούν παραποίηση ή απομίμηση του σήματος της και ειδικά τόσο την ίδια ως άνω λέξη ... όσο και απεικόνιση παρόμοια με τη δική της, προς διάκριση των δικών της προϊόντων. Ότι η χρήση των ανωτέρω ενδείξεων από την εναγομένη δημιουργεί κίνδυνο σύγχυσης στον μέσο καταναλωτή. Ότι η χρήση από την εναγομένη του ανωτέρω σημείου που αποτελεί παραποίηση ή απομίμηση του σήματός της και το οποίο σήμα έχει καθιερωθεί στην αγορά και έχει επικρατήσει και ως διακριτικό γνώρισμα των προϊόντων της επιχείρησή της και ο εντεύθεν προκαλούμενος κίνδυνος σύγχυσης, συνιστά ταυτόχρονα απαγορευμένη αθέμιτη, αντικείμενη στα χρηστά ήθη, πράξη, εκμετάλλευσης ξένου σήματος χωρίς νόμιμο δικαίωμα αλλά και απαγορευμένο αθέμιτο ανταγωνισμό, υπό την έννοια ότι παρακωλύει, χωρίς νόμιμο δικαίωμα και με σκοπό ανταγωνισμού της επιχείρησής της- δικαιούχου του σήματος- με τον ανωτέρω, αντικείμενο στα χρηστά ήθη, τρόπο, τη διεύρυνση της επιχειρηματικής της δραστηριότητας σε νέες αγορές του αυτού επιχειρηματικού κλάδου, προσπορίζοντας η εναγομένη στον εαυτό της; χωρίς εύλογη αιτία, αθέμιτο ανταγωνιστικό όφελος. Ότι λόγω της ως άνω παράνομης και υπαίτιας συμπεριφοράς του νομίμου εκπροσώπου της εναγομένης, η ίδια (ενάγουσα) υπέστη αποθετική ζημία συνιστάμενη στο κέρδος που θα είχε αποκομίσει εντός χρονικού διαστήματος ενός έτους πριν από την άσκηση της υπό κρίση αγωγής, κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων και με βάση τις ειδικές περιστάσεις, ιδίως ενόψει της επερχόμενης καλοκαιρινής περιόδου, αλλά και με βάση τα προπαρασκευαστικά μέτρα που είχε λάβει, όπως διαφημίσεις και επέκταση του δικτύου πωλήσεών της σε όλη την Ελλάδα, εάν ο κύκλος εργασιών της δεν περιοριζόταν συνέπεια της σύγχυσης που προκλήθηκε στην αγορά. Ότι συγκεκριμένα θα είχε αποκομίσει κέρδη ύψους 50.000 ευρώ, εάν η ίδια είχε καταρτίσει τις συμβάσεις πώλησης με τους διάφορους αγοραστές, τις οποίες συνήψε η εναγομένη. Ότι από την άδικη συμπεριφορά της εναγομένης υπέστη ηθική βλάβη, καθόσον επλήγη η εμπορική της φήμη. Με βάση το ιστορικό αυτό, η ενάγουσα, μετά τον νομίμως γενόμενο, με τις προτάσεις της και με δήλωση του πληρεξούσιου δικηγόρου της που καταχωρίστηκε στα πρακτικά, περιορισμό των χρηματικών αιτημάτων της αγωγής της (άρθρα 223, 294, 295 ΚΠολΔ), ζητεί: 1) να αναγνωριστεί ότι η ίδια είναι η δικαιούχος των περιγραφόμενων στην αγωγή σήματος και διακριτικού γνωρίσματος, 2) να αναγνωρισθεί ότι η χρήση των ενδείξεων στην οποία προβαίνει η εναγομένη αποτελεί παραποίηση άλλως απομίμηση του δικού της σήματος και διακριτικού γνωρίσματος και ότι είναι παράνομη, 3) να υποχρεωθεί η εναγομένη να παραλείπει στο μέλλον την προσβολή του σήματος και του διακριτικού της γνωρίσματος, με κάθε τρόπο και με κάθε έντυπο ή ηλεκτρονικό μέσο (όπως με διαφημιστικά φυλλάδια, περιοδικά και εφημερίδες, κάρτες, μέσω τηλεφώνου ή με την ανάρτηση ιστοσελίδων στο διαδίκτυο ή σε άλλα κοινωνικά δίκτυα, με την κατοχύρωση domain name στο διαδίκτυο κλπ.), ειδικότερα δε να παραλείπει (η εναγομένη) να εισάγει, παράγει, κατέχει, διαφημίζει, διαθέτει προς πώληση, διανέμει προϊόντα που φέρουν τις ίδιες ή παρόμοιες ενδείξεις με αυτές που προστατεύονται από τα διακριτικά της γνωρίσματα, 4) να υποχρεωθεί η εναγομένη να άρει την προσβολή, αποσύροντας από το εμπόριο τα επίδικα προϊόντα, τα υλικά που χρησίμευσαν στην προσβολή του σήματος και του διακριτικού γνωρίσματος της (ενάγουσας), καθώς και όλες τις σχετικές διαφημίσεις και αναρτήσεις στο διαδίκτυο, 5) να απειληθεί η εναγομένη με χρηματική ποινή ύψους 10.000 ευρώ και ο νόμιμος εκπρόσωπος αυτής με προσωπική κράτηση ενός έτους για κάθε παράβαση της υποχρέωσης παράλειψης, 6) να διαταχθεί η κατάσχεση και καταστροφή των εμπορευμάτων που φέρουν τις ανωτέρω ενδείξεις, είτε τα κατέχει η εναγόμενη, είτε τρίτοι συνδεόμενοι με αυτήν, 7) να υποχρεωθεί η εναγομένη να της καταβάλει ως αποζημίωση για την αποκατάσταση του διαφυγόντος κέρδους της το ποσό των 50.000 ευρώ, με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής, 8) να υποχρεωθεί η εναγομένη να της καταβάλει ως χρηματική ικανοποίηση για την ηθική της βλάβη το ποσό των 10.000 ευρώ, με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής, 9) να διαταχθεί η δημοσίευση του διατακτικού της απόφασης σε μία ημερήσια εφημερίδα, που εκδίδεται στην Αθήνα και σε μία ημερησία εφημερίδα, που εκδίδεται στην Θεσσαλονίκη, με έξοδα της εναγόμενης και 10) να καταδικασθεί η τελευταία στην δικαστική της δαπάνη. Επί της αγωγής αυτής, εκδόθηκε, αντιμολία των διαδίκων, η εκκαλουμένη απόφαση, η οποία απέρριψε ως αόριστο το αίτημα περί απαγγελίας προσωπικής κράτησης του νόμιμου εκπροσώπου της εναγομένης, καθόσον δεν (συν)ενάγεται και αυτός ατομικά, απέρριψε ως μη νόμιμο το δεύτερο αίτημα της αγωγής περί αναγνώρισης ότι η χρήση των ενδείξεων που προβαίνει η εναγομένη αποτελεί παραποίηση άλλως απομίμηση του δικού της σήματος και διακριτικού γνωρίσματος και ότι είναι παράνομη, καθόσον ζητείται η διαπίστωση και η αξιολογική εκτίμηση (δηλαδή ο νομικός χαρακτηρισμός) πραγματικών γεγονότων, απέρριψε ως μη νόμιμη την αγωγή κατά το μέρος που επιχειρείται να θεμελιωθεί στη διάταξη του άρθρου 1 του ν. 146/19145 περί αθέμιτου ανταγωνισμού, δέχτηκε ως νόμιμη κατά τα λοιπά την αγωγή και απέρριψε αυτή ως ουσιαστικά αβάσιμη. Κατά της απόφασης αυτής παραπονείται η εκκαλούσα- ενάγουσα με την έφεσή της, ισχυριζόμενη ότι κατ’ εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου και πλημμελή εκτίμηση των αποδείξεων, απέρριψε την αγωγή, ζητώντας ύστερα από αυτά να εξαφανιστεί η εκκαλούμενη απόφαση, με σκοπό να γίνει δεκτή η αγωγή της.
Κατά την έννοια του άρθρου 1 του Ν. 146/1914 περί αθεμίτου ανταγωνισμού απαγορεύεται στις εμπορικές, βιομηχανικές ή γεωργικές συναλλαγές κάθε πράξη που γίνεται προς τον σκοπό ανταγωνισμού και αντίκειται χρηστά ήθη. Ο παραβάτης μπορεί να εναχθεί προς παράλειψη και προς ανόρθωση της προσγενόμενης ζημίας. Επίσης, σύμφωνα με το άρθρο 13 παρ. 1 και 4 του ίδιου νόμου, όποιος κατά τις συναλλαγές κάνει χρήση ονόματος, εμπορικής επωνυμίας ή ιδιαίτερου διακριτικού γνωρίσματος καταστήματος ή βιομηχανικής επιχείρησης ή εντύπου κατά τρόπο που μπορεί να προκαλέσει σύγχυση με το όνομα, την εμπορική επωνυμία ή το ιδιαίτερο διακριτικό γνώρισμα, τα οποία άλλος νομίμως χρησιμοποιεί, μπορεί να υποχρεωθεί από τον τελευταίο σε παράλειψη της χρήσης. Ως ιδιαίτερο διακριτικό γνώρισμα θεωρείται και ο ιδιαίτερος διασχηματισμός ή η ιδιαίτερη διακόσμηση των εμπορευμάτων, της συσκευής ή του περικαλύμματος αυτών, εφόσον είναι γνωστά στους σχετικούς κύκλους των συναλλαγών ως διακριτικά σημεία των ομοίων εμπορευμάτων κάποιου άλλου. Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει: 1) ότι για την εφαρμογή του άρθρου 1 απαιτείται η πράξη αφενός να έγινε προς το σκοπό του ανταγωνισμού και αφετέρου να αντίκειται στα χρηστά ήθη, ως κριτήριο των οποίων χρησιμεύουν οι ιδέες του μέσου κοινωνικού ανθρώπου, που, κατά τη γενική αντίληψη, σκέπτεται με χρηστότητα και φρόνηση (ΟλΑΠ 2/2008) και 2) ότι για την ύπαρξη αθέμιτου ανταγωνισμού με τη χρήση ξένου διακριτικού γνωρίσματος, απαιτείται δυνατότητα να προκληθεί σύγχυση, χωρίς την οποία αθέμιτος ανταγωνισμός δεν υπάρχει (ΑΠ 2026/2007, ΑΠ 1123/2002, ΑΠ 1780/1999). Διακριτικό γνώρισμα είναι το μέσο, με το οποίο εξατομικεύεται είτε το πρόσωπο (λ.χ. το όνομα του), είτε η επιχείρηση (λ.χ. διακριτικός τίτλος της), είτε το εμπόρευμα ή οι υπηρεσίες (λ.χ. το σήμα και ο διασχηματισμός). Σε αντίθεση με τη γενική απαγορευτική ρήτρα του άρθρου 1 του Ν.146/1914, που απαιτεί ανταγωνιστικό σκοπό κατά την έννοια της πρόθεσης των άρθρων 914 και 919 ΑΚ, στην περίπτωση του άρθρου 13 του ίδιου νόμου αρκεί η χρήση να γίνεται κατά τρόπο, που μπορεί να προκαλέσει σύγχυση, έστω και αν αυτή δεν γίνεται με ανταγωνιστικό σκοπό. Χρήση, που μπορεί να οδηγήσει σε σύγχυση, είναι η αυτούσια μίμηση και η παραποίηση, δηλαδή η χρησιμοποίηση με μικρές μεταβολές, που δεν αρκούν για να αποτραπεί η σύγχυση. Έτσι, η παραποίηση μπορεί να είναι οπτική, ηχητική, εννοιολογική ή και συνειρμική, τον δε κίνδυνο σύγχυσης μπορεί να δημιουργήσει η ομοιότητα λέξεων ή και αριθμών, που αποτελούν το γνώρισμα, εικόνων, ήχων, σχημάτων, χρωμάτων, σχεδίων, συσκευασιών, διαφημίσεων. Σημασία έχει η γενική εντύπωση, που δημιουργείται, ενώ ο κίνδυνος σύγχυσης δεν αποκλείεται, όταν η χρησιμοποίηση γίνεται με μικρές παραλλαγές (ΑΠ 1409/1980). Κίνδυνος σύγχυσης υπάρχει, όταν, λόγω ομοιότητας δύο διακριτικών γνωρισμάτων, μπορεί να δημιουργηθεί παραπλάνηση στους συναλλακτικούς κύκλους και συγκεκριμένα σε ένα όχι εντελώς ασήμαντο μέρος των πελατών, όσον αφορά στην προέλευση των εμπορευμάτων ή υπηρεσιών από ορισμένη επιχείρηση, είτε στην ταυτότητα της επιχείρησης, είτε στην ύπαρξη σχέσης συνεργασίας μεταξύ των δύο επιχειρήσεων. Τέτοια σύγχυση πρέπει να αποφεύγεται, διότι ο σαφής σκοπός του νομοθέτη είναι, να αποτρέπονται πεπλανημένες εντυπώσεις ως προς τη δραστηριότητα μιας επιχείρησης και εκμετάλλευση της καλής της φήμης από άλλη επιχείρηση. Προϋπόθεση για να δημιουργηθεί σύγχυση από τη χρήση των διακριτικών γνωρισμάτων είναι να έχουν διακριτική δύναμη, χωρίς την οποία δεν μπορούν να επιτελέσουν τον προορισμό τους.
Ο βαθμός της διακριτικής δύναμης προσδιορίζει και την έκταση προστασίας. Η ύπαρξη κινδύνου σύγχυσης αποτελεί προϋπόθεση για την προστασία όλων των διακριτικών γνωρισμάτων. Ο παραβάτης των ανωτέρω διατάξεων μπορεί να υποχρεωθεί σε παράλειψη χρήσης του διακριτικού γνωρίσματος, από το οποίο μπορεί να προκληθεί η σύγχυση που προαναφέρθηκε ή και σε αποζημίωση εκείνου που ζημιώθηκε, αν γνώριζε ή όφειλε να γνωρίζει, ότι με τη χρήση αυτή μπορούσε να προκληθεί σύγχυση, ως και σε άρση της προσβολής, η οποία μπορεί να συνίσταται και στην κατάσχεση και καταστροφή. Ειδικότερα, αξίωση αποζημίωσης αναγνωρίζεται στον ζημιωθέντα τόσο στην περίπτωση του άρθρου 1 του Ν.146/1914 γενικά, όσο και στην περίπτωση του άρθρου 13 του ίδιου νόμου, στη δεύτερη, όμως, περίπτωση μόνο, αν ο παραβάτης γνώριζε ή όφειλε να γνωρίζει (δηλαδή από αμέλεια δεν γνώριζε), ότι με τη χρήση του ξένου διακριτικού γνωρίσματος μπορούσε να προκληθεί σύγχυση. Σε περίπτωση αθέμιτου ανταγωνισμού δεν αποκλείεται και επί πλέον αξίωση για χρηματική ικανοποίηση της ηθικής βλάβης εκείνου, σε βάρος του οποίου έγινε η προσβολή, κατά τις διατάξεις περί αδικοπραξιών (άρθρα 914, 932 ΑΚ), εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις εφαρμογής τους, ήτοι όταν ο προσβάλλων ενεργεί με υπαιτιότητα. Η προαναφερόμενη γενική ρήτρα του άρθρου 1 του Ν. 146/1914 εφαρμόζεται, συμπληρωματικά- επικουρικά και επί εμπορικού ή βιομηχανικού σήματος, εφόσον η προστασία, που παρέχουν οι ειδικές περί σημάτων διατάξεις του Ν. 2239/1994 δεν επαρκεί. Από τη διάταξη αυτή, σε συνδυασμό με τη διάταξη του άρθρου 13 του Ν. 146/1914 προκύπτει ότι, για να παρασχεθεί στο δικαιούχο σήματος η προβλεπόμενη από το νόμο για τον αθέμιτο ανταγωνισμό προστασία, απαιτείται, αφενός μεν πράξη να έγινε με σκοπό ανταγωνισμού, αφετέρου δε με τη χρήση του ξένου σήματος, να υπάρχει δυνατότητα πρόκλησης σύγχυσης στον κοινό καταναλωτή, σχετικά με την 7 προέλευση ομοίων προϊόντων, χωρίς την οποία (σύγχυση) δεν νοείται, όπως αναφέρθηκε, αθέμιτος ανταγωνισμός (ΑΠ 1131/1995, ΑΠ 310/1990).
Εάν, όμως, το σήμα έχει επικρατήσει και ως διακριτικό γνώρισμα της επιχείρησης και λόγω της χρησιμοποίησής του από άλλον υπάρχει κίνδυνος σύγχυσης, τότε το σήμα προστατεύεται και βάσει του άρθρου 13 του Ν. 146/1914 "περί αθεμίτου ανταγωνισμού». Προς διάκριση της προέλευσης εμπορεύματος από συγκεκριμένο φορέα, δύναται είτε α) να κατατεθεί και καταχωρισθεί σήμα, είτε β) να χρησιμοποιηθεί στις συναλλαγές ένδειξη, η οποία δεν καταχωρίσθηκε ως σήμα. Στη δεύτερη περίπτωση, η ένδειξη προστατεύεται ως διασχηματισμός υπό τις προϋποθέσεις του άρθρου 13 του Ν. 146/1914. Σε περίπτωση, κατά την οποία υφίσταται σύγκρουση μεταξύ σήματος αφενός και διακριτικού γνωρίσματος αφετέρου, τότε ισχύει Ο κανόνας prior in tempore potior in iure. Ισχύει, δηλαδή, η αρχή της προτεραιότητας, υπό την προφανή έννοια ότι το παλαιότερο κτηθέν διακριτικό γνώρισμα υπερισχύει του, νεοτέρου (ΑΠ 606/2005). Επομένως, σε περίπτωση, κατά την οποία προηγήθηκε η χρησιμοποίηση στις συναλλαγές διακριτικού γνωρίσματος, που έχει τα στοιχεία της ονοματικής λειτουργίας και της διακριτικής δύναμης και στη συνέχεια ακολούθησε κατάθεση και αμετάκλητη παραδοχή σήματος, τότε- σύμφωνα με την προεκτεθείσα αρχή- υπερισχύει το διακριτικό γνώρισμα, οπότε ο δικαιούχος του τελευταίου, επικαλούμενος κατ' ένσταση την προτεραιότητα του, δικαιούται να αποκρούσει την επί παραλείψει αγωγή του δικαιούχου του σήματος, ως κάτοχος υπέρτερου δικαιώματος (ΑΠ 371/2012). Τα πολιτικά δικαστήρια δεν έχουν αρμοδιότητα να ελέγξουν ούτε παρεμπιπτόντως τη συνδρομή των προϋποθέσεων περί διαγραφής του σήματος (άρθρο 32 του Ν. 2239/1994) και δεν έχουν το δικαίωμα να αρνηθούν τη νόμιμη προστασία του σήματος έστω και αν υποπέσει στην αντίληψή τους ύπαρξη λόγου μη έγκρισης ή διαγραφής του (ΑΠ 344/2013). Προς προστασία όμως των συναλλαγών και του καταναλωτικού κοινού από τον κίνδυνο σύγχυσης περί της προέλευσης προϊόντων ή υπηρεσιών ερευνάται από τα πολιτικά δικαστήρια (που έχουν δικαιοδοσία να κρίνουν για την αστική προστασία του σήματος του δικαιούχου από παράνομες προσβολές τρίτων) ο κίνδυνος σύγχυσης που μπορεί να προκληθεί από τη χρήση δύο σημάτων στον μέσο καταναλωτή του σχετικού συναλλακτικού κύκλου είτε ως προς την ταυτότητα της επιχείρησης που προσφέρει τα προϊόντα (κίνδυνος σύγχυσης υπό στενή έννοια) είτε σε σχέση με τις σχέσεις της με άλλη επιχείρηση (κίνδυνος σύγχυσης υπό ευρεία έννοια) [ΑΠ 1751/2011].
Στην προκειμένη περίπτωση, από την επισκόπηση της ένδικης αγωγής, όπως ανωτέρω λεπτομερώς αναφέρεται, προκύπτει ότι η ενάγουσα εκθέτει ότι είναι δικαιούχος της γραφικής παράστασης που αποτελείται από τη λέξη- επωνυμία ... και έμβλημα μία ομπρέλα που διακρίνει τα προϊόντα της επιχείρησής της από εκείνα άλλων επιχειρήσεων και ότι έχει προβεί σε καταχώριση ως σήμα της ανωτέρω γραφικής παράστασης στις 18.3.2003 με αριθμό σήματος ... στις πλάσεις 18, 20 και 27, με ισχύ, μετά την ανανέωσή της, έως 18.2.2023. Ότι το ανωτέρω σήμα έχει επικρατήσει και ως διακριτικό γνώρισμα της επιχείρησής της και η εκ μέλους της εναγομένης χρησιμοποίηση της λέξης ... με έμβλημα όμοιο με το δικό της, που αποτελεί παραποίηση άλλως απομίμηση του σήματός της και διακριτικού γνωρίσματος, συνιστά ταυτόχρονα και αθέμιτη, αντικείμενη στα χρηστά ήθη, πράξη εκμετάλλευσης ξένου σήματος- διακριτικού γνωρίσματος, καθόσον αφενός παρακωλύει, χωρίς νόμιμο δικαίωμα και με σκοπό ανταγωνισμού, τη διεύρυνση της δικής της επιχειρηματικής δραστηριότητας, αφετέρου προσπορίζει η εναγόμενη στον εαυτό της, χωρίς εύλογη αιτία, αθέμιτο ανταγωνιστικό όφελος. Ότι, επίσης με τη χρήση του δικού της σήματος- διακριτικού γνωρίσματος, υπάρχει δυνατότητα πρόκλησης σύγχυσης στο καταναλωτικό κοινό, σχετικά με την προέλευση ομοίων προϊόντων. Με το περιεχόμενο αυτό και αιτήματα, η αγωγή και κατά το μέρος που θεμελιώνεται και στις διατάξεις των άρθρων 1 και 13 του ν. 146/1914 είναι νόμιμη, καθόσον, σύμφωνα και με τα αναφερόμενα στη μείζονα σκέψη, δύναται να παρασχεθεί στο δικαιούχο σήματος, όπως η ενάγουσα, η προβλεπόμενη από το νόμο για τον αθέμιτο ανταγωνισμό προστασία, που εφαρμόζεται συμπληρωματικά- επικουρικά και επί εμπορικού ή βιομηχανικού σήματος, εφόσον η πράξη έγινε με σκοπό ανταγωνισμού και με τη χρήση του σήματος υπάρχει δυνατότητα πρόκλησης σύγχυσης στον κοινό καταναλωτή, προϋποθέσεις που συντρέχουν, κατά τα επικαλούμενα στην ένδικη αγωγή και στη συγκεκριμένη περίπτωση, επιπλέον δε προστατεύεται και με το άρθρο 13 του ν. 146/1914, καθώς φέρεται με την αγωγή ότι το σήμα έχει επικρατήσει και ως διακριτικό γνώρισμα της επιχείρησής της και ότι λόγω της χρησιμοποίησής του από την εναγόμενη υπάρχει κίνδυνος σύγχυσης.
Δεχόμενη η εκκαλούμενη απόφαση ότι η αγωγή κατά το μέρος που επιχειρείται να θεμελιωθεί στη διάταξη του άρθρου 1 του ν. 146/1914 περί αθέμιτου ανταγωνισμού είναι νομικά αβάσιμη, έσφαλε και πρέπει να γίνει δεκτός ως ουσιαστικά βάσιμος ο σχετικός πρώτος λόγος της έφεσης και να εξαφανιστεί η εκκαλούμενη απόφαση, δεδομένου ότι, ανεξάρτητα αν θα κριθεί ορθό ή μη το διατακτικό της απόφασης, δεν αρκεί μόνο η αντικατάσταση των αιτιολογιών αυτής, αφού μεταβάλλεται το αντικείμενο και το εύρος του δεδικασμένου.
Περαιτέρω, από τις διατάξεις των άρθρων 1, 2, 4 παρ. 1 εδ. α1, β' και γ, 18 παρ. 1 και 26 του ν. 2239/1994 «περί σημάτων», που ενσωμάτωσε στο ελληνικό δίκαιο την 89/104/ΕΟΚ/21.12.1980 (η οποία καταργήθηκε από την οδηγία 2008/95/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 22ας Οκτωβρίου 2008), όπως τα ανωτέρω ίσχυαν πριν την κατάργηση τους με το ν. 4072/2012 και ήδη από τις διατάξεις των άρθρων 121, 122, 124 παρ. 1, 125 και 150 του ν. 4072/2012, συνάγεται ότι με την καταχώρηση του σήματος, που θεωρείται κάθε σημείο, επιδεκτικό γραφικής παράστασης, ικανό να διακρίνει τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες μιας επιχείρησης από εκείνα άλλων επιχειρήσεων, παρέχεται στον καταθέτη το δικαίωμα αποκλειστικής χρήσης αυτού (σήματος) στα προϊόντα ή εμπορεύματα, για τη διάκριση των οποίων αυτό προορίζεται και συγκεκριμένα παρέχεται σε αυτόν το δικαίωμα, να επιθέτει το σήμα στα προϊόντα, ή εμπορεύματα, τα οποία προορίζεται να διακρίνει, να χαρακτηρίζει τις παρεχόμενες υπηρεσίες, να επιθέτει αυτό στα περικαλύμματα και στις συσκευασίες των εμπορευμάτων, στο χαρτί αλληλογραφίας, στα τιμολόγια, στους τιμοκαταλόγους, στις αγγελίες στις κάθε είδους διαφημίσεις, ως και σε άλλο έντυπο υλικό και να το χρησιμοποιεί σε ηλεκτρονικά, ή οπτικοακουστικά μέσα, ενώ όποιος χρησιμοποιεί ή παραποιεί ή απομιμείται σήμα, που ανήκει σε άλλο, για διάκριση όμοιων ή παρόμοιων προϊόντων ή εμπορευμάτων, μπορεί να εναχθεί για παράλειψη ή αποζημίωση ή και για τα δύο. Δεδομένου δε του απόλυτου χαρακτήρα του δικαιώματος, κάθε προσβολή είναι κατ' αρχήν παράνομη, διότι περιέχει εναντίωση στην αποκλειστική εξουσία που παρέχει το δικαίωμα στο δικαιούχο, ώστε δεν ερευνάται περαιτέρω η τυχόν ύπαρξη πταίσματος του τρίτου. Παραποίηση του σήματος συνιστά η ακριβής ή κατά τα κύρια αυτού μέρη αντιγραφή ή αναπαράστασή του, ενώ απομίμηση αποτελεί η ιδιαίτερη προσέγγιση προς το ξένο σήμα, η οποία, όμως, λόγω οπτικής ή και ηχητικής εντύπωσης, που προκαλεί η όλη παράσταση και ανεξάρτητα από τις επί μέρους ομοιότητες και διαφορές των δύο σημάτων, είναι δυνατόν να προκαλέσει για το κοινό, με λήψη υπόψη, ως μέτρου, του άπειρου μέσου ατόμου και όχι του εξειδικευμένου χρήστη σύγχυση.
Κίνδυνος δε σύγχυσης είναι ο κίνδυνος να πιστέψει το ενδιαφερόμενο κοινό ότι τα προϊόντα που εμπορεύεται ο σηματούχος και ο τρίτος ή οι υπηρεσίες που αυτοί παρέχουν προέρχονται από την ίδια επιχείρηση ή ενδεχομένως από οικονομικά συνδεόμενες επιχειρήσεις. (ΑΠ 1227/2008, ΑΠ 660/2008 και 1604/2004, 330/2007, ΑΠ 1131/2005). Καθοριστική σημασία στην προαναφερόμενη εκτίμηση του κινδύνου σύγχυσης έχει ο τρόπος με τον οποίο ο μέσος καταναλωτής της κατηγορίας, των επίμαχων προϊόντων ή υπηρεσιών αντιλαμβάνεται τα σήματα (βλ. απόφαση ΔΕΚ της 12ης Ιανουάριου 2006 C-361/04 Ρ. Picasso ΕΕμπΔ 2006.1049). Ως τέτοιος θεωρείται εκείνος που έχει τη συνήθη πληροφόρηση και είναι ευλόγως προσεκτικός και ενημερωμένος. Ειδικά σε περίπτωση που παρεμβάλλονται ενδιάμεσοι στη διανομή προς τον καταναλωτή ή προς τον τελικό χρήστη ενός προϊόντος καλυπτομένου από καταχωρισμένο σήμα,, οι κύκλοι των ενδιαφερομένων, των οποίων η γνώμη πρέπει να λαμβάνεται υπόψη για να εκτιμηθεί η ύπαρξη κινδύνου σύγχυσης, περιλαμβάνουν όχι μόνον τους καταναλωτές ή τους τελικούς χρήστες, αλλά και, αναλόγως των χαρακτηριστικών της αγοράς του οικείου προϊόντος, όλους τους επαγγελματίες που παρεμβάλλονται στην εμπορία του προϊόντος αυτού (απόφαση ΔΕΚ C-371/02 της 29.4.2004, Procordia Food ΑΒ, ΧρΙΔ 2004.558). Εξάλλου, από το ότι το οικείο ενδιαφερόμενο κοινό αποτελείται από επαγγελματίες ειδικευμένους στον τομέα των σχετικών προϊόντων ή υπηρεσιών και είναι ικανό να εκδηλώσει υψηλό βαθμό προσοχής κατά την επιλογή των προϊόντων ή υπηρεσιών αυτών, δεν αρκεί για να αποκλειστεί το ενδεχόμενο να πιστέψει το εν λόγω κοινό ότι τα επίδικα προϊόντα προέρχονται από την ίδια επιχείρηση ή, ενδεχομένως, από οικονομικά συνδεόμενες επιχειρήσεις (απόφαση ΠΕΚ της 14ης Ιουλίου 2005, Τ- 126/03, Aladin, δημ. ΤΝΠ Νόμος). Η εκτίμηση περί του αν υφίσταται ένας τέτοιος κίνδυνος εξαρτάται από πολλούς παράγοντες, και ιδίως από το κατά πόσον είναι γνωστό το σήμα στην αγορά, από τον βαθμό ομοιότητας μεταξύ του σήματος και του χρησιμοποιούμενου ή καταχωρισμένου σημείου, από το βαθμό ομοιότητας μεταξύ των προσδιοριζόμενων προϊόντων ή υπηρεσιών, καθώς και από τη διάρκεια χρήσης του σήματος και χρησιμοποιούμενου ή καταχωρισμένου σημείου. Ειδικότερα, η εκτίμηση του κινδύνου σύγχυσης πρέπει, όσον αφορά την οπτική, ακουστική (ηχητική) ή εννοιολογική ομοιότητα των συγκρουόμενων σημάτων, να στηρίζεται στην συνολική εντύπωση που προκαλούν αυτά (βλ. απόφαση ΔΕΚ της 12ης Ιουνίου 2007, C-334/05 Π. Limonchelo δημ. ΤΝΠ Νόμος, ΑΠ 1409/1980 ΕΕμπΔ 1981.451, ΕφΑθ 7369/1996 ΔΕΕ 1996.1153), το οποίο ισχύει και στην περίπτωση σύνθετου σήματος (ΑΠ 1131/1995 ΕλλΔνη 37.1605, ΑΠ 1127/1994 ΕΕμπΔ 1995.310, ΑΠ 310/1990 ΝοΒ 39.553). Τούτο δεν αποκλείει την ύπαρξη δεσπόζοντος στοιχείου σε ένα σύνθετο σήμα, ήτοι στοιχείου που παρουσιάζει μεγαλύτερη σημασία στην ανάλυση του συνόλου του σημείου, εφόσον ο καταναλωτής, καθώς παρατηρεί το σήμα, λαμβάνει υπόψη και συγκρατεί το δεσπόζον στοιχείο του σημείου που του επιτρέπει, στο πλαίσιο μεταγενέστερης αγοράς, να επαναλάβει την εμπειρία (βλ. την ανωτέρω απόφαση ΔΕΚ C-334/05). Έτσι, υπό ορισμένες συνθήκες, το λεκτικό στοιχείο ενός σύνθετου σήματος δύναται να έχει εντονότερο διακριτικό χαρακτήρα από το εικαστικό, διότι ο μέσος καταναλωτής αναφέρεται πολύ ευκολότερα στο προϊόν χρησιμοποιώντας την ονομασία του παρά περιγράφοντας την απεικόνιση που αυτό φέρει (ΑΠ 1030/2008 ΧρΙΔ 2009.264, Μ-Θ. Μαρίνος, Δίκαιο Σημάτων 2007, σελ. 188), Εξάλλου, η μακρά αδιατάραχτη συνύπαρξη των εκατέρωθεν διακριτικών γνωρισμάτων αποκλείει τον κίνδυνο σύγχυσης, επειδή κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας τεκμαίρεται ότι οι συναλλαγές έχουν συνηθίσει σε αυτήν και προσέχουν τις μικρές διαφοροποιητικές λεπτομέρειες (ΕφΑθ 7936/2001 ΔΕΕ 2002,706, Μ. Θ. Μαρίνος, ό.π., σελ. 186-187). Ο ισχυρισμός του εναγομένου ότι δεν υφίσταται κίνδυνος σύγχυσης μεταξύ του προσβαλλόμενου σήματος και του δικού του διακριτικού γνωρίσματος λόγω διαφορετικών επιμέρους στοιχείων του σήματος ή επειδή το προσβάλλον διακριτικό γνώρισμα χρησιμοποιείται από μακρού αδιατάρακτα στις ίδιες συναλλαγές αποτελεί άρνηση (Μ. Θ Μαρίνος ό.π., σελ 336-337).
Στην προκειμένη περίπτωση, από την επανεκτίμηση των ένορκων καταθέσεων των μαρτύρων που περιέχονται στα ταυτάριθμα με την εκκαλούμενη απόφαση πρακτικά, της 27/19.6.2013 ένορκης βεβαίωσης μάρτυρα ενώπιον της Ειρηνοδίκη Αθηνών, που λήφθηκε μετά από νομότυπη και εμπρόθεσμη κλήτευσης της αντιδίκου της (βλ. την 3165/12.6.2013 έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Αθηνών ...), της 6206/25.6.2013 ένορκης βεβαίωσης μάρτυρα ενώπιον της Ειρηνοδίκη - Αθηνών και της 10012/25.6.2013 ένορκης βεβαίωσης ενώπιον της συμβ/φου Καβάλας ..., που λήφθηκαν μετά από εμπρόθεσμη και νομότυπη κλήτευσης του πληρεξούσιου δικηγόρου της ενάγουσας (ΑΠ 229/2002 ΕλλΔνη 2003.132, ΑΠ 1069/1991 ΕλλΔνη 1992. 820, Μακρίδου σε Κεραμέα - Κονδύλη -Νίκα, Ερμηνεία ΚΠολΔ, άρθ. 270, τόμ. I, σελ. 559), όπως προκύπτει από την προσκομιζόμενη 4951/20.6.2013 έκθεση επίδοσης της δικαστικής επιμελήτριας στο Πρωτοδικείο Αθηνών ..., καθώς και των εγγράφων που με επίκληση προσκομίζουν οι διάδικοι αποδεικνύονται τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Η εκκαλούσα- ενάγουσα εταιρεία, που εδρεύει στην ..., δραστηριοποιείται στον χώρο της επεξεργασίας και αξιοποίησης του φυσικού καλαμιού και της παραγωγής και εμπορίας κάθε είδους εξοπλισμού που έχει σχέση με την ανωτέρω επεξεργασία (π.χ. ψάθινων ομπρελών, καθισμάτων, καλαμωτών, στεγάστρων). Στις 18.3.2003 ο ομόρρυθμος εταίρος αυτής ... υπέβαλε στο Τμήμα Κατάθεσης Σημάτων του Υπουργείου Ανάπτυξης, δήλωση κατάθεσης σύνθετου σήματος, με δικαιούχο τον ίδιο ατομικά, προς διάκριση προϊόντων των κλάσεων 18, 20 και 27 και ειδικότερα προϊόντων δέρματος και απομιμήσεων δέρματος, επίπλων και εν γένει ειδών από ξύλο, φελλό ή καλάμι, ταπήτων, ψαθών και άλλων ειδών για επίστρωση πατώματος και επένδυση τοίχων εκτός από ύφασμα. Το ως άνω σήμα αποτελείται από τη λέξη «...» γραμμένη με μικρά γράμματα και από την απεικόνιση μίας τριγωνικής ομπρέλας με παραλληλόγραμμη βάση εντός πλαισίου οβάλ σχήματος. Η δήλωση κατάθεσης έγινε δεκτή με την 4121/2004 απόφαση της Διοικητικής Επιτροπής Σημάτων, συντάχθηκε δε η από 17.11.2004 πράξη καταχώρισης στο ειδικό βιβλίο σημάτων. Το έτος 2011 το παραπάνω ... σύνθετο σήμα μεταβιβάστηκε στην ενάγουσα, η σχετική δε μεταβίβαση καταχωρίστηκε στο οικείο βιβλίο. Κατόπιν αίτησης της νέας δικαιούχου ενάγουσας, η προστασία του σήματος ανανεώθηκε και παρατάθηκε για μία δεκαετία και ειδικά από 18.3.2013 έως 18.2.2023. Η εκκαλούσα- ενάγουσα επιθέτει αυτό το σήμα σε όλα τα προϊόντα της, το χρησιμοποιεί δε ως μέσο για τη διαφήμισή της που πραγματοποιεί μέσω της ιστοσελίδας της στο διαδίκτυο με την ονομασία «www.Kalamop.gt».
Επίσης, αποδεικνύεται ότι ο ομόρρυθμος εταίρος της εκκαλούσας- ενάγουσας και δικαιοπάροχος της, ..., είχε ατομική επιχείρηση ήδη από το έτος 1983, όπως αυτό βεβαιώνεται και από το .../21.9.83 έγγραφο ασφαλιστικού φορέα του ομόρρυθμου εταίρου, καθώς και το .../5.2.2015 πιστοποιητικό του Επιμελητηρίου Σερρών, στο οποίο βεβαιώνεται ως ημερομηνία ίδρυσης της ατομικής επιχείρησης του ανωτέρω με αντικείμενο την κατασκευή πλεκτών ειδών- εκτός από έπιπλα- ειδών καλαθοπλεκτικής, χονδρικό εμπόριο ψάθινων ειδών γενικά κλπ, η 8.6.1984, ημερομηνία λειτουργίας η 4.6.1984 και ημερομηνία εγγραφής στο Επιμελητήριο η 8.12.1984. Ο ανωτέρω ομόρρυθμος εταίρος χρησιμοποιούσε ως διακριτικό γνώρισμα τη λέξη "...», όπως αυτό αποδεικνύεται από το προσκομιζόμενο με επίκληση δελτίο αποστολής με ημερομηνία 11.3.1987, στο οποίο φαίνεται καθαρά στην σφραγίδα της επιχείρησης η χρησιμοποίηση του διακριτικού γνωρίσματος "...», όπως και πολλά τιμολόγια πώλησης με το ίδιο ανωτέρω διακριτικό γνώρισμα, η έκδοση των οποίων ανάγεται χρονολογικά στα έτη 1990, 1991 και 1992. Περαιτέρω, η εφεσίβλητη- εναγόμενη εταιρεία, η οποία συστήθηκε στις 25.11.2002, με έδρα τον ... Αττικής, έχει ως αντικείμενο δραστηριότητας της την επεξεργασία και διάθεση στο κοινό πάσης φύσης ψάθινων ειδών, ειδών παραλίας και εξοχής, επίπλων κήπου και ειδών διακόσμησης από καλάμι. Η εφεσίβλητη- εναγόμενη καταχώρισε ως διακριτικό τίτλο την ένδειξη "... Ο.Ε», στο Εμπορικό και Βιομηχανικό Επιμελητήριο Αθηνών από τη σύστασή της, δηλαδή από τις 25.11.2002 (βλ. την .../31.5.2013 βεβαίωση του ανωτέρω Επιμελητηρίου) και χρησιμοποιεί ως διακριτικό γνώρισμα των παραγομένων προϊόντων της, την ένδειξη «...», με λατινικούς τύπους και κεφαλαία γράμματα, περιμετρικά μίας ομπρέλας, στη βάση της οποίας βρίσκεται περίφραξη από καλάμι και κάτωθι της οποίας αναγράφεται στην αγγλική γλώσσα «...» (συστήματα φυσικής σκίασης και έπιπλα). Επίσης, σε προγενέστερο χρόνο και ειδικά στις 30.12.1984 είχε ιδρυθεί η ατομική επιχείρηση με την επωνυμία "..." και με διακριτικό τίτλο τη λέξη "..." και ο οποίος καταχωρήθηκε στις 18.11.1998 και χρησιμοποιούταν έως τις 20.12.2004, ημερομηνία που διέκοψε τις εργασίες της η ανωτέρω ατομική επιχείρηση, (βλ. την .../31.5.2013 βεβαίωση του Εμπορικού και Βιομηχανικού Επιμελητηρίου Αθηνών). Ειδικότερα, από τα προσκομιζόμενα με επίκληση έγγραφα της εφεσίβλητης- εναγομένης, συνάγεται ότι η ατομική επιχείρηση της ..., η οποία πλέον τυγχάνει ομόρρυθμο μέλος της τελευταίας (εφεσίβλητης- εναγομένης), χρησιμοποιούσε από την ίδρυση της ατομικής επιχείρησης τον ανωτέρω διακριτικό τίτλο «...», (βλ. τους τιμοκαταλόγους χονδρικής πώλησης 1994, 1995, 1996, 1997, τιμοκατάλογο έκθεσης EXPRO 1998, βιβλία εσόδων- εξόδων 1994, περιοδική δήλωση ΦΠΑ 1996, κατάσταση ασφάλισης προσωπικού ΙΚΑ 1996, δελτία αποστολής του 1998 και διαφημιστικά υλικά αναγόμενα στα έτη 1997 και μετέπειτα). Περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι η εφεσίβλητη- ενάγουσα προβαίνει και η ίδια συστηματικά σε χρήση των διακριτικών γνωρισμάτων της στη διαφήμιση και στο έντυπο επαγγελματικό υλικό της, σε εμπορικές εκθέσεις στις οποίες συμμετέχει, στις συναλλαγές της εντός / της ελληνικής επικράτειας και στο εξωτερικό, μετά δε από σχετική αίτησή της που κατέθεσε στις 18.9.2001 στην Εθνική Επιτροπή Τηλεπικοινωνιών και Ταχυδρομείων (ΕΕΤΙ), κατοχύρωσε ηλεκτρονική διεύθυνση στο διαδίκτυο (όνομα χώρου- domain name) υπό τα στοιχεία "www.kalamoplektiki.gi». Ακολούθως, αποδεικνύεται ότι η εκκαλούσα- ενάγουσα, δια του νομίμου εκπροσώπου της, απέστειλε στις 25.1.2013 την από 23.1.2013 εξώδικη δήλωση- διαμαρτυρία της προς την εφεσίβλητη- εναγομένη, με την οποία της ζητούσε να προβεί σε άμεση παύση της χρήσης της ένδειξης «...», διότι, όπως πληροφορήθηκε, δημιουργούταν σύγχυση στο καταναλωτικό κοινό ως προς την προέλευση των εμπορευμάτων των διαδίκων εταιρειών και προσβάλλονταν τα δικαιώματα της επί του προαναφερθέντος σήματός της. Επιπλέον δε, η εκκαλούσα- ενάγουσα άσκησε ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών την από 4.3.2013 αίτηση ασφαλιστικών μέτρων σε βάρος της εφεσίβλητης- εναγομένης, με αίτημα την προσωρινή άρση και παράλειψη της προσβολής του δικαιώματος της επί του σήματός της, η οποία απορρίφθηκε με την 4859/2014 απόφαση του ανωτέρω Δικαστηρίου.
Επίσης, η εφεσίβλητη- εναγομένη άσκησε ενώπιον της Διοικητικής Επιτροπής Σημάτων την από 9.10.2013 αίτηση διαγραφής σήματος, επικαλούμενη τα δικά της παλαιότερα κτηθέντα διακριτικά γνωρίσματα, επί της οποίας εκδόθηκε η 203/2016 απόφαση, που απέρριψε την αίτηση της εφεσίβλητης, δεχόμενη ότι η εκκαλούσα- ενάγουσα χρησιμοποιεί τη λεκτική ένδειξη "..." ως διακριτικό γνώρισμα της ατομικής επιχείρησης του ομορρύθμου εταίρου και δικαιοπαρόχου της ... ήδη από το έτος 1984, ενώ αντίθετα δεν προέκυψε ότι η εφεσίβλητη- εναγομένη χρησιμοποιούσε την ως άνω λεκτική ένδειξη ως διακριτικό γνώρισμα της επιχείρησής της σε χρόνο προγενέστερο από την ατομική επιχείρηση του δικαιοπαρόχου της εκκαλούσας- ενάγουσας. Κατά της απόφασης αυτής, η εφεσίβλητη- εναγομένη άσκησε ενώπιον του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών την από 26.12.2016 προσφυγή της με την οποία ζητεί την ακύρωση της ανωτέρω απόφασης της Διοικητικής Επιτροπής Σημάτων.
Με βάση τα παραπάνω αποδειχθέντα, προκύπτει ταυτότητα των οικονομικών κλάδων, στους οποίους ανήκουν οι επιχειρήσεις των διαδίκων.
Επίσης, όσον αφορά το κυριαρχούν λεκτικό στοιχείο του ως άνω σύνθετου σήματος της εκκαλούσας- ενάγουσας, προκύπτει ότι υπάρχει ομοιότητα με την ένδειξη «...» που χρησιμοποιεί και η εφεσίβλητη- εναγόμενη για την εξατομίκευση της επιχείρησής της, ενώ κατά τη σύγκριση του σύνθετου σήματος της πρώτης και του διακριτικού γνωρίσματος της εναγόμενης, υπάρχουν μικρές διαφοροποιήσεις στον τρόπο αναγραφής της ως άνω λέξης, καθώς και στη μορφή και τον χρωματισμό των γραφικών απεικονίσεων που τα απαρτίζουν. Παρόλα αυτά, λόγω της αδιατάρακτης συνύπαρξης των εκατέρωθεν διακριτικών γνωρισμάτων, δεδομένου ότι ο μεν δικαιόπάροχος της εκκαλούσας προέβη σε έναρξη της ατομικής του επιχείρησης και χρήση της λέξης «...», ως διακριτικό γνώρισμα, από το έτος 1983, η δε δικαιοπάροχος της εφεσίβλητης προέβη στην έναρξη της ατομικής της επιχείρησης και χρήση του ίδιου ανωτέρω διακριτικού γνωρίσματος από έτος 1984, κρίνεται ότι δεν θα μπορούσε αντικειμενικά το ενδιαφερόμενο κοινό του οικείου κλάδου να σχηματίσει την πεπλανημένη αντίληψη ότι πρόκειται για ίδιες ή παρεμφερείς επιχειρήσεις, λόγω, όπως ήδη ανωτέρω αναφέρθηκε, της μακράς συνύπαρξής τους στην αγορά. Ειδικότερα, η χρήση των ανωτέρω διακριτικών γνωρισμάτων άρχισε για αμφότερες τις επιχειρήσεις των διαδίκων ταυτόχρονα κατά τα έτη 1983-1984, από τους προαναφερόμενους δικαιοπάροχους τους (για το ότι η χρονική προτεραιότητα ενός σήματος ή ενός διακριτικού σημείου ενεργεί και υπέρ του αποκτώντος, διότι το αποκτά με το ίδιο περιεχόμενο και βάρη, βλ. ΑΠ 606/2005 ΕΕμπΔ 2005.810, Μ-Θ. Μαρίνο, Δίκαιο Σημάτων, σελ. 229), με αποτέλεσμα, όταν η δικαιοπάροχος της εφεσίβλητης- εναγομένης ξεκίνησε να το χρησιμοποιεί, το εν λόγω διακριτικό γνώρισμα της εκκαλούσας- ενάγουσας δεν είχε γίνει ακόμη γνωστό σε σημαντικό τμήμα της ελληνικής επικράτειας και δεν είχε καθιερωθεί. Ως εκ τούτου, η χρησιμοποίηση της παραπάνω ένδειξης από την εφεσίβλητη- εναγομένη δεν , έγινε με σκοπό την εκμετάλλευση της φήμης της εκκαλούσας- ενάγουσας, λαμβανομένης υπόψη και της γεωγραφικής απόστασης της έδρας τους, περίσταση η οποία οπωσδήποτε θα συνέτρεχε, εάν επρόκειτο για μία νεοσύστατη και εδρεύουσα στην ίδια περιοχή εταιρεία, που επιδίωκε να αντλήσει όφελος από την μακροχρόνια εμπορική προσπάθεια της εκκαλούσας- ενάγουσας. Οι διάδικοι χρησιμοποιούσαν ανενόχλητα τα ανωτέρω διακριτικά τους γνωρίσματα καθ' όλο το χρονικό διάστημα που προηγήθηκε της αποστολής του από 23.1.2013 εξωδίκου της ενάγουσας προς την εναγόμενη, παρά το γεγονός ότι η εμπορία προϊόντων που έχουν ως υλικό το φυσικό καλάμι αποτελεί εξειδικευμένο αντικείμενο εμπορικής δραστηριότητας που καταλαμβάνει σχετικά μικρό τμήμα της αγοράς, και το ότι η εναγομένη εδώ και δύο περίπου δεκαετίες προβαίνει σε ανελλιπή διαφήμιση κυρίως μέσω περιοδικών, με αποτέλεσμα, να είναι αδύνατον να μην έχει γίνει αντιληπτή η δραστηριότητα της μίας από την άλλη. Η ενάγουσα, η οποία, όπως αναφέρεται και στη μείζονα σκέψη, έχει το βάρος απόδειξης της ύπαρξης κινδύνου σύγχυσης του καταναλωτικού κοινού, ενόψει και της αιτιολογημένης άρνησης της εναγομένης ως προς τη συνδρομή του στοιχείου αυτού, δεν αποδεικνύει τα πραγματικά γεγονότα και τον ακριβή χρόνο γνώσης της παράνομης, κατά τον ισχυρισμό της. Ο εξετασθείς στο ακροατήριο μάρτυρας αυτής δεν αναφέρθηκε σε συγκεκριμένα περιστατικά, παρά μόνον ασαφώς ότι πελάτες της ίδιας επισκέπτονταν την ιστοσελίδα της αντιδίκου της ή δεν καλούσαν τους σωστούς τηλεφωνικούς αριθμούς (καίτοι οι τηλεφωνικοί αριθμοί των διαδίκων αποτελούνται από διαφορετικά προθέματα), καθώς και ότι κάποιος προμηθευτής, αντί να μεταφέρει από το εξωτερικό το κοντέινερ με τα σχετικά εμπορεύματα στην εναγομένη, τα παρέδωσε στην ίδια (ενάγουσα). Τα ανωτέρω, όμως, έρχονται σε αντίφαση με τη δήλωση του ίδιου μάρτυρα ότι η εκκαλούσα- ενάγουσα δεν χρειάζεται να προβαίνει σε διαφημιστική προβολή, διότι ήδη έχει δίκτυο πελατών, οι οποίοι, συνακόλουθα, γνωρίζουν με ασφάλεια τον αντισυμβαλλόμενό τους (ήτοι την ενάγουσα), λαμβανομένου υπόψη και του ότι τα ενδιάμεσα πρόσωπα κατά f την άσκηση της επίδικης εμπορικής δραστηριότητας και έμποροι που αγοράζουν με τιμές χονδρικής είναι δεόντως ενημερωμένοι και προβαίνουν σε ενδελεχή έλεγχο. Πρόκληση κινδύνου σύγχυσης δεν αποδεικνύεται ούτε έναντι των τελικών αποδεκτών- καταναλωτών, στους οποίους πωλούν με λιανική οι επιχειρήσεις των διαδίκων, ενόψει της γεωγραφικής απόστασης των επιχειρήσεων και της μακράς συνύπαρξης των γνωρισμάτων των εμπορευμάτων των διαδίκων και της ύπαρξης έστω μικρών διαφοροποιητικών ενδείξεων στο απεικονιστικό τμήμα τους. Τέλος, δεν αποδεικνύεται ότι συνέπεια της σύγχυσης της αγοράς ως προς την προέλευση των προϊόντων των διαδίκων, η εκκαλούσα- ενάγουσα απώλεσε πελάτες, που συμβλήθηκαν με την εφεσίβλητη- εναγόμενη, αφού δεν προσκομίζει κανένα σχετικό αποδεικτικό στοιχείο. Με βάση τα ανωτέρω εκτεθέντα, λόγω της μακράς και αδιατάρακτης συνύπαρξης των διακριτικών γνωρισμάτων των διαδίκων, αποκλείεται ο κίνδυνος σύγχυσης στο καταναλωτικό κοινό, παρέλκει δε η εξέταση των ισχυρισμών της εναγομένης περί παραγραφής του δικαιώματος της ενάγουσας, περί ύπαρξης χρονικά και τοπικά προγενέστερου δικού της δικαιώματος επί διακριτικού γνωρίσματος που υπερισχύει έναντι του δικαιώματος της ενάγουσας, καθώς και περί κακόπιστης κατάθεσης του επίδικου σήματος ως ειδική έκφανση της καταχρηστικής άσκησης δικαιώματος, στην έρευνα των οποίων θα προέβαινε το Δικαστήριο σε περίπτωση κατάφασης του κινδύνου σύγχυσης.
Κατ' ακολουθία των ανωτέρω, εφόσον δεν συντρέχει η προϋπόθεση του κινδύνου σύγχυσης ως προς το με αριθμό ... σύνθετο σήμα της ενάγουσας, που έχει αποκτηθεί κατά το τυπικό σύστημα και ως προς το ταυτόσημο διακριτικό γνώρισμα, που έχει αποκτηθεί κατά το ουσιαστικό σύστημα με τη συνεχή χρήση και επικράτηση, πρέπει η αγωγή, που είναι νόμιμη, στηριζόμενη στις ανωτέρω στις μείζονες σκέψεις διατάξεις, να απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμη.
Συνεπώς, σύμφωνα με τα παραπάνω, πρέπει να γίνει δεκτή η έφεση και κατ' ουσία, να εξαφανιστεί η εκκαλούμενη απόφαση, να κρατηθεί η υπόθεση και να απορριφθεί η αγωγή ως ουσιαστικά α βάσιμη. Η δικαστική δαπάνης της εφεσίβλητης- εναγομένης και των δύο βαθμών δικαιοδοσίας, πρέπει να επιδικαστεί σε βάρος της εκκαλούσας- ενάγουσας, λόγω της ήττας της (ΚΠολΔ 176, 183, 191 παρ. 2). Τέλος, πρέπει, σύμφωνα με την ΚΠολΑ 495, να διαταχθεί η επιστροφή του παράβολου της έφεσης στην καταθέσασα, λόγω νίκης (βλ. το από 4.11.2016 έγγραφο κατάθεσης παραβόλων του Τμήματος Πολιτικών Ένδικων Μέσων του Πρωτοδικείου Αθηνών)
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Δικάζει, αντιμολία των διαδίκων.
Δέχεται τυπικά και κατ' ουσία την έφεση.
Εξαφανίζει την 3973/2014 απόφαση του, Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών.
Κρατεί την υπόθεση.
Απορρίπτει την αγωγή.
Διατάσσει την επιστροφή του παράβολου στην καταθέσασα.
Επιβάλλει σε βάρος της εκκαλούσας- ενάγουσας τη δικαστική δαπάνη της εφεσίβλητης- εναγομένης και των δύο βαθμών δικαιοδοσίας, την οποία ορίζει στο ποσό των επτακοσίων πενήντα (750) ευρώ.
Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 1.2.2018 και δημοσιεύτηκε σε έκτακτη δημόσια στο ακροατήριο του συνεδρίαση, χωρίς να παρίστανται οι διάδικοι και οι πληρεξούσιοι τους δικηγόροι στις 22.2.2018
Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ
Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ