Αριθμός 4170/2011
ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
ΤΜΗΜΑ Δ΄
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 30 Νοεμβρίου 2010, με την εξής σύνθεση: Σωτ. Ρίζος, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Δ΄ Τμήματος, Ε. Σαρπ, Δ. Κυριλλόπουλος, Κ. Κουσούλης, Κ. Πισπιρίγκος, Σύμβουλοι, Ηλ. Μάζος, Χρ. Μπολόφη, Πάρεδροι. Γραμματέας ο Νικ. Αθανασίου.
Για να δικάσει την από 8 Μαΐου 2005 αίτηση:
της ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία «... ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΕΤΑΙΡΙΑ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ», που εδρεύει στο Χαλάνδρι Αττικής (...), η οποία παρέστη με τους δικηγόρους : 1) Νικήτα Φορτσάκη (Α.Μ. 9923) και 2) Δήμητρα Κατσαφάδου (Α.Μ. 20299), που τους διόρισε με ειδικό πληρεξούσιο,
κατά των Υπουργών : 1) Δημόσιας Τάξης, 2) Δικαιοσύνης, 3) Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης, 4) Οικονομίας και Οικονομικών και 5) Μεταφορών και Επικοινωνιών, οι οποίοι παρέστησαν με τον Ιωάννη Χατζηνέκουρα, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους.
Με την αίτηση αυτή η αιτούσα εταιρεία επιδιώκει να ακυρωθεί το π.δ. 47/2005 (ΦΕΚ Α΄ 64/10.3.2005).
Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως της Εισηγήτριας, Παρέδρου Χρ. Μπολόφη.
Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τους πληρεξουσίους της αιτούσας εταιρείας, οι οποίοι ανέπτυξαν και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους ακυρώσεως και ζήτησαν να γίνει δεκτή η αίτηση και τον αντιπρόσωπο των Υπουργών, ο οποίος ζήτησε την απόρριψή της.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου και
Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα
Σκέφθηκε κατά το Νόμο
1. Επειδή, καταβλήθηκε το νόμιμο παράβολο (…/2005 ειδικά γραμμάτια).
2. Επειδή, ζητείται, καθ’ ερμηνεία του δικογράφου, η ακύρωση των διατάξεων της παραγράφου 2 του άρθρου 6 καθώς και της παραγράφου 4 του άρθρου 7 του π.δ./τος 47/2005, υπό τον τίτλο «Διαδικασίες καθώς και τεχνικές και οργανωτικές εγγυήσεις για την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών και για τη διασφάλισή του» (Α΄64).
3. Επειδή, η υπόθεση εισάγεται με πράξη του Προέδρου, κατ’ άρθρο 14 παρ. 5 του π.δ./τος 18/89 (Α΄8), ενώπιον της επταμελούς συνθέσεως του Δ΄ Τμήματος λόγω σπουδαιότητος.
4. Επειδή, το άρθρο 19 του Συντάγματος ορίζει τα εξής: «1. Το απόρρητο των επιστολών και της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας με οποιονδήποτε άλλο τρόπο είναι απόλυτα απαραβίαστο. Νόμος ορίζει τις εγγυήσεις υπό τις οποίες η δικαστική αρχή δεν δεσμεύεται από το απόρρητο για λόγους εθνικής ασφάλειας ή για διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων. 2. Νόμος ορίζει τα σχετικά με τη συγκρότηση, τη λειτουργία και τις αρμοδιότητες ανεξάρτητης αρχής που διασφαλίζει το απόρρητο της παρ. 1». Σε εκτέλεση της συνταγματικής επιταγής της παραγράφου 1 του ανωτέρω άρθρου 19, εξεδόθη ο ν. 2225/1994 « Για την προστασία της ελευθερίας της ανταπόκρισης και επικοινωνίας…» (Α΄121), με τις διατάξεις του οποίου καθιδρύθηκε το πλαίσιο εντός του οποίου είναι δυνατή η άρση του απορρήτου, μετά από διάταξη της αρμόδιας δικαστικής αρχής, για τη διακρίβωση ορισμένων ιδιαίτερα σοβαρών ποινικών αδικημάτων. Εξάλλου, σε εκτέλεση της συνταγματικής επιταγής της παραγράφου 2 του ιδίου ως άνω άρθρου 19, εξεδόθη ο ν. 3115/2003 «Αρχή Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών» (Α΄ 47), με τις διατάξεις του οποίου (άρθρα 1-8) συνεστήθη η ανεξάρτητη διοικητική αρχή «Αρχή Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών» (Α.Δ.Α.Ε.), με σκοπό την προστασία του απορρήτου των επιστολών και της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας με οποιονδήποτε άλλο τρόπο, στην έννοια δε της προστασίας περιλαμβάνεται και ο έλεγχος της τήρησης των όρων και της διαδικασίας άρσης του απορρήτου. Με το άρθρο 9 του ανωτέρω νόμου παρασχέθηκε νομοθετική εξουσιοδότηση για έκδοση προεδρικού διατάγματος, με το οποίο θα ρυθμίζονται οι διαδικασίες καθώς και οι τεχνικές και οργανωτικές εγγυήσεις για την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών, όταν αυτή διατάσσεται από τις αρμόδιες δικαστικές και εισαγγελικές αρχές. Συγκεκριμένα, με την εξουσιοδοτική διάταξη του εν λόγω άρθρου 9 του ν. 3115/2003, ορίσθηκαν τα εξής: «Με προεδρικό διάταγμα, που εκδίδεται ύστερα από πρόταση των Υπουργών Οικονομίας και Οικονομικών, Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης, Δικαιοσύνης, Δημόσιας Τάξης και Μεταφορών και Επικοινωνιών και γνώμη της Α.Δ.Α.Ε., ρυθμίζονται οι διαδικασίες καθώς και οι τεχνικές και οργανωτικές εγγυήσεις για την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών, όταν αυτή διατάσσεται από τις αρμόδιες δικαστικές και εισαγγελικές αρχές και ειδικότερα (…) ο καταμερισμός του κόστους αφ’ ενός του εξοπλισμού και αφ’ ετέρου της διαδικασίας μεταξύ των παρόχων υπηρεσιών επικοινωνίας και των αρμόδιων αρχών, καθώς και κάθε άλλο θέμα ειδικού, τεχνικού ή λεπτομερειακού χαρακτήρα, το οποίο άπτεται της εγγύησης και διασφάλισης της άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών». Κατ’ επίκληση της εξουσιοδοτικής αυτής διατάξεως εξεδόθη το προσβαλλόμενο πδ 47/2005 (Α΄64), με το οποίο καθορίσθηκαν οι διαδικασίες καθώς και τεχνικές και οργανωτικές εγγυήσεις για την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών και τη διασφάλισή του, «προκειμένου να μη θίγεται η ιδιωτική ζωή και η προσωπικότητα του πολίτη, παρά μόνο στο αναγκαίο μέτρο και για όσο χρονικό διάστημα είναι απολύτως αναγκαίο, χάριν της προστασίας της εθνικής ασφάλειας, της διακρίβωσης των εγκλημάτων που προβλέπονται στο άρθρο 4 του ν. 2225/1994 (…) και των εν γένει ατομικών δικαιωμάτων και ελευθεριών…» (άρθρο 1). Στο άρθρο 6 («Εξοπλισμός») του τρίτου Κεφαλαίου («Εξοπλισμός-μέσα-μέθοδος-υποχρεώσεις παρόχων») του εν λόγω π.δ./τος ορίζονται τα εξής: «1. Σε περίπτωση που το τηλεπικοινωνιακό σύστημα ενός παρόχου διαθέτει τον κατάλληλο εξοπλισμό και το λογισμικό που απαιτείται για την άρση του απορρήτου, ο πάροχος υποχρεούται να τα ενεργοποιεί, όταν του ζητείται από την αρμόδια αρχή η εκτέλεση μιας διάταξης, εντός τριών ωρών από τη γνωστοποίηση της διάταξης… . 2. Σε περίπτωση που το τηλεπικοινωνιακό σύστημα ενός παρόχου δεν διαθέτει τον αναγκαίο εξοπλισμό και λογισμικό για την άρση του απορρήτου και την παροχή στις αρμόδιες αρχές των στοιχείων επικοινωνίας, όπως αυτά καθορίζονται κατά περίπτωση στο άρθρο 4 του παρόντος, ο πάροχος, αφού γνωστοποιήσει αυτό εγγράφως στην Α.Δ.Α.Ε., υποχρεούται να προμηθευτεί, εγκαταστήσει και θέσει σε λειτουργία στο σύστημά του τον προς τούτο απαιτούμενο εξοπλισμό ή και λογισμικό εντός προθεσμίας εννέα μηνών από τη δημοσίευση του παρόντος και να ενημερώσει σχετικώς εγγράφως την Α.Δ.Α.Ε. Σε περίπτωση μελλοντικών εγκαταστάσεων νέων συστημάτων ή υπηρεσιών ή αναβάθμισης/τροποποίησης υφιστάμενων συστημάτων/ υπηρεσιών, οι πάροχοι υποχρεούνται να μεριμνούν για τον ανεφοδιασμό τους με τον απαιτούμενο εξοπλισμό ή και λογισμικό για άρση του απορρήτου σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος. 3. Τα τυχόν απαιτούμενα μισθωμένα κυκλώματα για την άρση του απορρήτου εξασφαλίζονται με μέριμνα της αρμόδιας αρχής, την οποία βαρύνει και το σχετικό κόστος, το οποίο βασίζεται στα ισχύοντα τιμολόγια των παρόχων». Τέλος, το άρθρο 7 («Μέσα και μέθοδοι») του αυτού π.δ/τος προβλέπει, στη μεν παράγραφο 4 ότι «τα χρησιμοποιούμενα μέσα για την εκτέλεση μιας διάταξης διατίθενται από τον πάροχο υπηρεσίας, τον οποίο βαρύνει και το σχετικό κόστος», στη δε παράγραφο 7 ότι «Σε περίπτωση που τα διατιθέμενα ή συγκεντρούμενα στοιχεία από τον πάροχο κατά την εκτέλεση μιας διάταξης απαιτείται να υποβληθούν σε ειδική επεξεργασία ή ανάλυση, η εργασία αυτή πραγματοποιείται, κατά περίπτωση από την αρμόδια αρχή ή από τον πάροχο εφόσον ζητήσει αυτό η αρμόδια αρχή… . Εφόσον η επεξεργασία γίνεται από τον πάροχο και συνεπάγεται κόστος, αυτό θα καταβάλλεται από το Δημόσιο με μέριμνα της αρμόδιας αρχής».
5. Επειδή, η αιτούσα είναι εταιρεία εγκαταστάσεως και εκμεταλλεύσεως δικτύου χερσαίας κυψελοειδούς κινητής τηλεφωνίας και δικτύου σταθερής ασύρματης πρόσβασης καθώς και παροχής των αντίστοιχων τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών στην Ελλάδα, βάσει αδείας χορηγηθείσης με την 4830/1992 κοινή απόφαση των Υπουργών Εθνικής Οικονομίας και Μεταφορών και Επικοινωνιών (Β΄587/30.9.1992). Συνεπώς, η εταιρεία, ως «πάροχος υπηρεσιών επικοινωνιών» και «δικτύου επικοινωνιών», κατά την έννοια του άρθρου 2 του προσβαλλόμενου π.δ/τος, με έννομο συμφέρον ζητεί την ακύρωση του εν λόγω διατάγματος ως προς τις διατάξεις των παραγράφων 2 του άρθρου 6 καθώς και 4 του άρθρου 7 του διατάγματος αυτού, προβάλλουσα ότι μη νομίμως με τις διατάξεις αυτές υποχρεούται να αναλάβει εξ ολοκλήρου το κόστος προμήθειας, εγκατάστασης και θέσεως σε λειτουργία του απαιτούμενου εξοπλισμού και λογισμικού για την άρση του απορρήτου των τηλεπικοινωνιών.
6. Επειδή, στην παρ. 2 του άρθρου 43 του Συντάγματος ορίζεται ότι επιτρέπεται, ύστερα από πρόταση του αρμόδιου υπουργού, η έκδοση κανονιστικών διαταγμάτων, με ειδική εξουσιοδότηση νόμου και μέσα στα όριά της. Εν προκειμένω, με την προπαρατεθείσα διάταξη του άρθρου 9 του ν. 3115/2003 παρέχεται ειδική εξουσιοδότηση προς ρύθμιση, πλην άλλων, του συγκεκριμένου ζητήματος που ανάγεται στον επιμερισμό, μεταξύ παρόχων υπηρεσιών επικοινωνίας και αρμόδιων κρατικών αρχών, του κόστους εξοπλισμού και της διαδικασίας που απαιτούνται προς άρση του απορρήτου της τηλεπικοινωνίας. Με το ως άνω περιεχόμενο, η εν λόγω εξουσιοδότηση είναι ειδική και ορισμένη, καθώς με αυτήν παρέχονται και οι γενικές κατευθύνσεις που καθορίζουν το πλαίσιο της ρύθμισης που αυτή αφορά. Δεν επιδρά δε, από της απόψεως αυτής, στο συνταγματικό κύρος της εξουσιοδοτικής διατάξεως η μη πρόβλεψη στο νόμο των κριτηρίων, επί τη βάσει των οποίων ο κανονιστικός νομοθέτης οφείλει να προβεί στον κατά τα ανωτέρω καταμερισμό του κόστους εξοπλισμού και διαδικασίας. Συνεπώς, αβασίμως προβάλλεται ότι η νομοθετική εξουσιοδότηση που παρέχεται από το άρθρο 9 του ν. 3115/2003 είναι αντίθετη προς το άρθρο 43 παρ. 2 εδάφιο α΄ του Συντάγματος, προεχόντως ως αόριστη, υπό την έννοια ότι δεν αναφέρει τα επιμέρους κριτήρια ή κατευθύνσεις, σύμφωνα με τα οποία πρέπει να λάβει χώρα ο προβλεπόμενος από τη διάταξη αυτή καταμερισμός του κόστους του εξοπλισμού και της διαδικασίας.
7. Επειδή, περαιτέρω, προβάλλεται ότι οι ανωτέρω παρατεθείσες διατάξεις των άρθρων 6 παρ. 2 και 7 παρ. 4 του προσβαλλόμενου διατάγματος κείνται εκτός της παρασχεθείσης με το άρθρο 9 του ν. 3115/2003 νομοθετικής εξουσιοδοτήσεως. Τούτο διότι, ενώ, κατά τη ρητή διατύπωση της εν λόγω εξουσιοδοτικής διατάξεως, το κόστος εξοπλισμού πρέπει να επιμερισθεί μεταξύ του παρόχου υπηρεσιών επικοινωνίας και της αρμόδιας αρχής, με τις προσβαλλόμενες διατάξεις των άρθρων 6 παρ. 2 και 7 παρ. 4 του επίμαχου πδ/τος δεν γίνεται επιμερισμός του κόστους εξοπλισμού αλλά, αντιθέτως, το σχετικό κόστος επιβαρύνει εξ ολοκλήρου τους παρόχους. Όπως δε ισχυρίζεται η αιτούσα, δε συνιστά επιμερισμό του κόστους εξοπλισμού η επιβάρυνση της αρμόδιας αρχής με το κόστος των τυχόν απαιτουμένων μισθωμένων κυκλωμάτων, διότι τα μισθωμένα κυκλώματα δεν συνιστούν εξοπλισμό κατά την έννοια της εξουσιοδοτικής διατάξεως αλλά μέρος της διαδικασίας επικοινωνίας μεταξύ του παρόχου και της αρμόδιας αρχής προς επίτευξη της άρσης του απορρήτου.
8. Επειδή, στο πλαίσιο του καθορισμού των διαδικασιών και των τεχνικών άρσεως του απορρήτου, με το άρθρο 9 του ν. 3115/2003 παρέχεται εξουσιοδότηση προς ρύθμιση δύο συναφών μεν αλλά διακριτών, κατά τη σαφή διατύπωση της διατάξεως, ζητημάτων: πρώτον, του καταμερισμού, μεταξύ του παρόχου υπηρεσιών επικοινωνίας και της αρμόδιας αρχής, του κόστους του απαιτούμενου εξοπλισμού και, δεύτερον, του καταμερισμού του κόστους της διαδικασίας άρσης του απορρήτου. Εν όψει της ρυθμίσεως αυτής, με τις προσβαλλόμενες διατάξεις των άρθρων 6 παρ. 3 και 7 παρ.4 του πδ/τος 47/2005 παραβιάζεται ευθέως η ανωτέρω εξουσιοδοτική διάταξη του άρθρου 9 του ν. 3115/2003, καθόσον με τις διατάξεις αυτές δεν γίνεται επιμερισμός του κόστους εξοπλισμού αλλά, τουναντίον, ρητώς ορίζεται ότι το κόστος εξοπλισμού επιβαρύνει αποκλειστικώς τον πάροχο της υπηρεσίας. Δεν αποτελεί δε επιμερισμό του κόστους εξοπλισμού η επιβάρυνση της αρμόδιας αρχής με το κόστος των μισθωμένων κυκλωμάτων, όπως βασίμως ισχυρίζεται η αιτούσα. Και τούτο διότι το κόστος αυτό αφορά στην παρεχόμενη από την εταιρεία υπηρεσία μεταφοράς του περιεχομένου της επισύνδεσης ανάμεσα σε τερματικά σημεία του δικτύου, ανάγεται δηλαδή στη διαδικασία επικοινωνίας μεταξύ του παρόχου και της αρμόδιας αρχής προς επίτευξη της άρσης του απορρήτου και δεν αφορά στον εξοπλισμό κατά την έννοια της εξουσιοδοτικής διατάξεως. Συνεπώς, με τις προσβαλλόμενες ρυθμίσεις δεν ακολουθείται η οικονομία του νόμου, ο οποίος ρητώς επιβάλλει στον κανονιστικό νομοθέτη να θεσπίσει ρυθμίσεις ξεχωριστές για τον επιμερισμό τόσο του κόστους εξοπλισμού όσο και του κόστους της διαδικασίας άρσης του απορρήτου. Ενόψει τούτου, ο ανωτέρω προβαλλόμενος λόγος ακυρώσεως είναι βάσιμος και πρέπει να γίνει δεκτός. Μειοψήφησαν ο Σύμβουλος Κων. Κουσούλης και η Πάρεδρος Χριστιάνα Μπολόφη, η οποίοι υποστήριξαν την άποψη ότι η έννοια της διατάξεως του άρθρου 9 του ν. 3115/2003 δεν είναι ότι με αυτήν παρέχεται, αναγκαίως, εξουσιοδότηση για τη θέσπιση, υποχρεωτικώς, δύο ξεχωριστών ρυθμίσεων σχετικών με τον επιμερισμό του κόστους εξοπλισμού και του κόστους διαδικασίας αλλά ότι ο κανονιστικός νομοθέτης έχει την ευχέρεια να προβεί σε ενιαία ρύθμιση, η οποία θα προβλέπει καταμερισμό, μεταξύ παρόχου και αρμόδιας αρχής, των εξόδων που προκύπτουν, συνολικώς, από την εγκατάσταση του εξοπλισμού και τη διαδικασία που απαιτείται να ακολουθηθεί προς επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού, δηλαδή την άρση του απορρήτου. Συνεπώς, κατά την άποψη αυτή, δεν αντίκεινται στην εξουσιοδότηση του άρθρου 9 του ν. 3115/2003 οι προσβαλλόμενες διατάξεις των άρθρων 6 παρ. 2 και 7 παρ. 4 του διατάγματος 47/2005, εκ του ότι με αυτές επιβάλλεται εξ ολοκλήρου το σχετικό κόστος εξοπλισμού στους παρόχους υπηρεσιών επικοινωνίας, δοθέντος άλλωστε ότι το κόστος, αντιστοίχως, της διαδικασίας επιβαρύνει αποκλειστικώς τις αρμόδιες αρχές (βλ. άρθρα 6 παρ. 3 και 7 παρ. 7 του διατάγματος). Διάφορο δε είναι το ζήτημα αν η, κατά τα ανωτέρω, εξ ολοκλήρου επιβολή του κόστους εξοπλισμού στους παρόχους είναι σύμφωνη με την αρχή της αναλογικότητας. Συνεπώς, κατά τη μειοψηφήσασα άποψη, ο λόγος θα έπρεπε να απορριφθεί ως αβάσιμος.
9. Επειδή, κατόπιν τούτων, η υπό κρίση αίτηση πρέπει να γίνει δεκτή και να ακυρωθούν οι διατάξεις της παραγράφου 2 του άρθρου 6 και της παραγράφου 4 του άρθρου 7 του 47/2005 πδ/τος, ενώ παρέλκει ως αλυσιτελής η εξέταση του τρίτου λόγου ακυρώσεως περί παραβάσεως της αρχής της αναλογικότητας κατά την γενόμενη με τις επίμαχες διατάξεις ρύθμιση.
Διά ταύτα
Δέχεται την αίτηση
Ακυρώνει τις διατάξεις των άρθρων 6 παρ. 2 και 7 παρ. 4 του πδ/τος 47/2005, κατά το σκεπτικό.
Διατάσσει την απόδοση του παραβόλου
Επιβάλλει στο Δημόσιο τη δικαστική δαπάνη της αιτούσης εταιρείας, η οποία ανέρχεται στο ποσό των εννιακοσίων είκοσι (920) ευρώ.
Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 8 Δεκεμβρίου 2010 και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 21ης Δεκεμβρίου 2011.
Ο Πρόεδρος του Δ’ Τμήματος Ο Γραμματέας
Σωτ. Αλ. Ρίζος Νικ. Αθανασίου